商法第四版講稿

1、目錄商法1第一編 總論1第一章、商法概述1【一】商法概念、特征、基本原則1【二】商法調(diào)整對(duì)象2【三】商法的體系和淵源3【四】商法與其他法律部門(mén)的關(guān)系4第二章、 商主體5【一】概述5【二】商法人6【三】商合伙6【四】商個(gè)人7【五】商中間人8【六】商輔助人（*）9第二編 公司法9第七章 公司與公司法概述9【一】公司的概念和特征9【二】公司法的概念與性質(zhì)9【三】公司的分類與我國(guó)公司的種類10第八章 公司的設(shè)立11【一】公司設(shè)立概述11【二】公司章程12【三】公司的名稱和住所12第九章 公司的人格與能力12【一】公司人格的獨(dú)立與人格否認(rèn)12【二】公司的權(quán)利能力和行為能力13第十章 公司的資本制度14【

2、一】公司資本制度概述14【二】公司資本的原則14【三】公司的最低資本額14【四】公司資本制度類型15【六】股東的出資16【七】增資和減資16商法第一編 總論第一章、 商法概述【一】商法概念、特征、基本原則一、 商法概念：商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。二、 廣義、狹義（*）狹義：商法僅僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等等廣義：商法包括全部商事法律部門(mén)，不僅包括商法典，即商人身份法和商行為法等內(nèi)容，而且包括全部商事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切相關(guān)的各種法律，如公司、票據(jù)、銀行、保險(xiǎn)、運(yùn)輸、代理、信托、消費(fèi)者保護(hù)、工商權(quán)利保護(hù)等法律三、 特征（1）商法調(diào)

3、整行為的營(yíng)利性特征。指經(jīng)濟(jì)主體通過(guò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而獲取經(jīng)濟(jì)利益的特性，是主要特性（2）商法調(diào)整對(duì)象的特定性。或者僅適用與履行了商事登記而具有商主體資格的人，或者僅適用于商行為（3）商法規(guī)范較強(qiáng)的技術(shù)性和易變性。是一個(gè)實(shí)踐性極強(qiáng)的法律，它對(duì)商行為中的行為方式，行為環(huán)節(jié)，行為規(guī)則都做了具體、詳實(shí)的規(guī)定，具有可操作性和技術(shù)性，與民法中偏重于理性規(guī)范的特點(diǎn)不一（4）商法的公法性。商法作為調(diào)整上市交易主體關(guān)系的法律作為民法的特別法，從根本上說(shuō)屬于私法范疇。同時(shí)包含大量的公法性條款，即國(guó)家通過(guò)立法形式而敢于上市交易活動(dòng)的規(guī)范，如商事登記，商號(hào)等（5）商法的國(guó)際性。起源于商事交易習(xí)慣，而商事交易本身是一種跨國(guó)界的

4、活動(dòng)四、原則（1）商主體嚴(yán)格法定原則A商主體類型法定：可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體在組織形式上由法律予以明確設(shè)定，非經(jīng)法律設(shè)定者不得享有商主體資格，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法定類型之外的商事組織形式B商主體內(nèi)容法定，指可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系由法律予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)非規(guī)范性的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系。導(dǎo)致結(jié)果;a合法存在的商主體必須在內(nèi)容上符合法律對(duì)其所作的特定要求。B對(duì)商主體內(nèi)容的不同法律要求，構(gòu)成了不同商主體彼此間的根本性差異，形成了不同類型商主體自身的特點(diǎn)C商主體公示法定，指商主體的成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時(shí)知曉，未經(jīng)法定公示者，不得用以對(duì)抗善意第三人。其

5、原則構(gòu)成了商事登記制度，商事交易合法性中的主體要件制度（2）公平交易原則含義：商主體應(yīng)本著公平的觀念從事商行為，正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，在商事交易中兼顧他人利益和社會(huì)公共利益體現(xiàn)：a 商事交易主體的地位平等b 誠(chéng)實(shí)信用，商事交易主體在從事商行為時(shí)應(yīng)該將誠(chéng)實(shí)，守信用，以善意的方式互為交易、履行義務(wù)，不得規(guī)避法律和合同的約定，以維護(hù)交易之公平（3）交易簡(jiǎn)便、迅速原則商事交易目標(biāo)在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟(jì)效益，而資金與商品的流轉(zhuǎn)頻率與其所獲得的校醫(yī)成正比，因此，商品流轉(zhuǎn)規(guī)律客觀上要求法律應(yīng)充分保證商品交易之簡(jiǎn)便、迅捷。體現(xiàn)：a交易簡(jiǎn)便，商行為一般采取要式行為和文義行為，并通過(guò)強(qiáng)行法和推定法對(duì)

6、其內(nèi)容預(yù)先予以確定。b短期時(shí)效，各類上市請(qǐng)求權(quán)普遍采取不同于民法上時(shí)效期間的短期時(shí)效，如票據(jù)請(qǐng)求權(quán)。目的在于促使當(dāng)事人迅速行使權(quán)益，保證交易迅捷c定型化交易規(guī)則。權(quán)利證券化，和權(quán)利義務(wù)格式化是商法重要特點(diǎn)。如廣泛采用票據(jù)提單等通過(guò)要式文件文義文件，使法律行為標(biāo)準(zhǔn)化、定型化從而簡(jiǎn)化了權(quán)利轉(zhuǎn)化和權(quán)利認(rèn)定的程序（4）鼓勵(lì)交易原則目的：在于通過(guò)最大化優(yōu)化和利用資源、最大可能地促成社會(huì)經(jīng)濟(jì)的交往體現(xiàn)：a 通過(guò)確立商法的其他基本原則如短期時(shí)效等促進(jìn)交易b最大可能維護(hù)交易的有效性，如合同法中的可撤銷制度c對(duì)于有過(guò)錯(cuò)或失誤的交易行為，最大可能地為交易行為人提供補(bǔ)救機(jī)會(huì)如破產(chǎn)重整制度等（5）交易明確、安全原則包

7、括：a在商事交易活動(dòng)中，交易各方富有義務(wù)從分提示交易內(nèi)容，并交交易活動(dòng)進(jìn)展和變更情況及時(shí)通知對(duì)方，以使相對(duì)人或第三人完全及時(shí)地知曉交易實(shí)情b禁止欺詐和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為c通過(guò)對(duì)商事交易條件采取強(qiáng)制主義公示主義外觀主義等法律規(guī)制，通過(guò)法律的積極干預(yù)確保交易安全【二】商法調(diào)整對(duì)象一、商法調(diào)整對(duì)象1概念：指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對(duì)現(xiàn)實(shí)生活發(fā)生作用的范圍，我國(guó)：商事法律關(guān)系無(wú)論強(qiáng)調(diào)商主體還是商行為，最終都以商主體實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系作為商法調(diào)整的對(duì)象2、大陸法系以商事法律關(guān)系作為商法調(diào)整對(duì)象的內(nèi)涵1）商法調(diào)整營(yíng)利主體，不調(diào)整非營(yíng)利主體，如民事主體、行政主體等。2）商法只調(diào)整營(yíng)利主體的營(yíng)利行

