公司法人治理結(jié)構(gòu)模式的立法選擇

1、公司法人治理結(jié)構(gòu)模式的立法選擇摘要公司法人治理結(jié)構(gòu)有法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)兩個層面的 含義。借鑒和比較美國、德國、日本的公司法人治理結(jié)構(gòu)模 式，目前中國公司法人治理結(jié)構(gòu)存在六個缺陷，究其原因與 體制有關(guān)。如果要建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，就要把公司看 成是利益相關(guān)者的共同體；同時結(jié)合宏觀和微觀方面的四個 條件，予以綜合配置。首先，我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)模式應(yīng)當(dāng) 是以銀行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)法人持股為核心。其次，組 織模式主要可以以德國模式為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)造。第三，公司治 理結(jié)構(gòu)中的經(jīng)營者調(diào)控模式中可創(chuàng)建經(jīng)理市場，采取具體的 措施，防止經(jīng)營者頻繁流動。第四，公司治理結(jié)構(gòu)中的員工 模式可向德、日兩國學(xué)習(xí)，建立工人董事會

2、制度。最后，還 必須建立一個發(fā)達(dá)而完善的外部監(jiān)督機制。構(gòu)建中國公司治 理結(jié)構(gòu)模式的目的并不是要建立一個未來理想的模式，而是 一個目前可行的模式。 編輯。關(guān)鍵詞公司法人治理結(jié)構(gòu)；模式選擇；獨立董事; 公司利益相關(guān)者建立與規(guī)范公司法人治理結(jié)構(gòu)在國內(nèi)外公司管理的實 踐中早已存在，但它在我國受到社會各界的廣泛關(guān)注與重視 則是近六七年的事。不過，在公司治理問題上至今為止并不 存在一個可以被普遍接受的答案。筆者僅就其中幾個方面抒 以管窺之見。一、公司法人治理結(jié)構(gòu)的含義界定伴隨著股份制企業(yè)的 出現(xiàn)而引起所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，公司法人治理結(jié)構(gòu)也隨 之誕生并不斷走向完善。關(guān)于公司法人治理結(jié)構(gòu)的含義界定, 各國比

3、較有影響的學(xué)說可以概括為以下幾種。第一，制度安排說。英國牛津大學(xué)管理學(xué)院院長柯林？ 梅耶把法人治理結(jié)構(gòu)定義為：“公司賴以代表和服務(wù)于它的 投資者利益的一種制度安排。”根據(jù)該理論，公司法人治理 結(jié)構(gòu)包括：如何配置和行使控制權(quán)；如何監(jiān)督和評價董事會、 經(jīng)理人和職工；如何設(shè)計和實施激勵機制。一般而言，良好 的法人治理結(jié)構(gòu)能夠利用這些制度安排的互補性質(zhì)，并選擇 一種結(jié)構(gòu)來減低代理人成本。第二，相互作用說。庫克倫和華廷科指出：“公司治理 包括在高級管理階層、股東、董事會和公司其他的有關(guān)利益 人的相互作用中產(chǎn)生的具體問題。構(gòu)成公司治理問題的核心 是：誰從公司決策/高級管理階層的行動中受益？誰應(yīng)該從 公司決

4、策/高級管理階層的行動中受益？當(dāng)在'是什么'和 '應(yīng)該是什么'之間不一致時，一個公司治理問題就會出 現(xiàn)?！钡谌?，組織結(jié)構(gòu)說。我國經(jīng)濟學(xué)家吳敬璉認(rèn)為：“所謂 法人治理結(jié)構(gòu)，是指由所有者、董事會高級執(zhí)行人員及高級 經(jīng)理人員三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，上述三 者之間形成一定的制衡關(guān)系。通過這一結(jié)構(gòu)，所有者將自己 的資產(chǎn)交由公司董事會托管；公司董事會是公司的最高決策 機構(gòu)，擁有對高級經(jīng)理人員的聘用、獎懲以及解雇權(quán)；高級 經(jīng)理人員受雇于董事會，組成在董事會領(lǐng)導(dǎo)下的執(zhí)行機構(gòu)， 在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營企業(yè)。”第四，決策機制說。奧利弗？哈特提出，只要以下兩個 條件存

