《契約的死亡》-英美古典契約理論的死亡

1、契約的死亡讀后感-英美古典契約理論的死亡編者按：契約的死亡是美國作家格蘭特·吉爾莫?jiǎng)?chuàng)作的小說，下面我們來看看作者看完之后的感受吧!一、契約的產(chǎn)生完整體系的契約法產(chǎn)生于十九世紀(jì)。在此之前，買賣法、運(yùn)輸法、票據(jù)法等商事法律發(fā)展起來，此時(shí)已經(jīng)有了契約案件，但是還沒有專門的契約法部門。此后，法學(xué)家們從經(jīng)典案例中提煉、整理出抽象的契約一般原則和規(guī)則，契約法才作為一項(xiàng)專門的法律部門產(chǎn)生，因此，在契約的產(chǎn)生和發(fā)展的過程中，理論家們功不可沒。與十九世紀(jì)自由放任的市場經(jīng)濟(jì)相伴而生，契約法最初從商事領(lǐng)域中產(chǎn)生，關(guān)注并為放任的市場經(jīng)濟(jì)行為成果提供保障1。后來，契約逐步超越商事關(guān)系的領(lǐng)域，進(jìn)入了明顯的非商業(yè)

2、環(huán)境，如慈善募捐、婚約、轉(zhuǎn)讓家庭農(nóng)場等。1837年美國最高法院大法官約瑟夫·斯托里(joseph story)代表一個(gè)委員會(huì)向馬塞諸塞州政府提出一份關(guān)于普通法的法典化報(bào)告，提議制定普通法法典，此時(shí)他們尚未對(duì)買賣關(guān)系做出論述。之后，1848年斯托里法官的兒子威廉·懷特姆·斯托里(william wetmore·story)在美國發(fā)表了第一篇論述買賣關(guān)系的論文。此時(shí)，契約法已經(jīng)呼之欲出。但是真正對(duì)契約產(chǎn)生發(fā)揮關(guān)鍵作用的人物是克里斯多佛·哥倫布·蘭代爾(christophercolumbus·langdall)，他真正地發(fā)現(xiàn)了契約

3、。在蘭代爾發(fā)現(xiàn)契約之前，契約雖然已經(jīng)作為一種事實(shí)存在，但是卻沒有出現(xiàn)在法律思想中。蘭代爾于1871年出版了契約案例，此書共分為三個(gè)章節(jié)：合意、約因和附條件的契約，系統(tǒng)地闡述了關(guān)于契約的理論規(guī)則。蘭代爾的后繼者們發(fā)展了契約理論，霍姆斯(holmes)和威靈斯頓(williston)是影響偉大的兩個(gè)繼承者?；裟匪?holmes)于1881年出版普通法廣泛探討了契約理論的哲學(xué)基礎(chǔ)。威靈斯頓(williston)于1920xx年出版威靈斯頓論契約致力于研究契約理論的細(xì)節(jié)問題。但是在后繼者柯賓偉大的論集里2，契約理論的衰落和分裂的趨勢(shì)已經(jīng)十分明顯。二、從“獲益受損”規(guī)則到“互惠約因理論”在契約的產(chǎn)生中，

4、約因是一個(gè)十分重要的概念。約因理論認(rèn)為只有存在約因時(shí)契約才能成立，缺乏約因的契約不能被強(qiáng)制執(zhí)行。在約因理論下，許多當(dāng)事人的承諾都因?yàn)槿狈s因而不能成為契約，承諾人經(jīng)?？梢酝ㄟ^否認(rèn)約因的存在而逃避契約義務(wù)。雖然十八世紀(jì)末，曼菲爾德爵士(lord man sfield)曾經(jīng)建議：嚴(yán)肅做出的允諾都應(yīng)該具有法律拘束力，并受制于廣泛適用的欺詐、情勢(shì)變更等“無效原因”理論。但是他的提議并沒有產(chǎn)生較大的影響。后來英國法庭也開始對(duì)約因理論做出解釋，此時(shí)出現(xiàn)了“獲益受損”原則。它是指如果要約人從交易中受益，那么這種獲益就是其做出允諾的充分約因。另一方面，如果承諾人因立約而受損，那么這種損失也是其做出允諾的充分約

