論民事舉證責(zé)任分配制度

1、論民事舉證責(zé)任分配制度關(guān)鍵詞 : 舉證責(zé)任的分配；蓋然性說(shuō)；舉證責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)；立 法完善內(nèi)容提要 : 舉證責(zé)任的分配是民事舉證責(zé)任制度的核心問(wèn)題，也 是民事舉證責(zé)任理論研究中最富有爭(zhēng)議的問(wèn)題。 國(guó)內(nèi)外理論界對(duì)民事 舉證責(zé)任的分配有多種學(xué)說(shuō)。 我國(guó)民事訴訟中， 舉證責(zé)任的分配實(shí)行 “誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證 ”的一般原則和對(duì)特別案件實(shí)行的舉證責(zé)任倒置原 則，人民法院調(diào)查收集證據(jù)的補(bǔ)充原則以及無(wú)法確定舉證責(zé)任的承擔(dān) 時(shí)，由人民法院根據(jù)公平和誠(chéng)信原則， 綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素 來(lái)確定舉證責(zé)任的承擔(dān)原則。 我國(guó)對(duì)民事舉證責(zé)任的分配尚存在一些 問(wèn)題，有待在立法上進(jìn)一步完善。引言民事舉證責(zé)任的分配制度是民事證

2、據(jù)規(guī)則的核心問(wèn)題，負(fù)有舉證 責(zé)任的當(dāng)事人對(duì)自己的訴訟主張必須提供證據(jù)證明， 否則將承擔(dān)敗訴 后果。在這種情況下，舉證責(zé)任的分配是否公正、科學(xué)，將直接影響 到當(dāng)事人訴訟的成敗，也直接影響到當(dāng)事人對(duì)我國(guó)訴訟制度的信任， 從而影響到整個(gè)司法制度的威信。 舉證責(zé)任的分配， 是指按照一定的 標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實(shí)的舉證責(zé)任， 在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行 分配，使原告對(duì)其中的一部分事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任， 被告對(duì)另一部分事實(shí) 負(fù)舉證責(zé)任。從廣義上講，舉證責(zé)任的分配既包括立法者在立法時(shí)對(duì) 舉證責(zé)任的分配，也包括法官在審理案件時(shí)根據(jù)案件的具體情況在當(dāng) 事人之間進(jìn)行的舉證責(zé)任分配。民事訴訟不同于刑事訴訟，民事訴訟中作為

3、證明活動(dòng)主要對(duì)象的法律要件事實(shí)復(fù)雜多樣，包括引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅等事實(shí)。 原告是提起訴訟的一方，理應(yīng)首先負(fù)擔(dān)起舉證責(zé)任，但如果將所有要 件事實(shí)的舉證責(zé)任都加諸原告，讓原告承擔(dān)全部舉證責(zé)任，將勢(shì)必會(huì) 帶來(lái)原告、被告訴訟地位的嚴(yán)重失衡問(wèn)題。因此，從公正和效率考慮， 需要對(duì)舉證責(zé)任的分配制度進(jìn)行研究。 舉證責(zé)任的分配，關(guān)系到原告 與被告在起訴和答辯時(shí)各需要主張哪些要件事實(shí)，以及在事實(shí)發(fā)生爭(zhēng) 議時(shí)應(yīng)當(dāng)由哪一方首先舉證證明。所以，在訴訟發(fā)生前，就必須從理 論上尋找一定的標(biāo)準(zhǔn)，將舉證責(zé)任按此標(biāo)準(zhǔn)分配給雙方當(dāng)事人。 要在 民事訴訟中公正科學(xué)地在當(dāng)事人之間進(jìn)行舉證責(zé)任分配，需要立法者和法學(xué)學(xué)者進(jìn)行全方