8、為，不調(diào)整營(yíng)利主體的非營(yíng)利行為。3）商法所調(diào)整的營(yíng)利主體是各種企業(yè)組織。4）商法所調(diào)整的營(yíng)利主體在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所形成的關(guān)系，既包括企業(yè)的對(duì)外關(guān)系，也包括企業(yè)的對(duì)內(nèi)關(guān)系；既包括國(guó)家對(duì)企業(yè)行為的監(jiān)管所形成的關(guān)系，如工商登記，也包括企業(yè)與企業(yè)之間在交易過(guò)程中所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還包括企業(yè)與權(quán)利人，如出資股東等形成的關(guān)系，以及企業(yè)與員工之間所形成的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。5）經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成的關(guān)系，其主體地位平等。6）商法所調(diào)整的營(yíng)利主體的活動(dòng)必須發(fā)生在持續(xù)的營(yíng)業(yè)中。二、商事關(guān)系與民事關(guān)系的主要區(qū)別1）民事法律關(guān)系是平等主體的公民之間、法人之間（包括公法人和私法人之間）、其他組織之間以及公民、法人、其他組織相互之間

9、基于民事行為而形成的社會(huì)關(guān)系。這種民事行為既包括非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也包括經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。商事關(guān)系僅僅是商主體實(shí)現(xiàn)商行為所形成的社會(huì)關(guān)系，主體是不含有自然人特征的抽象的經(jīng)營(yíng)單位，商行為僅僅是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不包括非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2）民事關(guān)系不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且包括人身關(guān)系，如婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系。而商事關(guān)系主要涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不涉及與自然人相關(guān)的人身關(guān)系。3）民事關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，重點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。而商事交易中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不僅包括商品交換，而且包括商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)關(guān)系；不僅包括財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，更多的是財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)。4）民事法律關(guān)系重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是主體的平等權(quán)利，即私法上的權(quán)利。商事法律關(guān)系不僅

10、僅強(qiáng)調(diào)這種私法上的平等權(quán)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)公法上的國(guó)家主體對(duì)商主體的管理權(quán)，強(qiáng)調(diào)因國(guó)家管理所形成的各種關(guān)系，如商事登記管理、特種標(biāo)的物經(jīng)營(yíng)許可的管理等。*【民事關(guān)系是范圍更廣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商事關(guān)系是民事關(guān)系的一部分，民事關(guān)系與商事關(guān)系之間是典型的邏輯上的種屬關(guān)系。 （在法理上,什么什么關(guān)系,如民事關(guān)系,商事關(guān)系,在本質(zhì)上都是一種人與人的關(guān)系(財(cái)產(chǎn)關(guān)系本質(zhì)上也是人與人的關(guān)系),而什么什么法律關(guān)系,在本質(zhì)上是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,它是法律對(duì)某一社會(huì)關(guān)系的調(diào)整的結(jié)果.）商事關(guān)系,簡(jiǎn)單地說(shuō),就是具有商事主體資格的自然人或法人,以營(yíng)利為目的,進(jìn)行營(yíng)利性行為而形成的社會(huì)關(guān)系.（就是一定社會(huì)中通過(guò)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而

11、形成的社會(huì)關(guān)系。它主要包括兩個(gè)部分：商事組織關(guān)系和商事交易關(guān)系。）】三、商事關(guān)系分類（*）從主體類型化角度可將商事關(guān)系區(qū)分為四類:1）商主體與商主體之間以營(yíng)利為目的的商事關(guān)系;2）商主體與作為監(jiān)管者的非商主體之間與營(yíng)利相關(guān)的商事關(guān)系;3）商主體與作為消費(fèi)者的非商主體之間基于商主體的營(yíng)利目的而形成的商事關(guān)系4）非商主體與非商主體之間偶爾為之的營(yíng)利性行為形成的商事關(guān)系.【三】商法的體系和淵源一、 我國(guó)商法體系的概念指商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，其內(nèi)部具有邏輯聯(lián)系的各項(xiàng)商事法律制度所組成的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。二、 商法體系的構(gòu)成1）傳統(tǒng)商法體系：主要包括商身份法和商行為法兩大概念。商身份法，包括商人的概念和種

12、類；商人資格之取得，商人名稱即商號(hào)；商人財(cái)產(chǎn)管理即商事登記；商人權(quán)利委托即經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)；商人的特殊形式即從事輔助性行為的商人如代理商；商人身份補(bǔ)救措施或不完全形態(tài)，如表見(jiàn)商人等。商行為法，涉及一般商行為：商事物權(quán)，商事債權(quán)，商事交易中的交互計(jì)算方式等內(nèi)容和特殊商行為：商事買賣、商事代理、居間、信托、運(yùn)輸?shù)取?）現(xiàn)代商法體系：商身份法，商事組織法，商事管理法，商事行為法，商事秩序法，商法不僅涉及商人身份，還規(guī)定勒商事經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的組織程序和結(jié)構(gòu)如企業(yè)法，公司法等，不僅確認(rèn)了商行為的種類，范圍，法律效力，還規(guī)定勒對(duì)行為者和行為本身的管理措施，如證券交易法，期貨交易法等，三、 我國(guó)商法的淵源（1）法律

13、。全國(guó)人大及其常委會(huì)制定頒布的規(guī)范性文件。如公司法、票據(jù)法、證券法等（2）行政法規(guī)。國(guó)務(wù)院及其歸屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范性文件，如公司登記管理?xiàng)l例，銀行結(jié)算方法等（3）地方性法規(guī)。地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，如深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例等（4）國(guó)際條約、國(guó)際慣例。我國(guó)參加的國(guó)際條約，如國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則，國(guó)際商事合同通則等（5）立法解釋。全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)商事法律的解釋（6）司法解釋。最高院對(duì)商事立法的解釋（7）商事自治規(guī)則。商主體就其組織、運(yùn)作、成員的權(quán)利義務(wù)、相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容自主制定的，不予國(guó)家法律和行政規(guī)章相沖突的規(guī)則。如公司章程，交易所業(yè)務(wù)規(guī)則，一些商主體預(yù)先制定的定型合同條款

14、?！舅摹可谭ㄅc其他法律部門(mén)的關(guān)系一、商法與民法關(guān)系：1） 民法與商法是調(diào)整民商事行為的法律。它們?cè)诜刹块T(mén)相互關(guān)系上，民法是普通話或基本法，商法是特別法。民法是抽象化的法律變現(xiàn)，商法是具體化的法律表現(xiàn)。如，民事所有權(quán)制度是上市交易財(cái)產(chǎn)的一般規(guī)定，商事物權(quán)制度是商事交易財(cái)產(chǎn)的特別規(guī)定。民事主體制度是商主體的一般規(guī)定，商主體制度是民事主體制度的特別規(guī)定，公司權(quán)力能力和行為能力，公司的經(jīng)營(yíng)范圍等不同于一般民事主體，涉及商主體的特別規(guī)定2） 民法與商法都屬于私法范疇，在調(diào)整平等主體之間關(guān)系方面的法律規(guī)范具有共同性。但是民法是純私法，調(diào)整平權(quán)關(guān)系；商法是私法為主體兼具公法性內(nèi)容，調(diào)整平權(quán)與不平權(quán)兼有關(guān)系