5、因。獲益與受損均為允諾之約因3。一個(gè)有價(jià)值的約因從法律的角度看，大致包括對(duì)一方當(dāng)事人所產(chǎn)生的某種權(quán)利、利益、利潤或者好處，以及另一方當(dāng)事人所承受的容忍、所遭受的損害或者所承擔(dān)的損失和責(zé)任?！矮@益受損”規(guī)則有很多缺陷。贈(zèng)與允諾就缺乏約因?；裟匪拐J(rèn)為損害就是損害、獲益就是獲益，受損或者獲益并不必然提供一個(gè)約因。有時(shí)候受損只是當(dāng)事人履行契約的一個(gè)條件。約因只是為了使一個(gè)承諾有效。為此，他提出了“互惠約因理論”，認(rèn)為對(duì)于雙方當(dāng)事人而言，約因與承諾之間的互惠誘因關(guān)系才是契約的根本。“互惠約因理論”可以用來解釋為什么即使被明示不可取消的要約，如附承諾期限的要約，在被要約人承諾之前，要約人仍然可以隨時(shí)撤銷4

6、。還可以用來解釋為什么有效契約的變更，如a允諾若b同意變更契約，那么他愿意支付給b超過最初約定的價(jià)格，對(duì)a并沒有約束力5。還可以用于解釋為什么債權(quán)人答應(yīng)免除債務(wù)人部分債務(wù)的允諾并不對(duì)債權(quán)人有約束力6。但是在“互惠約因理論”下，約因的確定仍然是一件十分復(fù)雜的事情，對(duì)于同一個(gè)案件是否存在約因，不同的法官可能會(huì)產(chǎn)生不同的意見。同時(shí)，霍姆斯在蘭代爾的基礎(chǔ)上對(duì)契約責(zé)任進(jìn)行了進(jìn)一步的研究，他從英國的許多案例中抽象出契約的一般規(guī)則，比較了契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，認(rèn)為應(yīng)該將契約責(zé)任限制在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)，一個(gè)法定允諾的一般后果僅僅是，當(dāng)允諾的標(biāo)的未被履行時(shí)，法律才責(zé)令允諾者對(duì)造成的損失負(fù)責(zé)。無論如何，違約者的主觀

7、動(dòng)機(jī)不能帶來不同的法律后果，這與侵權(quán)責(zé)任過錯(cuò)原則形成了對(duì)比。此時(shí)的契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任呈現(xiàn)分離趨勢(shì)，法學(xué)家們竭力地將契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相區(qū)分。三、從主觀主義到客觀主義十九世紀(jì)中葉，與自由放任的經(jīng)濟(jì)社會(huì)相適應(yīng)，法律也十分注重尊重個(gè)人的自由意志。法院在審理契約案件時(shí)一直采取主觀主義的立場，注重要約人和被要約人內(nèi)心的真實(shí)意志，如果雙方內(nèi)心意思所指不同，法官會(huì)認(rèn)定雙方?jīng)]有達(dá)成合意，契約沒有成立。這種判決往往對(duì)賣方十分不利，因?yàn)榧词顾呀?jīng)交貨，買方也實(shí)際使用，但是卻不能依據(jù)契約請(qǐng)求買方支付價(jià)款7?；裟匪拐J(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的意思進(jìn)行客觀解釋，將案件事實(shí)限于當(dāng)事人的“外部行為”。這與大陸法系“客觀主義”原則一致

8、。在客觀主義原則之下，誤解的適用范圍大大縮小，除非當(dāng)事人能夠證明誤解是有道理的、可寬恕的，否則他不能以此作為抗辯，試圖免除契約責(zé)任。客觀主義的出現(xiàn)也使得契約責(zé)任向絕對(duì)責(zé)任的思想近一步靠近。絕對(duì)責(zé)任思想是客觀契約理論的基本思想之一，它主張將契約責(zé)任限制低限度內(nèi)，損害賠償必須與侵權(quán)的損害賠償區(qū)別開來，以避免責(zé)任的泛濫。在絕對(duì)責(zé)任的思想下，因合同履行可獲得的期待利益將不被保護(hù)。同時(shí)為了維持絕對(duì)責(zé)任的正統(tǒng)地位，抽象出絕對(duì)責(zé)任的案例是有選擇性的，有關(guān)保護(hù)信賴?yán)娴陌咐颓捌跫s義務(wù)案例被排除在抽象出契約理論原則的判例之外。自此，以約因和絕對(duì)責(zé)任為核心的古典契約理論的大廈已經(jīng)基本構(gòu)建完畢。此后，這棟大廈遭遇