4、位的思考，作出更加理性的判斷和選擇。一、國(guó)外關(guān)于舉證責(zé)任分配的主要學(xué)說(shuō)如何合理地分配舉證責(zé)任，既關(guān)系到法律的實(shí)體公正能否在訴訟 中得到實(shí)現(xiàn)，又關(guān)系到能否構(gòu)建一個(gè)富有效率的訴訟程序， 這就使舉 證責(zé)任的分配成為民事訴訟證據(jù)制度中具有高度理論和實(shí)務(wù)價(jià)值的 問(wèn)題，同時(shí)，它又是一個(gè)極為復(fù)雜的富有挑戰(zhàn)性的問(wèn)題。自羅馬法以 來(lái)，它一直受各國(guó)學(xué)者和法官的關(guān)注，對(duì)它的研究從未中斷。持續(xù)不 斷的探究形成了各種分配舉證責(zé)任的學(xué)說(shuō)。其中主要有以下三種學(xué) 說(shuō):一是待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)。該說(shuō)著眼于以事實(shí)本身的性質(zhì)，即待證事 實(shí)是否可能得到證明以及證明時(shí)的難易程度來(lái)分擔(dān)舉證責(zé)任。 該說(shuō)又 分為消極事實(shí)說(shuō)和外界事實(shí)說(shuō)兩種， 前者

5、認(rèn)為主張積極事實(shí) （指主張 事實(shí)存在，事實(shí)已發(fā)生）的當(dāng)事人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任， 而主張消極事實(shí) （指 主張事實(shí)不存在，事實(shí)未發(fā)生）的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任。后者依事實(shí) 能否通過(guò)人的五官?gòu)耐獠考右杂^察、 把握， 將待證事實(shí)分為外界事實(shí) 和內(nèi)界事實(shí)，認(rèn)為外界事實(shí)易于證明，故主張的人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，內(nèi) 界事實(shí)無(wú)法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負(fù)舉證責(zé)任。二是法規(guī)分類(lèi)說(shuō)。該說(shuō)著眼于實(shí)體法條文，從對(duì)實(shí)體法條文的分 析中歸納出分配舉證責(zé)任的原則。 該說(shuō)認(rèn)為實(shí)體法條文中通常都有原 則與例外規(guī)定， 凡要求適用原則規(guī)定的人， 僅應(yīng)就原則規(guī)定要件事實(shí) 的存在負(fù)舉證責(zé)任， 無(wú)須證明例外規(guī)定要件事實(shí)的不存在， 例外規(guī)定

6、要件事實(shí)由對(duì)方當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任。三是法律要件分類(lèi)說(shuō)。該說(shuō)是依據(jù)實(shí)體法規(guī)定的法律要件事實(shí)的 不同類(lèi)別分擔(dān)舉證責(zé)任。 該說(shuō)著眼于事實(shí)與實(shí)體法的關(guān)系， 以事實(shí)在 實(shí)體法上引起的不同效果作為分擔(dān)舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。 法律要件分類(lèi)說(shuō) 又有多種學(xué)說(shuō)，其中主流學(xué)說(shuō)為羅森貝克的規(guī)范說(shuō)和特別要件說(shuō)。進(jìn)入 20 世紀(jì) 60 年代后，德國(guó)的一些學(xué)者對(duì)居通說(shuō)地位的法律要 件分類(lèi)說(shuō)進(jìn)行了反思和批判， 他們提出了一些新的學(xué)說(shuō)， 試圖取代或 者修正法律要件分類(lèi)說(shuō)。這些新學(xué)說(shuō)是：（1）危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)。該說(shuō)依據(jù)待證事實(shí)屬哪一方當(dāng)事人控制的危險(xiǎn)領(lǐng) 域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)， 決定舉證責(zé)任的分配， 即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其所能控制的危險(xiǎn) 領(lǐng)域中的事實(shí)負(fù)舉證

7、責(zé)任。如在侵權(quán)賠償訴訟中，損害原因、主觀過(guò) 錯(cuò)均屬侵害人所能控制的危險(xiǎn)領(lǐng)域， 所以應(yīng)當(dāng)由侵害人就不存在因果 關(guān)系、主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任。(2) 蓋然性說(shuō)。蓋然性即可能性。該說(shuō)主張以待證事實(shí)發(fā)生的蓋 然性的高低， 作為分擔(dān)舉證責(zé)任的依據(jù)。 即當(dāng)事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài) 時(shí)，如根據(jù)統(tǒng)計(jì)資料或人們的生活經(jīng)驗(yàn)，該事實(shí)發(fā)生的蓋然性高，主 張?jiān)撌聦?shí)發(fā)生的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任， 而由對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該事實(shí)未發(fā) 生負(fù)舉證責(zé)任。(3) 損害歸屬說(shuō)。該說(shuō)主張以實(shí)體法確定的責(zé)任歸屬或損害歸屬 原則作為分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。 即通過(guò)對(duì)實(shí)體法各條文進(jìn)行對(duì)比、 分 析，尋找出實(shí)體法關(guān)于某一問(wèn)題的損害歸屬原則， 然后由依實(shí)體法應(yīng) 當(dāng)

