股東代表訴訟制度的探討

1、    股東代表訴訟制度的探討    高亞莉摘要股東代表訴訟制度是現(xiàn)代公司法的一項重要制度。在公司遭受侵害卻因種種原因怠于或拒絕行使其訴權(quán)的情況下,股東代表訴訟制度為保障股東,尤其是小股東的權(quán)益,提供了一種最有效的救濟(jì)方式。但是我國新公司法確立的股東代表訴訟制度,在規(guī)定上簡單原則,不具有操作性,本文針對法律中需要細(xì)化的問題進(jìn)行探討,以期公司法的進(jìn)一步完善。關(guān)鍵詞股東代表訴訟股東直接訴訟股東:d920.0:a:1009-0592(2009)06-067-012005年10月27日通過的新公司法第一次在我國確立了股東代表訴訟制度,開創(chuàng)了我國歷史先河。從沒有到

2、確立,這無疑是一大進(jìn)步,為中小股東提供了必要的救濟(jì)手段,保護(hù)了中小股東的利益,但是也是由于該項制度的初次建立,難免粗疏,程序上欠缺很多更細(xì)致、更具體的規(guī)定,缺乏一定的操作性,下面就這些方面進(jìn)行研討。一、股東代表訴訟制度的含義股東代表訴訟,是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害特別是受到有控制權(quán)的股東母公司董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴權(quán)時符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟,追究其法律責(zé)任的訴訟制度。英美法系稱之為股東派生訴訟,而大陸法系稱為股東代表訴訟。二、股東代表訴訟制度的特征股東代表訴訟制度與股東直接訴訟制度共同組成股東訴訟制度。股東直接訴訟是指當(dāng)股東的利益遭受侵害

3、時,股東可以依法直接向法院提起訴訟,要求損害賠償,訴訟結(jié)果也由股東自己直接承擔(dān)的制度。股東代表訴訟制度與股東直接訴訟不同之處體現(xiàn)在:第一,保護(hù)的利益不同。股東代表訴訟中權(quán)利受侵害的直接對象是公司;股東直接訴訟中權(quán)利受侵害的對象是股東本身。第二,訴權(quán)的性質(zhì)不同。股東代表訴訟中的原告僅享有程序意義上的訴權(quán),實(shí)體意義上的訴權(quán)屬于公司;而股東直接訴訟中,作為原告的股東享有程序意義上和實(shí)體意義上的訴權(quán)。第三,利益的歸屬不同。股東代表訴訟中,如果勝訴,勝訴的利益歸屬于公司;如果敗訴,則由敗訴股東承擔(dān)訴訟費(fèi)用。而在直接訴訟中,無論勝訴或敗訴,其后果均由原告股東承擔(dān)。三、完善我國相關(guān)制度的建議2005 年新公

4、司法第152條,標(biāo)志著股東代表訴訟制度在我國正式確立,同時結(jié)束了當(dāng)公司大股東實(shí)施了侵害公司利益的行為時中小股東無法可依的時代。但新公司法規(guī)定比較籠統(tǒng),缺乏操作性,因此哪些規(guī)則需要細(xì)化,程序上如何進(jìn)行,我們有必要進(jìn)行深入的探討,以期制度的完善。(一)原告的資格一般而言,股東代表訴訟中股東有權(quán)提起訴訟,但是根據(jù)公司的類型不同,也不可以簡單的一刀切,借鑒外國的立法經(jīng)驗(yàn),有權(quán)提起訴訟的股東資格,應(yīng)該區(qū)分兩種情況:第一、對有限責(zé)任公司的股東不應(yīng)加以限制。有限責(zé)任公司具有人合性,且股東人數(shù)較少,因此,凡是股東都應(yīng)該有權(quán)提起股東代表訴訟,一般不宜對股東的原告資格作出限制。第二、對股份有限公司的股東應(yīng)該加以限

5、制。股份有限公司是典型的資合公司,股東人數(shù)眾多,一方面要保護(hù)小股東的利益,另一方面為避免股東因意見分歧或只注重個人利益等造成濫訴,影響公司的正常經(jīng)營和運(yùn)作,所以要對其作為原告的資格作出一定的限制。新公司法第152條的規(guī)定,股份有限公司股東必須連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份,才有權(quán)提起股東代表訴訟。對“持股連續(xù)180日”的理解,法律沒有做出規(guī)定,因此存在三種理解:第一種,以侵權(quán)行為發(fā)生時為起算點(diǎn),自此連續(xù)持股180天;第二,沒有起算點(diǎn),只要連續(xù)持股180天即可;第三,起訴前180天連續(xù)持股。我傾向于第一種理解。借鑒美國的“當(dāng)時持股原則”, 我認(rèn)為,原則上應(yīng)將股東限定為不法侵害行

6、為發(fā)生之日起算180日內(nèi)持有股份的股東。同時應(yīng)注意特殊情況,如果不法侵害行為雖發(fā)生在原告成為股東之前,但其行為或后果在原告成為股東之后仍在繼續(xù)進(jìn)行或?qū)井a(chǎn)生影響,則股東有權(quán)提起代表訴訟。(二)公司在訴訟中的地位公司在訴訟中的法律地位的確定是頗有爭議的。對此,美、日商法有不同的規(guī)定。美國商法認(rèn)為公司以“名義上的被告”和“真正的原告”雙重身份參加訴訟,日本商法則認(rèn)為在代表訴訟中,公司既非原告,亦非被告,而是一種獨(dú)立的“訴訟參加人”。在我國的股東代表訟訴中,股東是原告,侵害公司利益的人為被告,而公司處于什么訴訟地位呢?公司是是作為原告、被告還是第三人?顯然公司不能作為被告,因?yàn)楣臼鞘芎Ψ?若原告

7、勝訴,其利益歸于公司,若將公司作為被告,則自相矛盾;同時因?yàn)楣镜臋C(jī)關(guān)拒絕以自己的名義起訴,亦不列為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人;因?yàn)樵婀蓶|代表訴訟請求權(quán)的目的就是恢復(fù)公司的利益,也不應(yīng)象日本商法那樣列為訴訟參加人。因?yàn)楣救糇鳛樵V訟參加人,或者支持被告,或者支持原告,這與代表訴訟的宗旨相悖。因此,將公司作為實(shí)質(zhì)上的原告最合適。若原告股東勝訴,其利益歸屬于公司,也就理所應(yīng)當(dāng)了。(三)股東代表訴訟的管轄我國民事訴訟法和公司法對股東代表訴訟的管轄未作明文規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法“原告就被告”的管轄原則,股東代表訴訟的被告是侵害公司利益之人,因此一般由侵害公司利益人的住所地法院管轄,一般來講,侵害公司利益的人是公司股東、董事、高級管理人員或第三人住所地,這樣侵害公司利益的人的住所地與公司住所地往往不同一,對公司自身或其他股東參加到代表訴訟中帶來一些障礙,同時不利于法院調(diào)查取證,查明事實(shí),因此各國公司法都規(guī)定股東代表訴訟由公司住所地的法院管轄。我國也應(yīng)合理確定管轄,規(guī)定在沒有合同約定