5、在，公司治理問題就必然會在一個組織中產(chǎn)生。第一 個條件是代理問題，確切地說是組織成員之間存在利益沖突; 第二個條件是，交易費用之大使代理問題不可能通過合約解 決?！爸卫斫Y(jié)構(gòu)被看作一個決策機制，更準(zhǔn)確地說，治理結(jié) 構(gòu)分配公司非人力資本的剩余控制權(quán)，即資產(chǎn)使用權(quán)。如果 在合約中沒有詳細(xì)設(shè)定的話，治理結(jié)構(gòu)將決定其如何使 用?！眳⒖贾型夤痉ㄈ酥卫斫Y(jié)構(gòu)的內(nèi)涵界說，筆者認(rèn)為，公 司法人治理結(jié)構(gòu)從經(jīng)濟學(xué)的角度來講，指的是在所有權(quán)與經(jīng) 營權(quán)分離的基礎(chǔ)上，不同組織形式的股份制企業(yè)的股東大 會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理班子、職工等利益相關(guān)者之間有 關(guān)公司經(jīng)營與權(quán)利的公司組織制度與運行機制。公司法人治 理結(jié)構(gòu)從法學(xué)的

6、角度來講，則是指為維護(hù)股東、公司債權(quán)人 以及社會公共利益，保證公司正常有效地運營，由法律和公 司章程規(guī)定的有關(guān)公司組織機構(gòu)之間權(quán)力分配與制衡的制 度體系。二、公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式概覽美國模式美國公 司治理結(jié)構(gòu)通常稱為“一會制”，其特點是，業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu) 與監(jiān)督機構(gòu)合二為一，董事會既具有業(yè)務(wù)執(zhí)行職能，也具有 對此的監(jiān)督職能。其公司治理結(jié)構(gòu)基本框架為：圖1:美國 公司治理結(jié)構(gòu)在這種公司治理結(jié)構(gòu)基本框架下，股權(quán)分散在個人和機 構(gòu)投資者手中，信守股東本位是美國公司法人治理結(jié)構(gòu)的特 點之一。直接融資是企業(yè)的重要融資方式，資本市場發(fā)達(dá), 流動性高，是股東約束管理層的重要途徑。這就是所謂的外 部人模式公

7、司經(jīng)營管理者的激勵和監(jiān)督。設(shè)計恰當(dāng)?shù)膱蟪曛?度或激勵機制，使經(jīng)營者的利益盡可能地與股東的利益結(jié)合 起來，利用股票期權(quán)刺激經(jīng)營者為自己的最大利益也為股東 的最大利益而努力工作，已成為公司治理結(jié)構(gòu)中的重要組成 部分。目前，在美國最大的1000家公司中，經(jīng)營者的總報 酬的1/3左右是以期權(quán)為基礎(chǔ)的。日本、德國公司治理結(jié)構(gòu)德國公司治理結(jié)構(gòu)模式在西歐 國家中最有代表性，寬泛地說又可稱之為西歐模式，或外部 人模式，它的特點是股權(quán)高度集中在內(nèi)部人集團(tuán)中，通過公 司內(nèi)部的直接控制機制對管理層進(jìn)行監(jiān)督。它的典型特征是 資本和勞動這兩個生產(chǎn)要素在公司治理結(jié)構(gòu)中平分秋色，各 占50%,實行聯(lián)合決策式的“兩會制”，即

8、公司治理結(jié)構(gòu)主要 由管理董事會和監(jiān)事會組成。其公司治理結(jié)構(gòu)基本框架為: 圖2：德國公司治理結(jié)構(gòu)1股權(quán)模式從德國和日本公司治理結(jié)構(gòu)來看，其最大的 特點則是法人持股。就德國而言，傳統(tǒng)上，銀行一向是企業(yè) 的主要股東，例如由著名的電氣工程集團(tuán)西門子家庭成員創(chuàng) 辦的德國銀行擁有德國最大制造企業(yè)奔馳公司25%的股權(quán)， 即使最近剛實現(xiàn)私有化的德國電訊公司，其公眾直接持股率 不足6%,因此銀行在對企業(yè)經(jīng)營管理的監(jiān)督中居于舉足輕重 的地位。對日本而言，第二次世界大戰(zhàn)后通過企業(yè)資產(chǎn)重組, 建立了主銀行制度，從而使日本的公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大 變化。主銀行是公司的主要股東，又是其主要貸款人，這使 得主銀行能夠借助于