9、了來自實(shí)踐和理論的前所未有的攻擊，并在短時(shí)間內(nèi)坍塌。四、從契約到侵權(quán)在抨擊契約理論的隊(duì)伍中，卡竇佐(cardozo)和柯賓(corbin)無疑是最引人注目的。隨著法律現(xiàn)實(shí)主義興起，判例法體系遭受了抨擊，要求創(chuàng)設(shè)成文法的呼聲越來越高。作為一種妥協(xié)，美國進(jìn)行了契約法重述，重述從諸多案例中抽象出一般規(guī)則以供法官們使用，既避免了成文法的嚴(yán)格形式，又避免了判例體系的混亂。在進(jìn)行第一次契約法重述時(shí)，“互惠約因理論”仍然占據(jù)主要的位置。但是有許多契約案例實(shí)際上并不存在約因，如果任由被告利用不存在契約的理由逃避責(zé)任會(huì)導(dǎo)致不公平，因此法官往往仍然在這些案例中加入了契約責(zé)任，只是“互惠約因理論”再也無法解釋這些案

10、例。此時(shí)，法官們用“允諾不得反悔”規(guī)則作為一種解決辦法8，此后，這一辦法逐漸發(fā)展為“衡平法上的禁止翻供”和“允諾之后不得否認(rèn)”原則?！霸手Z不得反悔”(或者稱之為“禁反言”規(guī)則)替代了“互惠約因理論”，可以說它證明了約因是否存在并不影響契約的存在。由于負(fù)責(zé)契約法重述的威靈斯頓和柯賓分別處于兩個(gè)陣營9，他們?cè)谠S多方面都有不同的觀點(diǎn)，因此，契約法重述在許多內(nèi)容上是互相矛盾的，吉莫爾將其稱之為“重述患上了精神分裂癥”。這一點(diǎn)在有關(guān)約因的規(guī)定上尤其突出，重述第75節(jié)(由威靈斯頓起草)對(duì)約因進(jìn)行了界定，認(rèn)為契約只在具有約因時(shí)才具有約束力，而第90節(jié)(由柯賓起草)卻認(rèn)為允諾即有約束力10。最初重述第90節(jié)被

11、限制在非商業(yè)環(huán)境中使用，如贈(zèng)與、捐贈(zèng)等環(huán)境，彌補(bǔ)了“互惠約因理論”無法解釋部分類型契約約束力的缺陷，但是后來90節(jié)的規(guī)定逐步突破非商業(yè)環(huán)境，在商事契約案件中也得以適用。雖然約因有了第90節(jié)的缺口，但是在這一時(shí)期，第75節(jié)仍然作為原則使用，法官們對(duì)90節(jié)的使用十分謹(jǐn)慎，也有不少人批判第90節(jié)的規(guī)定。但是在契約法重述第二版中，約因發(fā)生了變化，不再是契約成立的要件。先前被契約法重述所忽略的信賴原則成為契約法第二次重述十分重要的一個(gè)原則，信賴原則歷史性地成為“損害賠償之訴中非正式契約強(qiáng)制執(zhí)行”的基礎(chǔ)?！靶刨?yán)嬖瓌t”是“允諾不得反悔原則”的基礎(chǔ)，“互惠約因理論”(第75節(jié))此時(shí)已經(jīng)完全被第90節(jié)(允諾