8、承擔(dān)責(zé)任的一方負(fù)舉證責(zé)任。以上學(xué)說(shuō)，筆者比較贊同已在德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)長(zhǎng)期 居通說(shuō)地位并為上述國(guó)家和地區(qū)的法院所實(shí)際采用的法律要件分類(lèi) 說(shuō)作為分配舉證責(zé)任的主要標(biāo)準(zhǔn)。二、我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟中舉證責(zé)任分配的原則及其存在的問(wèn)題1. “誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證 ”的原則。這是我國(guó)民事訴訟中舉證責(zé)任分配的 一般原則。我國(guó)民事訴訟法第六十四條第一款規(guī)定： “當(dāng)事人對(duì) 自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。 ”理論界根據(jù)該款規(guī)定，將舉證 責(zé)任的分配界說(shuō)為 “誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證 ”，即原告對(duì)自己提出的主張，有 責(zé)任舉證證明；被告對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任舉證證明；第三人對(duì) 自己提出的主張，也有責(zé)任舉證證明。筆者認(rèn)為，這樣界

9、說(shuō)并不能真 正解決舉證責(zé)任的分配問(wèn)題， 因?yàn)樗从|及到雙方當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)對(duì) 哪些事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任以及在訴訟中各自應(yīng)當(dāng)主張哪些事實(shí)這一實(shí)質(zhì) 性問(wèn)題。并且，這樣的界說(shuō)也無(wú)法解決事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)法官如何裁判 的問(wèn)題。舉證責(zé)任的分配， 是民事訴訟證據(jù)制度中的高難度問(wèn)題，迄 今為止，各國(guó)學(xué)者對(duì)此問(wèn)題作了大量的研究，雖眾說(shuō)紛紜，但對(duì)舉證 責(zé)任分配的指導(dǎo)思想?yún)s是共同的， 都把原告、 被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)基 本平衡，有利于實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義， 符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則作為指導(dǎo) 思想。2. “舉證責(zé)任的倒置 ”原則。這是我國(guó)民事訴訟中舉證責(zé)任分配的特 殊原則，由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。需要說(shuō)明的是：我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟 法中并沒(méi)有規(guī)

10、定這一原則，只是在最高人民法院關(guān)于適用V中華 人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)和我國(guó)民法通則、最 高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 中，對(duì)幾種特殊侵權(quán)案件 設(shè)置了這一舉證責(zé)任倒置的分配規(guī)則。 舉證責(zé)任的倒置， 是對(duì)舉證責(zé) 任一般原則的例外規(guī)定和必要補(bǔ)充，在適用時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題： 第一，要掌握舉證責(zé)任倒置的范圍，必須有明確的法律規(guī)定和最 高人民法院具體的司法解釋方可適用，不能任意擴(kuò)大適用范圍。第二，要正確掌握舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容。在適用舉證責(zé)任倒置的 案件中，當(dāng)事人所負(fù)的舉證責(zé)任以證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或受害者有過(guò)錯(cuò) 為內(nèi)容。第三，如果損害的發(fā)生是由數(shù)個(gè)責(zé)任人造成的，有關(guān)責(zé)任人想要 免除其民事