9、貸款和帳戶的管理及時掌握公司的運 營信息，對公司經(jīng)營者進(jìn)行有效的監(jiān)督。2.組織模式有效的公司治理結(jié)構(gòu)的確立，關(guān)鍵在于建立 一套與股權(quán)結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的，權(quán)責(zé)分明的組織體系。日本和德 國公司治理結(jié)構(gòu)的具體組織形式有很大不同。在日本，股東 大會形同虛設(shè)，董事會與高層經(jīng)營人員組成的執(zhí)行機構(gòu)合二 為一，決策者與執(zhí)行者合二為一。而德國則不然，股東大會、 監(jiān)事會與執(zhí)行董事會分設(shè)，且監(jiān)事會與執(zhí)行董事會的人員不 能相互交叉。德國的公司治理結(jié)構(gòu)模式中的具體組織形式及 其人員的構(gòu)成要優(yōu)于日本。根本原因是日本的公司治理結(jié)構(gòu) 不利于發(fā)揮董事會對公司經(jīng)營者的有效監(jiān)督作用。德國的公 司治理結(jié)構(gòu)，法律上明確規(guī)定必須設(shè)立股東大會、

10、監(jiān)事會和 執(zhí)行董事會這三個領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，它們分別代表所有權(quán)、監(jiān)督權(quán) 和經(jīng)營權(quán)，而且監(jiān)事會和執(zhí)行董事會的人員構(gòu)成不能相互交 叉。德國這種三權(quán)均衡配置相互制衡的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，不僅在組 織形式上，而且在人員構(gòu)成上，都實現(xiàn)了監(jiān)督權(quán)和經(jīng)營權(quán)的 分離，從而保障了監(jiān)事會代表股東對經(jīng)營者實行有效的控制; 保證了經(jīng)營者獲得充分的經(jīng)營自主權(quán)。3 .員工模式美國、西歐等國的公司治理結(jié)構(gòu)反映的主要 是所有者與經(jīng)營者的制衡關(guān)系，員工是不在考慮之列的；而 德國和日本則不同，它們認(rèn)為員工在公司治理中發(fā)揮著很重 要的作用，并且比較成功地實現(xiàn)了公司員工與管理的相結(jié)合。 它們建立工人董事會制度，把公司員工放到一個重要的位置, 從而充分調(diào)

11、動員工參與公司生產(chǎn)經(jīng)營管理的積極性。三、目前中國公司法人治理結(jié)構(gòu)的缺陷目前我國公司治 理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)制基本上反映了公司內(nèi)部機構(gòu)之間分權(quán)制 衡的關(guān)系，使公司的外部環(huán)境對公司及其機構(gòu)的制衡產(chǎn)生了 一定的影響力，但仍存在許多缺陷：第一，由于我國股票市 場的不完善，“用腳投票”。機制尚未發(fā)揮出應(yīng)有的作用，大 部分上市公司經(jīng)理對股票市場的價格變動麻木不仁。第二，資本市場兼并條件苛刻，難以形成真正的公司兼 并，因而基本上沒有形成對上市公司經(jīng)理人員的壓力。第三，經(jīng)理市場未能形成，董事長和總經(jīng)理基本上還是 政府任命，他們幾乎控制了公司的一切權(quán)力，而政府又不能 對他們形成有效的監(jiān)督。第四，黨委書記、董事長、總經(jīng)