15、，如商事登記、商事賬簿等。因此，民法是私法規(guī)范體系，商法是以私法規(guī)范為主體私法規(guī)范與公法規(guī)范相結(jié)合法律規(guī)范體系3） 民法作為基本法或普通法，調(diào)整范圍廣泛，適合各類民事主體所實(shí)施的民事行為。商法調(diào)整范圍有限，僅適用于民事主體中從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的部門(mén)，或僅適用于民事行為中與營(yíng)利相關(guān)的部門(mén)，即商人從事的商行為。民法內(nèi)容部全部在商法中，商法內(nèi)容很大部門(mén)民法并未涉及。二、商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系：經(jīng)濟(jì)法的概念1）廣義上：經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整社會(huì)全部經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范總成，即經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍是：既調(diào)整經(jīng)濟(jì)組織關(guān)系，又調(diào)整經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系；既調(diào)整平等主體之間的橫向民事關(guān)系，又調(diào)整不平等主體之間縱向服從性行政關(guān)系；調(diào)整國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)關(guān)

16、系，涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系；調(diào)整宏觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系按此，商法是經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)部分，被經(jīng)濟(jì)法所兼容。2）狹義上：經(jīng)濟(jì)法是以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，反壟斷法，國(guó)家宏觀調(diào)控法，國(guó)家參與法為中心，體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)交易行為予以干預(yù)的法律規(guī)范的總稱。區(qū)別：a 調(diào)整對(duì)象上，商法主要調(diào)整平等主體間交易活動(dòng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的調(diào)整也局限在商事管理機(jī)關(guān)的上市管理行為。經(jīng)濟(jì)法不僅調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體而且調(diào)整國(guó)家及其代表機(jī)構(gòu)，如權(quán)力機(jī)關(guān)參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)行為。b 調(diào)整方法，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”，經(jīng)濟(jì)法信守“國(guó)家統(tǒng)治原則”c法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規(guī)范為主， 經(jīng)濟(jì)法以國(guó)家本位的公法，強(qiáng)制性規(guī)范為主

17、d體系構(gòu)成上，商法以商主體、商行為、公司法等為內(nèi)容， 經(jīng)濟(jì)法以價(jià)格、金融、稅收、投資、公平交易反壟斷等位內(nèi)容三、商法與行政法（*）聯(lián)系：商法在公法性規(guī)定上主要為行政法律規(guī)范區(qū)別：行政法是調(diào)整行政活動(dòng)的法律規(guī)范總稱，主要規(guī)定國(guó)家行政權(quán)力的組織、行政權(quán)力的獲得歐冠以及對(duì)行政活動(dòng)后果的救濟(jì)行政法調(diào)整的行政關(guān)系與商法調(diào)整的商事關(guān)系具有不同特性：A行政關(guān)系是根據(jù)國(guó)家意志產(chǎn)生的是國(guó)家權(quán)力運(yùn)用的結(jié)果商事關(guān)系時(shí)給予商主體的自由意志產(chǎn)生的，是商主體自主自愿行為的結(jié)果B行政關(guān)系的法律主體，必然有一方是國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)，有時(shí)雙方都是商事關(guān)系中雙方一般都是公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，國(guó)家知識(shí)在例外的情況下才成為商主體如

18、政府采購(gòu)當(dāng)國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)商主體行使管理職權(quán)時(shí)，可以成為由此形成法律關(guān)系的主體，但是這種法律關(guān)系不等同于商事法律關(guān)系C行政關(guān)系具有隸屬性，是一種不平權(quán)關(guān)系商事關(guān)系具有平等性，是平權(quán)關(guān)系D行政法以強(qiáng)制性規(guī)范為主，調(diào)整方法具有強(qiáng)制性商法以任意性規(guī)范為主，調(diào)整方法將擁有任意性E行政關(guān)系中主體所獲得的權(quán)利是國(guó)家授予的，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合，不可任意放棄不可以隨意轉(zhuǎn)讓商事關(guān)系中主體的權(quán)利與主體個(gè)人一直及其利益相聯(lián)系，并可以由主體依照以及的意志合法處置四、商法部門(mén)的獨(dú)立性（*）（1）所謂商法的獨(dú)立性，至少涉及對(duì)三個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作為獨(dú)立的部門(mén)法存在；三是商法與經(jīng)濟(jì)法

19、的關(guān)系，是商法包容經(jīng)濟(jì)法抑或經(jīng)濟(jì)法包容商法。對(duì)這些問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)，不僅直接影響到對(duì)商法學(xué)科性質(zhì)、地位的認(rèn)識(shí)，對(duì)商法學(xué)科的發(fā)展和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治建設(shè)無(wú)疑也具有重要影響。（2） 第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，商法獨(dú)立性問(wèn)題主要表現(xiàn)在商法與民法關(guān)系上。商法從民法中劃分出來(lái)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立而完整的體系，成為法學(xué)的一個(gè)部門(mén)，是19世界法學(xué)發(fā)展的一大成就，是人們對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，尤其是對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)規(guī)律特點(diǎn)在理性基礎(chǔ)上有勒更深刻的認(rèn)識(shí)的結(jié)果，是法律技術(shù)和立法完善的標(biāo)志。從曾經(jīng)的民商合一我們可以發(fā)現(xiàn)：1）竭力推行民商合一的國(guó)家或者是地域小，人口少晉級(jí)關(guān)系不十分復(fù)雜、法律 比較單一的國(guó)家如荷蘭、瑞士等，或者使資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系處于不發(fā)

20、達(dá)狀態(tài)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)矛盾表現(xiàn)不充分貨架，如20世紀(jì)2-30年代的中國(guó)蒙古等。2）及時(shí)在民商合一的國(guó)家中，民法和商法也僅僅是形式上的合一，即將商法典的內(nèi)容附加到民法典中，這種簡(jiǎn)單的合并不能解決實(shí)體商法的獨(dú)立性，反而給民法本身協(xié)調(diào)增添難度，衍生 立法技術(shù)和法律適用問(wèn)題。3）民商合一僅消除了形式意義上的商法典，在法律理論論和法律體系上不能消除商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)的存在，未能否定商法在理論上的整體性，導(dǎo)致勒商法理論和商事立法的沖突與矛盾。因此，無(wú)論是性民商分立還是民商合一，商法都是一個(gè)實(shí)體的法律部門(mén)，與民法的基本原則、調(diào)整對(duì)象和方法、社會(huì)功用與價(jià)值等方面存在不可替代的巨大差異。承認(rèn)商法獨(dú)立性并非否認(rèn)