12、不得反悔)吞并。信賴之可能性成為契約強(qiáng)制執(zhí)行的充足理由而無需探尋是否有約因，也不用探討是否為非商業(yè)環(huán)境。與此同時(shí)，絕對(duì)責(zé)任理論也發(fā)生了變化，在古典契約理論之下，契約責(zé)任是絕對(duì)的，不可被免除，即使發(fā)生了意外事件，當(dāng)事人仍然應(yīng)該承擔(dān)契約責(zé)任。但是這一規(guī)則逐漸發(fā)生變化，最開始法院成功地為美國建筑業(yè)組織創(chuàng)設(shè)了例外，即修繕理論，在修繕理論下，建筑商的責(zé)任可以被免除。此后，買賣法領(lǐng)域也發(fā)生了變化，在貨物交付給買受人之前，貨物發(fā)生毀損，如果銷售者沒有過錯(cuò)，則可以免除責(zé)任。這最初出現(xiàn)在特定物的買賣之中，因?yàn)樘囟ㄎ镆坏p契約就無法繼續(xù)履行。后來“履行不能”作為一種常見的免除責(zé)任的事由出現(xiàn)。人們逐漸達(dá)成這樣的共

13、識(shí)：由于客觀原因而導(dǎo)致義務(wù)人履行不能，責(zé)任可以免除。后來，“契約落空”開始取代“履行不能”。“契約落空”是一種雙向免責(zé)(類似于大陸法系的合同目的不能實(shí)現(xiàn))11?！捌跫s落空”與“履行不能”不同，契約落空是一種雙向免責(zé)，而且是任何一方因期望“落空”而免除責(zé)任，而“履行不能”只是出賣人一方因客觀原因無法履行。同時(shí)，隨著免責(zé)事由的發(fā)展，契約責(zé)任的其他方面也得到發(fā)展。古典契約理論嚴(yán)格限制違約賠償范圍，對(duì)因違約造成的可期待利益損失不予賠償。但在新的理論下，對(duì)契約造成的間接損失進(jìn)行賠償已然成為一種常態(tài)12。自此，為了彌補(bǔ)約因的缺陷而創(chuàng)設(shè)的“互惠約因理論”已被“允諾不得反悔”原則所取代;絕對(duì)責(zé)任思想因“履行不

14、能”“契約落空”等免責(zé)事由而無法維持;違約賠償范圍也擴(kuò)及到對(duì)間接損失進(jìn)行賠償?shù)某潭?。古典契約理論的三大支柱已全部倒塌，契約已“死亡”13。五、契約的死亡古典契約理論時(shí)期，理論家竭力將契約責(zé)任同侵權(quán)責(zé)任區(qū)別開來：契約責(zé)任必須有契約的存在，而契約必須包含約因才能成立。侵權(quán)責(zé)任則不需要契約關(guān)系的存在。契約責(zé)任是絕對(duì)的，幾乎不存在免責(zé)事由，違約賠償必須限制在一定的范圍內(nèi)，間接損失不予以賠償。侵權(quán)責(zé)任則只需要存在過錯(cuò)即可，損害賠償包含直接或間接的全部損失，并且存在諸多免責(zé)事由。20世紀(jì)契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任呈現(xiàn)融合趨勢(shì)：根據(jù)“契約落空”規(guī)則，雙方當(dāng)事人的責(zé)任均可被免除。根據(jù)“允諾不得反悔”原則，原告因信任被

15、告人之承諾而遭受的合理損害應(yīng)予以補(bǔ)償，不論是否存在約因。損害賠償可包括間接損失，這與古典契約理論下限制賠償范圍不同。另外，還存在一種案件，類似于大陸法系不當(dāng)?shù)美陌讣?4，在古典契約理論看來，原告無權(quán)就已做的工作提出任何補(bǔ)償。但是后來的理論卻往往提供補(bǔ)救。常見的補(bǔ)救辦法為“法律推定的契約”和“準(zhǔn)契約”以及“實(shí)際履行規(guī)則”。準(zhǔn)契約的理論也由此發(fā)展起來，準(zhǔn)契約理論是對(duì)契約與侵權(quán)二分體系的一個(gè)破壞。原本類似的案件因?yàn)椴淮嬖谄跫s，應(yīng)該歸屬于侵權(quán)領(lǐng)域，但是經(jīng)過法律擬制，這些案件通過契約規(guī)則得到了解決，以達(dá)到更公平的結(jié)果。嚴(yán)格責(zé)任也是契約與侵權(quán)相融合的一個(gè)典型現(xiàn)象，即使銷售者沒有任何過錯(cuò)，即使受損害的并非