12、理系于一人之身，監(jiān)事 會、職工代表大會形同虛設(shè)，內(nèi)部監(jiān)督基本消失。第五，在沒有股權(quán)約束的條件下，既無外部監(jiān)督，又無 內(nèi)部監(jiān)督，由此造成內(nèi)部人控制問題比任何國家都要嚴(yán) 重。第六，由于既怕事情敗露，又要繼續(xù)“圈”老百姓的錢， 他們就有可能做假帳，隱瞞重大信息，披露信息既不及時也 不真實。造成如此嚴(yán)重的局面，原因是多方面的。我國傳統(tǒng)國有 資產(chǎn)管理制度本身就存在著無人承擔(dān)國有資產(chǎn)保值增值的 責(zé)任，公司管理人員的行政官員化導(dǎo)致只對上級個人負(fù)責(zé), 而不對國有資產(chǎn)負(fù)責(zé)；而放權(quán)讓利、承包制、股份制改造只 在擴大企業(yè)經(jīng)營者權(quán)利上做文章，使得經(jīng)營管理人員的權(quán)力 不受內(nèi)外制約與監(jiān)督。編輯。如果要建立規(guī)范的股份公司，

13、 首先要把公司看成是利益相關(guān)者的共同體，公司法人治理結(jié) 構(gòu)應(yīng)該充分體現(xiàn)這五個利益相關(guān)者之間激勵與制衡，公平與 效率、同舟共濟的關(guān)系及其內(nèi)在組織機制。四、中國公司法人治理結(jié)構(gòu)模式的選擇參酌國外公司治 理結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗和實踐，我們可以看出，一個有效的公司治理 結(jié)構(gòu)模式，從宏觀上來說要能與該國的經(jīng)濟發(fā)展和資本市場 發(fā)展水平相適應(yīng)。一個國家的經(jīng)濟發(fā)展水平，特別是資本市 場的發(fā)育狀況，對該國的公司治理結(jié)構(gòu)模式的形成起著決定 性的影響。比如，美、英等國過去經(jīng)濟發(fā)展水平比較高，因 而建立的公司治理結(jié)構(gòu)特別強調(diào)股票在證券市場上的流動 性，強調(diào)發(fā)揮市場監(jiān)督，即"用腳投票”的作用；而戰(zhàn)后的 日本和德國在經(jīng)濟

14、恢復(fù)時期資金非常短缺，公司外部的資本 市場又不發(fā)達(dá)，因而兩國選擇的公司治理結(jié)構(gòu)特別強調(diào)發(fā)揮 銀行的監(jiān)督作用，股票的流動性則比較差。在公司外部資本 市場不發(fā)達(dá)階段，若強調(diào)股票的流動性和主要發(fā)揮市場對經(jīng) 營者的監(jiān)督作用既不現(xiàn)實，也不可行。從公司微觀層面上說， 在目標(biāo)上要能夠保證公司實現(xiàn)長期的穩(wěn)定增長與發(fā)展；在具 體機制設(shè)計上，要能保證公司所有者對公司的經(jīng)營者進(jìn)行有 效的調(diào)控；保證公司經(jīng)營者具有獨立的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)。最 終能夠有效地運用激勵和控制等機制全面地調(diào)控所有者、經(jīng) 營者和公司職工的行為，并充分地發(fā)揮各自的積極性。公司治理結(jié)構(gòu)模式不是一成不變的，而是在不斷地發(fā)展 變化。即公司法人治理結(jié)構(gòu)應(yīng)隨著

15、經(jīng)濟水平和企業(yè)環(huán)境的變 化而不斷地發(fā)展或者重構(gòu)。否則，過去有效的公司治理結(jié)構(gòu) 在今天就有可能成為制約公司發(fā)展的不利因素?？紤]我國的現(xiàn)實情況，首先，我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)模式 應(yīng)當(dāng)是：銀行、業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的并相互持股的企業(yè)法人、國 家持股公司、基金組織、其他企業(yè)法人和社會公眾等參與持 股，且以銀行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)法人持股為核心。這樣 做，一是可以使企業(yè)金融權(quán)益相對集中，有利于公司的長期 穩(wěn)定增長與發(fā)展。二是有利于保證公司所有者對經(jīng)營者實施 有效的監(jiān)控，因為銀行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的并相互持股的企業(yè) 法人股東一樣，非常關(guān)注公司的發(fā)展；公司經(jīng)營者的行為取 向；銀行擁有利用工作之便，并以廉價的價格獲取公司生產(chǎn)