21、其與民法的共性。民法是 普通法，商法是其特別法，二者是私法普通法與特別法結(jié)構(gòu)上的關(guān)系（3）商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系。商法以保護(hù)個(gè)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的絕對(duì)自由和權(quán)利為準(zhǔn)則，以營(yíng)利目的為基本精神。經(jīng)濟(jì)法學(xué)家則認(rèn)為，退經(jīng)自由政治的經(jīng)濟(jì)政策，過(guò)于篤信市場(chǎng)調(diào)節(jié)的力量，是造成兩級(jí)分化，造成社會(huì)矛盾的重要原因，鑒于商法在新時(shí)期經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的局限性和弱點(diǎn)提出要用經(jīng)濟(jì)法來(lái)取代商法。二戰(zhàn)后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)家希望在整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，加強(qiáng)公法的調(diào)節(jié)手段，以抑制私法領(lǐng)域中個(gè)人經(jīng)濟(jì)自由權(quán)力無(wú)限膨脹所衍生的弊端。商法經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)反映了一個(gè)國(guó)家制度抉擇的價(jià)值基點(diǎn)，即法律是應(yīng)保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的平等、自由為第一前提還是應(yīng)以國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的控制為首要任務(wù)，即社會(huì)

22、整體利益的實(shí)現(xiàn)是應(yīng)建立在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序上，還是應(yīng)建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上。以市場(chǎng)結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的社會(huì)，商法獨(dú)具有立存在的價(jià)值。（4）當(dāng)前中國(guó)使商法從形式到內(nèi)容上真正獨(dú)立起來(lái)有兩層次工作：1）商法部門(mén)和商法學(xué)的建立，重點(diǎn)在于構(gòu)建商法體系，尋求商法理論起點(diǎn)，不同商法法律法規(guī)的內(nèi)在聯(lián)系，為商法部門(mén)的建立提供理論基礎(chǔ)。 2）中國(guó)商法典的制定>第二章、 商主體【一】概述一、商主體概念1）概念：商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。二、商主體不同于一般民事主體的法律特征1）本質(zhì)上，商主體是一種法律擬制的主體，它所享

23、有的權(quán)利能力和行為能力具有特殊性，此種特殊性主要表現(xiàn)在能力的形成上，即商主體的形成一般需經(jīng)過(guò)國(guó)家的特別授權(quán)程序，如履行工商登記2）商主體是從事以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)活動(dòng)的主體，商主體能力的存在于其所實(shí)施的營(yíng)業(yè)活動(dòng)密切相連。3）商主體是商事法律關(guān)系中的當(dāng)事人，即在商法上享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)三、商事能力與一般民事能力的區(qū)別1）商事能力是商主體依法從事商行為，并由此而承擔(dān)法律上的權(quán)利義務(wù)的行為能力，它表明了商主體在商法上的特殊資格和地位。而一般民事主體不享有法律上的這種特權(quán)，這就是未經(jīng)法律授權(quán)，一般民事主體不得從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法律原因。2）商事能力是一種附加于民事能力之上的能力，即具備商事能力者一般應(yīng)以

24、具備民事能力為前提。但具備一般民事能力并不必然具備商事能力。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，商事能力是一種特殊的民事能力。3）商事能力以法律授權(quán)為前提，商事權(quán)利能力和商事行為能力皆以法律授權(quán)范圍為限，并以授權(quán)起止為權(quán)利存續(xù)期限。而一般民事能力，更多的是與自然人的生命延續(xù)和意思成熟程度密切相關(guān)。四、 商事主體的種類1） 依商主體的組織結(jié)構(gòu)形態(tài)或特征，即是自然人還是組織體以及組織形態(tài)等形式狀態(tài)，商主體可分為商個(gè)人、商法人、商合伙2） 依法律授權(quán)或法律設(shè)定的要件、程序和方式，商主體可以分為法定商人、注冊(cè)商人、任意商人；必然商人、應(yīng)登記商人、自由登記商人，3） 依經(jīng)營(yíng)者的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)，商主體可以分為形式商人或

25、固定商人、擬制商人、表見(jiàn)商人4） 依經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，商主體可以分為大商人或完全商人和小商人5） 依經(jīng)營(yíng)種類，商主體可以分為制造商，加工承攬商，銷售商，供應(yīng)商，租賃商，運(yùn)輸倉(cāng)儲(chǔ)商，餐旅服務(wù)商，金融證卷商，保險(xiǎn)商，代理商，行紀(jì)商，居間商，信托商等6） 依商主體資產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)，還有學(xué)者將商主體分為個(gè)體經(jīng)營(yíng)者，企業(yè)，商業(yè)使用人等7） 我國(guó)理論界多以傳統(tǒng)商法分為，商法人，商個(gè)人，商合伙，商中間人，商輔助人等【二】商法人一、 商法人概念：按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織二、 特征（1）商法人是一種擬制的法律主體，是通過(guò)法律行為創(chuàng)立的，而不是自

26、然形成的（2）商法人的成立，必須符合法律規(guī)定的條件，這種條件包括實(shí)體法和程序法兩個(gè)方面的要求。（3）商法人應(yīng)該具備法人的基本特征，并符合法人的一本要求。（4）商法人是商事法律關(guān)系的主體，其行為屬于商行為，受商法的調(diào)整；非從事商行為的法人，不能成立商法人（5）商法人具有獨(dú)立的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力（6）商法人是一個(gè)組織體，具有自己的組織機(jī)構(gòu)和意思機(jī)關(guān)，商法人最突出的特點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)和責(zé)任的獨(dú)立性。三、 商法人能力的限制1）商法人不得擅自以其財(cái)產(chǎn)從事非經(jīng)營(yíng)性的活動(dòng)2）商法人原則上不得在授權(quán)的經(jīng)營(yíng)范圍之外從事財(cái)產(chǎn)行為3）商法人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)不享有完全的處分權(quán)4）商法人不得違反資金專用條件或其他禁止性義

27、務(wù)從事經(jīng)營(yíng)行為四、商法人分類：1） 國(guó)有商法人，指根據(jù)我國(guó)民法、企業(yè)法、公司法的規(guī)定，由國(guó)家投資設(shè)立的、從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，具有獨(dú)立權(quán)利能力和行為能力，并獲得法人資格的企業(yè)或公司?？梢允菄?guó)有企業(yè)、可以是國(guó)有獨(dú)資公司和國(guó)有控股公司2） 集體商法人，根據(jù)我國(guó)民法，集體企業(yè)法和其他相關(guān)法律，法規(guī)規(guī)定，由公民或集體單位組合而成的、從事生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的、具有獨(dú)立權(quán)利能力和行為能力、能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任并獲得法人資格的集體商事組織。3） 合營(yíng)或合資商法人，兩個(gè)以上的投資主體共同出資，經(jīng)工商登記注冊(cè)而成立的商事組織。民通規(guī)定，兩個(gè)以上法人組織聯(lián)營(yíng)并獲得法人資格的屬法人型聯(lián)營(yíng)企業(yè)。公司法規(guī)定，不同投資主體共同