11、責(zé)任， 都應(yīng)當(dāng)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或受害人有過(guò)錯(cuò)， 適用舉 證責(zé)任倒置的主體有時(shí)是一人，有時(shí)是共同訴訟人3法院分擔(dān)當(dāng)事人的舉證責(zé)任。提供證據(jù)是當(dāng)事人的責(zé)任，根據(jù) “誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證 ”的一般舉證規(guī)則，提供證據(jù)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由主張案件 事實(shí)的當(dāng)事人提供，但有時(shí)由于客觀原因，譬如說(shuō)，有些案件當(dāng)事人 需要到國(guó)家機(jī)關(guān)、公司企業(yè)、個(gè)人等處調(diào)查、收集證據(jù)，因涉及到國(guó) 家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等情況，當(dāng)事人很難調(diào)查、收集到相關(guān) 證據(jù)，在這種情況下， 人民法院需要根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)和審理案件的 需要主動(dòng)調(diào)查、收集證據(jù)，分擔(dān)當(dāng)事人的舉證責(zé)任。我國(guó)民事訴訟 法第六十四條第二款規(guī)定： 當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能 自行

12、收集的證據(jù)， 或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)， 人民法院 應(yīng)調(diào)查收集。 人民法院在特定情況下可以調(diào)查收集證據(jù)， 這在一定程 度上等于分擔(dān)了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證 據(jù)的若干規(guī)定 第十五條、 十七條對(duì)人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍作 出了規(guī)定。 問(wèn)題是有些法官對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)置之不理， 常以無(wú)時(shí)間調(diào) 查推脫。 4法官自由裁量分配舉證責(zé)任。對(duì)個(gè)別案情比較復(fù)雜，舉證責(zé)任不 明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神與司法正義的理念， 并且根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)與理性邏輯來(lái)對(duì)這些特殊的個(gè)案自由裁量分配舉 證責(zé)任。這是對(duì)法定的舉證責(zé)任分配規(guī)則的一種例外和必要的補(bǔ)充。 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證

13、據(jù)的若干規(guī)定 第七條規(guī)定： 在法律 沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)， 人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則， 綜合當(dāng)事人的舉證能力 等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 問(wèn)題是有些法官素質(zhì)不高， 不能夠公正 科學(xué)地在當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任， 導(dǎo)致有些當(dāng)事人雖然有理， 但因 舉證不能而敗訴。三、關(guān)于完善我國(guó)民事訴訟中舉證責(zé)任分配制度的思考 舉證責(zé)任制度在我國(guó)的經(jīng)歷是相當(dāng)坎坷的。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)舉 證責(zé)任又被誤解為僅僅是當(dāng)事人向法院提供證據(jù)的責(zé)任， 這使我國(guó)學(xué) 術(shù)界對(duì)舉證責(zé)任的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于德、日等國(guó)。筆者認(rèn)為，對(duì)舉證責(zé) 任的分配這一在各國(guó)民事訴訟中具有共同性和規(guī)律性的問(wèn)題，

14、在我國(guó) 的民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)引進(jìn)外國(guó)成熟的理論，吸收外國(guó)成功的經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟中舉證責(zé)任的分配主要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是： 1凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人， 只須對(duì)產(chǎn)生權(quán)利或法律 關(guān)系的特別要件事實(shí)（如訂立合同、立有遺囑、存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的 事實(shí)等）負(fù)舉證責(zé)任；阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)（如行為人無(wú) 相應(yīng)的民事行為能力、欺詐、脅迫等）則作為一般要件事實(shí)，由否認(rèn) 權(quán)利或法律關(guān)系存在的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。2凡主張已發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人， 只須就 存在變更或消滅的特別要件事實(shí) （如變更合同的補(bǔ)充協(xié)議、 修改遺囑、 債務(wù)的免除等） 負(fù)舉證責(zé)任； 一般要件事實(shí)的存在由否認(rèn)變更或消滅

15、 的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。按照以上標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任在大多數(shù)情況下均能獲得公平合理的 結(jié)果，具有一般的妥當(dāng)性， 但也難免會(huì)出現(xiàn)少數(shù)與公平正義要求相背 離的例外情形。筆者認(rèn)為，對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步完善。第一，當(dāng)實(shí)體法或最高法院的司法解釋對(duì)舉證責(zé)任的分配已作出 明確規(guī)定，而這些規(guī)定與按上述標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任的結(jié)果不一致時(shí)， 按法律或司法解釋的規(guī)定確定舉證責(zé)任的分配。 例如，在因產(chǎn)品制造 方法發(fā)明專(zhuān)利引起的專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中，按法律要件分類(lèi)說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)分配 舉證責(zé)任，被告使用了原告的專(zhuān)利方法，屬產(chǎn)生侵權(quán)法律關(guān)系的特別 要件事實(shí)，應(yīng)由原告負(fù)舉證責(zé)任。但立法機(jī)關(guān)考慮到證據(jù)偏在的特殊 情形，即使用何種方法生產(chǎn)的證據(jù)完