16、 經(jīng)營活動信息的天然優(yōu)勢，監(jiān)控成本最?。汇y行還掌握著信 貸控制這個有力武器，能在必要時運用這個工具對公司經(jīng)營 實施有效的監(jiān)控。三是有利于保障公司經(jīng)營者擁有充分的生 產(chǎn)經(jīng)營管理自主權(quán)，因為銀行雖然具有資金來源和監(jiān)督能力, 但并不干預(yù)企業(yè)的日常活動，只有在批準(zhǔn)貸款、經(jīng)營糟糕時， 銀行作為貸款人的作用才是重要的，它平時只是收集信息 等。其次，我國公司治理結(jié)構(gòu)中的組織模式主要可以以德國 的為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)造。具體地說在組織形式方面，股東大會、 董事會和經(jīng)理會三個領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)分設(shè)，且董事會和經(jīng)理會成員 不能相互交叉；在權(quán)責(zé)劃分方面，股東大會的主要任務(wù)是選 擇董事和完成公司章程規(guī)定的其他任務(wù)；董事會主要負(fù)責(zé)對 經(jīng)

17、理會的監(jiān)督以及成員的任免等；經(jīng)理會主要負(fù)責(zé)公司的日 常生產(chǎn)經(jīng)營管理等。針對目前存在的問題，特別要強化監(jiān)事 會的監(jiān)督職能。我國公司法所規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)不僅權(quán)力規(guī) 定的不充分而且規(guī)定的是監(jiān)事會對董事和經(jīng)理行為進(jìn)行事 后的、被動的監(jiān)督，如監(jiān)事會對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時 違反法律、法規(guī)或公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督等。所以，為了 使監(jiān)事會能有效地行使監(jiān)督職權(quán)，建議法律對監(jiān)事會的組成 及職能增加如下規(guī)定：監(jiān)事會成員中必須有精通公司業(yè)務(wù)、 財務(wù)、法律的人員；董事會、經(jīng)理定期向監(jiān)事會匯報業(yè)務(wù)執(zhí) 行情況等；監(jiān)事會享有代表公司提起訴訟的權(quán)利，當(dāng)董事、 經(jīng)理的行為侵害公司利益時，監(jiān)事會有權(quán)代表公司對其提起 訴訟，以維

18、護(hù)股東和公司的利益。此外，針對原來固有的公 司法人組織模式和“資本至上”的傳統(tǒng)理念，筆者認(rèn)為，我 國應(yīng)該引入獨立董事制度，從而避免或減輕內(nèi)部人控制，保 護(hù)中小股東及其利益相關(guān)者的利益。在公司治理機制中引入 獨立董事制度，其設(shè)計的出發(fā)點恰恰在于分權(quán)與制衡。所以 獨立董事只能在所受聘公司擔(dān)任除董事及董事會內(nèi)部職務(wù), 直接或間接持有公司股份在一定比例以下，與公司及其主要 股東不存在可能妨礙其獨立客觀判斷的實質(zhì)性利益關(guān)系的 董事，且他還必須是具有全球化眼光和良好職業(yè)道德的專 家。第三，公司治理結(jié)構(gòu)中的經(jīng)營者調(diào)控模式。一是要創(chuàng)建 經(jīng)理市場，其主要目的一方面是為有管理天資的年輕人提供 展示才華的機會，另一方面是為那些連續(xù)多年取得佳績、實 踐證明確有管理才能的經(jīng)營者提供重新選擇的舞臺。二是要 采取具體的措施，防止經(jīng)營者頻繁流動，以保障公司長期穩(wěn) 定增長與發(fā)展的目的得以實現(xiàn)。比如可作這樣的規(guī)定，對于 經(jīng)營業(yè)績較差的經(jīng)營者或被公司解聘的經(jīng)營者，在離