16、是買受人，銷售者仍要依據(jù)買賣合同承擔(dān)法律責(zé)任，其實(shí)質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任。契約理論建立在自由放任的自由經(jīng)濟(jì)背景下，因此將責(zé)任限制在最小的范圍內(nèi)，擴(kuò)大人的自由成為法律的追求;但是20世紀(jì)福利國家興起，自由主義有了新的內(nèi)涵，自由不是絕對(duì)的，每個(gè)人在享有自由的同時(shí)，也要負(fù)擔(dān)照顧他人的社會(huì)義務(wù)，古典契約理論的衰落是必然的過程。六、結(jié)語與感想吉莫爾教授所稱“契約的死亡”多少有些夸大其詞的意味。吉莫爾所謂的“契約的死亡”指的是契約法向侵權(quán)法的回歸，契約責(zé)任正在被侵權(quán)責(zé)任所吞噬。正如吉莫爾教授在書中所說，古典主義總是與浪漫主義交替出現(xiàn)，當(dāng)古典主義被浪漫主義所取代時(shí)，浪漫主義也將在活力耗盡時(shí)為新古典主義所取代。15古典

17、契約理論的死亡實(shí)際上蘊(yùn)含著契約的新生，日本內(nèi)田貴教授將其形象地稱之為“契約的再生”16。筆者在閱讀契約的死亡時(shí)深感英美法關(guān)注審判實(shí)踐的特點(diǎn)。吉莫爾教授在書中所援引的每一個(gè)法律規(guī)則，都有相對(duì)應(yīng)的案例，并且在案例上附加了不同法官或?qū)W者對(duì)審判過程和結(jié)果的評(píng)析。與成文法的超強(qiáng)穩(wěn)定性相比，判例法體系的規(guī)則常常會(huì)隨著審判實(shí)踐的發(fā)展而更新，從案例中抽象出的規(guī)則并不具有絕對(duì)的規(guī)則地位，可為新的審判所推翻。這種模式能夠很好地緩解法律滯后性的弊端。與筆者所讀的其他論文相比，吉莫爾教授的這篇論文注重援引不同法官和學(xué)者對(duì)具體案例的分析與評(píng)價(jià)，很少有下定義式的表述。全書共分為四章，分別是契約的起源、發(fā)展、衰落和結(jié)論。除

18、此之外，再無其他次章節(jié)目錄和標(biāo)題。筆者在讀第一遍時(shí)，感覺結(jié)構(gòu)混亂，不知所云;在讀第二遍時(shí)，才慢慢理解文中的邏輯脈絡(luò)，頓感行文流暢，邏輯清晰，一氣呵成。吉莫爾教授在短短百來頁的論文里，展現(xiàn)了契約從生到死的百年歷史，語言精練，內(nèi)容詳實(shí)，足見其功力。參考文獻(xiàn)：1契約法的產(chǎn)生也與法典化運(yùn)動(dòng)的興起有關(guān)。十九世紀(jì)英美部門法學(xué)家主張判例法體系存在不足，應(yīng)該設(shè)立成文法，并對(duì)各種契約判例進(jìn)行歸納、總結(jié)，從中抽象出一般原則。2指1950年的出版的柯賓論契約。3大陸法系契約理論認(rèn)為契約是兩個(gè)相反的意思表示達(dá)成一致，是一個(gè)法律行為;而英美法認(rèn)為契約是兩個(gè)意思表示分別達(dá)成合意。4這一規(guī)則由狄更森訴道斯(dickinsonv. dodds)案確定。5這一規(guī)則通過斯蒂爾克訴密瑞克(stillv. myrick)案確定。6這一規(guī)則通過?？怂乖V比爾(foaksv. beers)案確定。7典型案例有拉夫勒斯訴威奇爾漢斯(raffles v. wichelhuas)和凱爾訴卡萬諾夫(kyle v. kauanaugh)。81947年的central london property trust，lt