28、投資組建，可以是有限責(zé)任公司或股份有限公司。4） 私營(yíng)商法人，由私人投資經(jīng)營(yíng)而取得法人資格，投資者以其出資額為限，商法人以全部資產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的商事組織，可以是私營(yíng)企業(yè)也可以是公司5） 外商投資商法人，由外商投資經(jīng)營(yíng)并取得法人資格的，投資者以出資為限，商法人以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的商事組織?？梢允侵型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)【三】商合伙一、 概念，商合伙是指兩個(gè)以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合伙人對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的商事組織。二、 特征1） 必須由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人共同組建，2） 設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同。合伙

29、內(nèi)部合伙人彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系通過(guò)合伙契約予以確定。3） 商合伙的財(cái)產(chǎn)為合伙人共有。包括合伙人共同斥資而形成的財(cái)產(chǎn)也包括商合伙在存續(xù)期間營(yíng)利所得的財(cái)產(chǎn)。其特點(diǎn)是，它與合伙人本人的其他財(cái)產(chǎn)并未徹底分離。商合伙不是一個(gè)完全獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)主體4） 所從事的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)由合伙人共同為之，也可以共同委托一位或數(shù)位合伙人代理為之。各合伙人對(duì)事務(wù)的執(zhí)行享有同等權(quán)利和義務(wù)；5） 合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。三、 我國(guó)商合伙的類型在我國(guó)，由于法律淵源不同，進(jìn)而形成不同類型的商合伙：（1）個(gè)人合伙，個(gè)人合伙指兩個(gè)以上自然人，按合伙協(xié)議，各自提供資金，實(shí)物，技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)，共同勞動(dòng)，投入的財(cái)產(chǎn)屬個(gè)人所有

30、，由合伙人共同使用，合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)歸合伙人共有，發(fā)生虧損應(yīng)由合伙人負(fù)連帶清償責(zé)任的商事組織。建立須工商登記，并以工商個(gè)體戶的名義領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照?？梢匀∽约荷淌旅Q，也可以不取。取商事名稱者在民事訴訟中，以自己依法登記的商事名稱作為訴訟當(dāng)事人，并以合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。未取的，合伙人在民訴中為共同訴訟人，共同訴訟人可以推選訴訟代表人參與訴訟（2）合伙型聯(lián)營(yíng)。指企業(yè)事業(yè)單位之間依照聯(lián)營(yíng)合同組建的共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共分利潤(rùn)、共同承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的商事組織。在合伙企業(yè)法后，完全納入合伙企業(yè)中。失去制度價(jià)值（3）合伙企業(yè)。指自然人、法人和其他組織依照合伙企業(yè)法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合同企業(yè)和有限合伙

31、企業(yè)。普通合伙由普通合伙人組成，承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司及公益性事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙四、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系（*）1）出資關(guān)系1、財(cái)產(chǎn)關(guān)系2、 合伙人的權(quán)益2）退出1、轉(zhuǎn)移：（一致同意可以轉(zhuǎn)移，已經(jīng)顛覆了合伙的傳統(tǒng)原理）2、退伙3）分配收益1、按照約定比例分配；沒(méi)有約定，平均分配2、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)：按照約定比例分擔(dān)；沒(méi)有約定，平均分配 五、合伙企業(yè)業(yè)務(wù)執(zhí)行（*）1）企業(yè)事務(wù)執(zhí)行：1、執(zhí)行權(quán)、決策權(quán)2、執(zhí)行人與執(zhí)行人的責(zé)任2）對(duì)外債

32、務(wù)的償還1、連帶責(zé)任2、無(wú)限責(zé)任3、補(bǔ)充責(zé)任*商合伙和商法人區(qū)別1性質(zhì)不同 合伙是依法設(shè)立、由各合伙人訂立合伙協(xié)議、共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織2財(cái)產(chǎn)責(zé)任不同3經(jīng)營(yíng)方式不同4成立條件不同【四】商個(gè)人一、 概念：按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商主體資格，獨(dú)立從事商行為，依法承擔(dān)法律上的權(quán)利和義務(wù)的個(gè)體?？梢允且粋€(gè)自然人也可以是一個(gè)戶，還可以是自然人投資設(shè)立的獨(dú)資企業(yè)。（商個(gè)人是一個(gè)法律擬制的主體）二、 特征1） 商個(gè)人與自然人的個(gè)人屬性密切相連，表現(xiàn)在自然人個(gè)人名稱，個(gè)人屬性方面，如商個(gè)人常以個(gè)人名稱為其商業(yè)名稱2） 商個(gè)人的財(cái)產(chǎn)與自然人

33、或家庭的財(cái)產(chǎn)密切相關(guān)，商個(gè)人的財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力并非獨(dú)立，創(chuàng)設(shè)商個(gè)人的自然人或家庭有義務(wù)一起全部財(cái)產(chǎn)為商個(gè)人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任三、 商個(gè)人和一般意義上的人或戶的聯(lián)系與區(qū)別首先，商個(gè)人特指商法上的商主體，它所享有的主要是商法上的權(quán)利，并不享有與自然人人身相關(guān)的許多權(quán)利。其次，商個(gè)人所從事的基本都是商行為，即以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)行為，與此相應(yīng)，因商行為產(chǎn)生的法律責(zé)任才能由商個(gè)人承擔(dān)；非盈利的行為，除以個(gè)體企業(yè)名義實(shí)施者外，不能納入商個(gè)人實(shí)施的商行為范疇，其法律責(zé)任不能由商個(gè)人承擔(dān)。最后，商個(gè)人可以有自己的名稱，也可以在其自然人名稱之上設(shè)定名稱。商個(gè)人的名稱只對(duì)商行為有效。四、分類（根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，以

34、下三者均須承擔(dān)無(wú)限財(cái)產(chǎn)責(zé)任。）1） 個(gè)體工商戶，指生產(chǎn)資料屬于私人所有，主要以個(gè)人勞動(dòng)為基礎(chǔ)，勞動(dòng)所得歸個(gè)體勞動(dòng)者自己支配的一種經(jīng)濟(jì)形式。有個(gè)人經(jīng)營(yíng)，家庭經(jīng)營(yíng)和個(gè)人合作經(jīng)營(yíng)三種。個(gè)體工商戶對(duì)債務(wù)負(fù)無(wú)限責(zé)任，不具法人資格。具有稅收、管理方面靈活性，很強(qiáng)的生命力2） 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，指依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資個(gè)人所有某投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。特征：a 出資人是一個(gè)自然人，b以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任c企業(yè)的財(cái)產(chǎn)歸投資人個(gè)人所有d不具有法人資格，屬于自然人企業(yè)范疇我國(guó)制訂了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法等法律法規(guī)調(diào)整3） 私營(yíng)獨(dú)資企