16、全處于被告控制之下，原告則處于無(wú)證據(jù)狀態(tài)，故規(guī)定應(yīng)當(dāng)由被告對(duì)不是用專(zhuān)利方法制造負(fù)舉證責(zé) 任。這是依據(jù)實(shí)體法規(guī)定對(duì)舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善的典型例證。第二，當(dāng)按上述標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任的結(jié)果與公平正義的價(jià)值準(zhǔn)則 發(fā)生嚴(yán)重抵觸時(shí)，應(yīng)參照其他學(xué)說(shuō)提出的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善。例如，在因 污染環(huán)境引起的損害賠償訴訟中，按法律要件分類(lèi)說(shuō)分配舉證責(zé)任的 結(jié)果，原告需對(duì)損害事實(shí)、違反環(huán)保法行為以及兩者之間存在因果關(guān) 系負(fù)舉證責(zé)任，但在現(xiàn)有技術(shù)條件下，因果關(guān)系的存在常常是難以確 切證明的問(wèn)題，加之原告通常無(wú)法獲得由被告占有的與污染有關(guān)的技 術(shù)資料，因此，應(yīng)參照危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)、蓋然性說(shuō)和損害歸屬說(shuō)中的保護(hù) 原則，對(duì)因果關(guān)系舉證責(zé)

17、任歸屬進(jìn)行完善， 由被告對(duì)不存在因果關(guān)系 負(fù)舉證責(zé)任。再如，如果一方當(dāng)事人故意實(shí)施妨礙對(duì)方舉證的行為， 使負(fù)有舉證責(zé)任的對(duì)方當(dāng)事人無(wú)法有效地收集和提供證據(jù)，那么就應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則將舉證責(zé)任分配給妨礙舉證的一方當(dāng)事人。第三，依據(jù)舉證責(zé)任契約予以完善。舉證責(zé)任契約是指雙方當(dāng)事 人在訴訟發(fā)生前訂立的關(guān)于特定法律行為中要件事實(shí)的舉證責(zé)任負(fù) 擔(dān)問(wèn)題的協(xié)議。 舉證責(zé)任具有實(shí)體法和程序法雙重屬性， 依照私法自 治原則和處分原則， 只要契約的內(nèi)容不與法律或司法解釋中舉證責(zé)任 的規(guī)定相抵觸，法院就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的安排。所以，在舉證責(zé)任契 約約定的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)與法律要件說(shuō)分配的結(jié)果不一致時(shí)， 應(yīng)按契約 的約定

18、分配舉證責(zé)任?，F(xiàn)代意義上的舉證責(zé)任分配規(guī)則可以追溯到羅馬法時(shí)代。當(dāng)時(shí)， 關(guān)于舉證責(zé)任的分配有兩大原則可供遵循，其一為 “原告應(yīng)負(fù)舉證義 務(wù)”，其二為 “舉證義務(wù)存于主張之人，不存于否認(rèn)之人 ”。后世學(xué)者 就舉證責(zé)任的分配創(chuàng)立了多種學(xué)說(shuō)，就我國(guó)的舉證責(zé)任分配制度而 言，從總體上來(lái)講，由于我國(guó)是深受大陸法系傳統(tǒng)體制影響的國(guó)家， 加之，法律要件分類(lèi)學(xué)說(shuō)在各主要大陸法系國(guó)家已經(jīng)過(guò)相當(dāng)時(shí)間的實(shí) 踐檢驗(yàn)，雖在某些方面有一些缺陷， 但它畢竟是羅馬法舉證分配法則 在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中的必然產(chǎn)物， 我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情， 對(duì)舉 證責(zé)任的分配制度不斷研究創(chuàng)新， 使其日臻完善， 更有效地實(shí)現(xiàn)法律 所追求的公平正義。注釋:1 江