35、業(yè)，指企業(yè)資產(chǎn)歸一個(gè)人所有和控制，雇工8人以上的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織。特點(diǎn)：a由一人投資組成，一人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)b性質(zhì)上應(yīng)納入個(gè)人獨(dú)資企業(yè)范疇（農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，指農(nóng)村集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料，獨(dú)立從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由一人或多人組成的農(nóng)戶。只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，只能按承包合同從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。免于登記，不為商主體（因?yàn)樯讨黧w是企業(yè)）4） 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的的范圍內(nèi)，按照農(nóng)村承包合同的規(guī)定，使用集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料，獨(dú)立從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，有一人或多人組成的農(nóng)戶。5） 小商人。（我國(guó)不認(rèn)定其為商主體）四、 商個(gè)人與自然人的區(qū)別（*）1） 商個(gè)人特質(zhì)商

36、法上的商主體，享有主要是商法上的權(quán)利，不享有自然人人身相關(guān)的許多權(quán)利如自然人結(jié)婚的權(quán)利和勞動(dòng)的權(quán)利等2） 商個(gè)人所從事的基本上都是商行為即營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)行為，所產(chǎn)生的法律責(zé)任才能由商個(gè)人承擔(dān)；非營(yíng)利行為除以個(gè)體也起名義實(shí)施以外，不能耐人商個(gè)人實(shí)施的商行為范疇，其法律責(zé)任不能由商個(gè)人承擔(dān)如行為人的消費(fèi)行為。3） 商個(gè)人可以有自己的名稱，也可以再其自然人名稱之上設(shè)定商名稱，其名稱只對(duì)商行為有效。行為人為商事交易的簽字可以視為商行為，而為日常生活簽字視為個(gè)人行為4） 取得資格的不同：商個(gè)人必須按照商法的程序要件才能夠取得商主體的資格；自然人出生就自然取得。5） 權(quán)利能力不同：自然人一般不能夠從事以

37、個(gè)人的名義從事商事交易，但是商個(gè)人可以【五】商中間人一、 商中間人從事中介活動(dòng)的商事主體，是輔助其他商人從事商事活動(dòng)的商人。與其他商人的區(qū)別，判斷標(biāo)準(zhǔn)是，是否從事直接從事商行為。二、 商中間人分類：按照行為模式的特征，可以將商中間人分為1）居間商，為獲取傭金，從是契約締結(jié)之促成活動(dòng)的商人。居間，報(bào)告信息。本質(zhì)特征在于居間。在雙方當(dāng)事人之間搭建信息橋梁，居間而不直接作為。特征：第一，無(wú)成交保證義務(wù)，以自己的名義從事商行為。第二，提供信息，幫助聯(lián)系，能否成約在所不問(wèn)。第三，主體地位是獨(dú)立的，不依附其他主體。2）代理商接受被代理人的委托，在代理權(quán)權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施商行為的商人。特征：第

38、一，主動(dòng)促成交易，以被代理人名義實(shí)施。第二，經(jīng)常持續(xù)，而非偶發(fā)行為。第三， 獨(dú)立商事經(jīng)營(yíng)者。3）行紀(jì)商以自己的名義，為他人購(gòu)買或者銷售貨物、有價(jià)證券，并以此作為職業(yè)性經(jīng)營(yíng)的商人。特征：第一，以自己的名義第二，以自己的名義直接從事商行為第三，費(fèi)用使用權(quán)（不僅以委托人的費(fèi)用為其辦理行紀(jì)事務(wù)，行紀(jì)商與第三人的契約及其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)也直接轉(zhuǎn)讓給委托人，由委托人承擔(dān)最后交易結(jié)果）第四， 職業(yè)性的行紀(jì)行為，因此行紀(jì)商的身份與職業(yè)經(jīng)營(yíng)密切相關(guān)【六】商輔助人（*）一、概念，商事輔助人又稱商業(yè)使用人或企業(yè)主之輔助人員,它是指在商事交易過(guò)程中,從屬于商主體,受商主體委任或支配,輔助商主體開(kāi)展商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人二、

39、經(jīng)理人基于商事主體的授權(quán)或者委托而產(chǎn)生的特殊行為主體。 特征：1）被商人通過(guò)特殊凡是授予經(jīng)理權(quán)的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名義為法律行為2）在行使權(quán)利時(shí)，最重要的行使時(shí)其必須將自己的簽名附加在商號(hào)上，并且在這個(gè)簽名上附有標(biāo)明經(jīng)理權(quán)權(quán)限的標(biāo)記，是代理行為與個(gè)人行為區(qū)別3） 主要權(quán)限在與為商主體管理事務(wù)，為商號(hào)簽名4） 只有完全商人才可以授予被代理人經(jīng)理權(quán)，小商人不可以授予他人經(jīng)理權(quán)，即不可以任用經(jīng)理人5） 經(jīng)理人必須由商人通過(guò)“明確意思表示”方式授予經(jīng)理權(quán)6） 經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權(quán)受到權(quán)限范圍限制7） 經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權(quán)不具有單一性和排他性三、 代辦人代辦人，是指被商人授予代辦權(quán)的

40、人。代辦人以商人的特別授權(quán)為其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。與經(jīng)理權(quán)區(qū)別1） 經(jīng)理權(quán)的權(quán)限范圍比代辦權(quán)廣泛2） 只有商主體才可以聘用經(jīng)理人，小商人不可以聘用經(jīng)理人，不可以授予經(jīng)理權(quán)，但小商人可以聘用代辦人授予代辦權(quán)3） 經(jīng)理權(quán)必須通過(guò)明示來(lái)授予，代辦權(quán)可以通過(guò)默示授予，存在容忍代辦權(quán)和表見(jiàn)代辦權(quán)4） 經(jīng)理權(quán)必須由商主體親自授予，代辦權(quán)不需要。商主體代理人也可以授予代辦權(quán)5） 第三人可以相信經(jīng)理人對(duì)于他所經(jīng)營(yíng)的商事?lián)碛谐闪碛幸?guī)定外的所有代理權(quán)第三人則不可以相信代辦人也擁有同樣的權(quán)限，除非代辦人證明6） 經(jīng)理人的簽字可以附有標(biāo)明經(jīng)理權(quán)的附加標(biāo)記；代辦人的簽字只能附有標(biāo)明代理關(guān)系的附加標(biāo)記7） 經(jīng)理權(quán)須履行

41、工商登記，代辦權(quán)不必8） 經(jīng)理權(quán)可以被分為共同經(jīng)理權(quán)和分經(jīng)理權(quán)，代辦權(quán)可以分為全權(quán)代辦權(quán)、種類代辦權(quán)、特種代辦權(quán)、總代辦權(quán)等9） 代辦權(quán)的轉(zhuǎn)讓與經(jīng)理權(quán)轉(zhuǎn)讓不完全一樣10） 商店店員代辦權(quán)（表見(jiàn)代辦權(quán)）和從事外勤業(yè)務(wù)的商事雇員代辦權(quán)（成交代辦權(quán)和居間代辦權(quán) ）是特殊意義的代辦權(quán)第二編 公司法第七章 公司與公司法概述【一】公司的概念和特征一、 公司的概念我國(guó)公司法規(guī)定，公司指符合法定人數(shù)的股東出資組成的、從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)法人。二、 公司的特征（1） 營(yíng)利性:1）設(shè)立公司的目的是為了獲取利潤(rùn)2）公司應(yīng)連續(xù)地從事同一性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 公司的營(yíng)利性既使它區(qū)別于以行政管理為目的的國(guó)家機(jī)關(guān)，又使它有

42、別于不以營(yíng)利為目的的公益社團(tuán)法人。突出了公司的經(jīng)濟(jì)屬性；否定了那些作為行政機(jī)關(guān)附屬物的行政性公司。（2） 社團(tuán)性：公司作為法人應(yīng)該為人的結(jié)合，其股東和股權(quán)具有多元性。（3） 法人性：公司作為法人必須具備的條件1）必須依法成立2）必須有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)3）能夠獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任【二】公司法的概念與性質(zhì)一、 公司法的概念及其調(diào)整對(duì)象公司法是調(diào)整公司在設(shè)立、組織、活動(dòng)和解散的過(guò)程中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。一言以蔽之，公司法是調(diào)整公司對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的法律。調(diào)整對(duì)象主要是：（一） 公司的全部組織關(guān)系1. 發(fā)起人相互間或股東相互間的關(guān)系2. 股東與公司相互間的關(guān)系3. 公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)相互間的關(guān)系：公司

43、的常設(shè)組織機(jī)構(gòu)一般有股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理。4. 公司與國(guó)家經(jīng)濟(jì)、行政管理機(jī)關(guān)之間做發(fā)生的社會(huì)關(guān)系（二） 公司的部分經(jīng)營(yíng)關(guān)系與公司組織特點(diǎn)有聯(lián)系的活動(dòng)，主要是股票的發(fā)行、交易、債券的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓，以及資本的增加、減少和出資的轉(zhuǎn)讓等。綜上所述，公司法對(duì)公司關(guān)系的調(diào)整側(cè)重于組織關(guān)系、內(nèi)部關(guān)系，而對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)關(guān)系、外部關(guān)系的調(diào)整是次要的、輔助的。因此，可以說(shuō)，公司法基本上是組織法或主體法。二、 公司法的性質(zhì)與特征（一） 公司法的性質(zhì)1.公司法是組織法2.公司法是公法化了的私法3.公司法是國(guó)家管理公司的行為規(guī)范（二）公司法的特征1.從公司法的內(nèi)容上來(lái)看，公司法是一種組織法與活動(dòng)法相結(jié)合的法律2.從

44、公司法的體例上來(lái)看，公司法是一種實(shí)體法與程序法相結(jié)合的法律3.從公司法的規(guī)范性質(zhì)上看，公司法是一種強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范相結(jié)合的法律。4.從公司所確認(rèn)的各種規(guī)則看，公司法具有一定國(guó)際性的國(guó)內(nèi)法?！救抗镜姆诸惻c我國(guó)公司的種類一、 公司的分類（一） 無(wú)限公司、*有限公司、*股份有限公司和兩合公司（二） 人合公司、資合公司及人合兼資合公司（三） 封閉式公司和開(kāi)放式公司（四） *母公司和子公司：控制公司（控股并直接掌握經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）和控股公司（控股而不直接參加業(yè)務(wù)活動(dòng)）都是母公司；資本大部分受他公司控制的公司則是子公司。二者都是具有獨(dú)立主體資格的法人，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。（五） *總公司與分公司：管

45、轄三個(gè)公司以上才能叫總公司；分公司在法律上和經(jīng)濟(jì)上都沒(méi)有獨(dú)立性，不具有法人資格。1） 分公司沒(méi)有自己的公司名稱和公司章程2） 分公司沒(méi)有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)3） 分公司沒(méi)有自己的董事會(huì)，只有業(yè)務(wù)管理人員（六） 本國(guó)公司、外國(guó)公司和跨國(guó)公司認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：1）設(shè)立準(zhǔn)據(jù)法主義2）股東國(guó)籍主義3）設(shè)立行為地法主義4）住所地國(guó)籍主義二、 我國(guó)公司的分類（有限責(zé)任公司和股份有限公司）（一） 有限責(zé)任公司的概念與特征1.有限責(zé)任公司，又稱有限公司，是指由50個(gè)以下（1人以上）股東出資設(shè)立的，每個(gè)股東以其所認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)（指注冊(cè)資金和營(yíng)利財(cái)產(chǎn)）對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。2.特征：

46、（1）股東人數(shù)的限制性。2005年修訂后的公司法承認(rèn)一人公司，取消了股東人數(shù)下限的規(guī)定，規(guī)定股東人數(shù)上限為50人（有限責(zé)任公司的人合性需要股東相互信任，人太多不利于決策）。依據(jù)公司法第96條，股東人數(shù)超過(guò)上限應(yīng)為有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的法定理由。（2）股東責(zé)任的有限性。有限責(zé)任公司的股東僅以其出資額為限對(duì)公司負(fù)責(zé)。這是有限責(zé)任公司與無(wú)限責(zé)任公司的根本區(qū)別。（3）股東出資的非股份性。我國(guó)責(zé)任有限公司的股東釆單一出資制，也是有限責(zé)任公司與無(wú)限責(zé)任公司的區(qū)別之一。（4）公司資本的封閉性。資本只能由全體股東認(rèn)繳。不能向社會(huì)募集股份，不能發(fā)行股票。（5）公司組織的簡(jiǎn)便性。設(shè)立程序、組織機(jī)構(gòu)、股東

47、會(huì)的召集方法及決議的形成程序都比較簡(jiǎn)便。（6）資合與人合的統(tǒng)一性。有限責(zé)任公司本質(zhì)上是以一種資本的聯(lián)合，但因其股東人數(shù)有上限的規(guī)定，資本又有封閉性的特點(diǎn)，故股東間具有人身信任因素，具有人合色彩，一般適用于中小型企業(yè)。3.一人公司所謂一人公司，就是一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。2005年修訂的公司法對(duì)一人有限責(zé)任公司作出了以下特別規(guī)定：（1）提高一人有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本額。新公司法間將有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本額降低為3萬(wàn)元，但規(guī)定了一人有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本額為10萬(wàn)元，且須一次足額繳納，不得分期繳付。（2）一個(gè)自然人只能投資成立一個(gè)一人有限責(zé)

48、任公司，且該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。（3）一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明（4）一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。（5）一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司財(cái)務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但2014年又對(duì)公司法進(jìn)行了修改。4.國(guó)有獨(dú)資公司（實(shí)際上也是一人有限責(zé)任公司，根據(jù)我國(guó)特殊國(guó)情特別設(shè)立的有限責(zé)任公司類型）（1）國(guó)有獨(dú)資公司的概念與特征。國(guó)有獨(dú)資公司是指國(guó)家單獨(dú)出資、由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。特征：1

49、）公司股東的單一性(主要區(qū)別) 2）單一股東的特定性3）股東責(zé)任的有限性。（2）國(guó)有獨(dú)資公司的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)i. 國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)（可行使部分股東會(huì)的職權(quán)）:313人組成；國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派（多數(shù)）+公司職工代表大會(huì)選舉；董事長(zhǎng)一名，可以設(shè)副董事長(zhǎng)，由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定；每屆任期不超過(guò)三年ii. 國(guó)有獨(dú)資公司的監(jiān)事會(huì)：不少于5人，職工代表不少于1/3，主席由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定iii. 國(guó)有獨(dú)資公司的經(jīng)理：由董事會(huì)解聘和聘任（3）國(guó)有獨(dú)資公司負(fù)責(zé)人的專任制度。公司法第69條規(guī)定：國(guó)有獨(dú)資公司的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、高級(jí)管理人員，未經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)

50、任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。（二） 股份有限公司1. 股份有限公司的概念與特征 股份有限公司，又稱股份公司，是指注冊(cè)資本由等額股份構(gòu)成并通過(guò)發(fā)行股票籌集資本，股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。特征:1）股東責(zé)任的有限性。股份有限公司的股東僅以其所認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司負(fù)責(zé)2）資本募集的公開(kāi)性 3）股東出資的股份性 股份有限公司的資本要均分為等額的股份，每個(gè)股東所持有的股份數(shù)額可以不同，但每股的金額必須相等 4）公司股票的流動(dòng)性 5）公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性2.上市公司 上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。特點(diǎn)如下：第一，

51、 上市公司是股份有限公司的一種第二， 上市公司是股票在證券交易所交易的股份有限公司第三， 上市公司是股票獲準(zhǔn)上市的股份有限公司 上市公司的法定條件 證券法第50條規(guī)定 i. 股票經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)已公開(kāi)發(fā)行ii. 公司股本總額不少于3000萬(wàn)元iii. 公開(kāi)發(fā)行的股份達(dá)到公司股份總數(shù)的25%以上；公司股本總額超過(guò)人民幣4億元的，公開(kāi)發(fā)行股份的比例為10%以上iv. 公司最近3年無(wú)重大違紀(jì)行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告無(wú)虛假記載第八章 公司的設(shè)立【一】公司設(shè)立概述一、 公司設(shè)立的概念公司設(shè)立，是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格所進(jìn)行的一系列法律行為的總稱。公司設(shè)立vs公司成立公司成立是指公司

52、經(jīng)過(guò)設(shè)立程序，具備了法律規(guī)定的條件，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)或事實(shí)。公司設(shè)立則是發(fā)起人創(chuàng)設(shè)一個(gè)具有法律人格的社會(huì)組織的過(guò)程或事實(shí)。二、 公司設(shè)立的原則指公司設(shè)立的基本依據(jù)及基本方式（一） 自由設(shè)立主義（二） 特許主義（三） 核準(zhǔn)主義(股份有限公司)（四） 準(zhǔn)則主義 單純準(zhǔn)則主義+嚴(yán)格準(zhǔn)則主義(有限責(zé)任公司)三、 公司設(shè)立的方式（一） 發(fā)起設(shè)立（二） 募集設(shè)立四、 公司設(shè)立的條件五、 公司設(shè)立的效力【二】公司章程第八十一條股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：(一)公司名稱和住所；(二)公司經(jīng)營(yíng)范圍；(三)公司設(shè)立方式；(四)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；(五)發(fā)

53、起人的姓名或者名稱、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；(六)董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；(七)公司法定代表人；(八)監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；(九)公司利潤(rùn)分配辦法；(十)公司的解散事由與清算辦法；(十一)公司的通知和公告辦法；(十二)股東大會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。第二十五條有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：(一)公司名稱和住所；(二)公司經(jīng)營(yíng)范圍；(三)公司注冊(cè)資本；(四)股東的姓名或者名稱；(五)股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；(六)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；(七)公司法定代表人；(八)股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章?！救抗?/p>

54、的名稱和住所1.公司名稱 公司名稱，是公司人格特定化的標(biāo)記。公司名稱應(yīng)符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定。只有公司才能冠以公司名稱。公司名稱具有排他性。2.公司住所 公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)（即管轄全部組織的中樞機(jī)構(gòu)所在地）為住所。公司住所應(yīng)依法進(jìn)行登記。公司住所是確定公司登記機(jī)關(guān)、合同履行地、訴訟 管轄、訴訟文書(shū)送達(dá)處所、法律適用的重要依據(jù)。第九章 公司的人格與能力【一】公司人格的獨(dú)立與人格否認(rèn)一、公司人格的獨(dú)立公司本質(zhì)特征：團(tuán)體性，獨(dú)立人格性獨(dú)立人格性說(shuō)明具有獨(dú)立的民事權(quán)利能力和行為能力，能獨(dú)立享受民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)，是別與非法人團(tuán)體的特征獨(dú)立人格性體現(xiàn)：1） 責(zé)任上：能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，團(tuán)體人格四大要素：

55、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立名稱、獨(dú)立意思、獨(dú)立責(zé)任2） 財(cái)產(chǎn)權(quán)：公司獨(dú)立于股東之外。公司與股東人格分離的基礎(chǔ)是有限責(zé)任制即以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，而公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任二、公司人格的否認(rèn)含義：A指國(guó)家對(duì)公司人格的徹底剝奪，即對(duì)公司法人人格的取締B 在具體的法律關(guān)系中，基于特定事由，否認(rèn)公司的獨(dú)立法人人格，使股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。其效力是對(duì)人的不是對(duì)世的，是基于特殊原因而非普遍使用，”揭穿公司的面紗”#實(shí)行法人制度，必須承認(rèn)法人人格獨(dú)立和股東責(zé)任有限#表明價(jià)值取向：法律應(yīng)充分肯定公司人格獨(dú)立的價(jià)值，將維護(hù)公司的獨(dú)立人格作為一般原則；同時(shí)又不能容忍股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任

56、，損害公司債權(quán)人的利益。即公司人格否認(rèn)原則是公司人格獨(dú)立原則的有益而必要的補(bǔ)充?！肮救烁穹裾J(rèn)制度”的確認(rèn)：新公司法A20“公司股東應(yīng)準(zhǔn)手法律行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東利益，不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益”“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，i對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”aA64“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”適用條件：1）公司須合法有效成立2）股東在客觀上存在濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任的行為。表現(xiàn)：A人格混同，即公司于其他公司之間沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)別，如一人組成數(shù)個(gè)公司 B財(cái)產(chǎn)混同，即公司盈利與股東的收益之間無(wú)區(qū)別。 C虛擬股東，目的是為了逃避法律和逃避債務(wù)D不正當(dāng)控制，表現(xiàn)為母公司對(duì)