舉證責(zé)任問題的理性思考

1、舉證責(zé)任問題的理性思考 關(guān)鍵詞:證據(jù)/舉證責(zé)任/分配/規(guī)則 內(nèi)容提要:舉證責(zé)任的功能與舉證責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)分開來，前者是為促進案件事實的發(fā)現(xiàn)，并為在事實真?zhèn)尾幻鲿r確定由哪一方承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，從而為法院裁判提供方向性的提示；后者則是確定當(dāng)事人在公法上的義務(wù)，要求當(dāng)事人協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)真實。為實現(xiàn)公平和公正，應(yīng)當(dāng)綜合舉證責(zé)任分配的兩大學(xué)說，完善我國的舉證責(zé)任制度。 一、舉證責(zé)任的功能 舉證責(zé)任是當(dāng)事人對有利于自己的主張有向法院提出證據(jù)加以證明的責(zé)任，法院就當(dāng)事人所主張的事實及所舉出的證據(jù)進行審查，作出裁判。一般認為，舉證責(zé)任就是提供證據(jù)的責(zé)任，也即是當(dāng)事人對自己主張所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。

2、舉證責(zé)任一詞在訴訟術(shù)語上一般在不同含義上使用。如，舉證責(zé)任的分配；不舉證或舉證不足時，承擔(dān)敗訴后果；當(dāng)事人舉證與法院查證的關(guān)系都會使用舉證責(zé)任的概念。 舉證責(zé)任表面上表現(xiàn)為具體的訴訟活動提供證據(jù)的活動，而從根本上看，它是與明確的法律后果敗訴危險相聯(lián)系的歸責(zé)方法。主觀的舉證責(zé)任與客觀的舉證責(zé)任，行為意義的舉證責(zé)任和結(jié)果意義的舉證責(zé)任，都是將舉證責(zé)任一分為二的。1但是，要保證程序公正的實現(xiàn)，必須有公正的訴訟規(guī)則。而要求當(dāng)事人提供充分證據(jù)證明自己主張的正當(dāng)性，是證據(jù)規(guī)則的重要內(nèi)容。當(dāng)事人提供的證據(jù)越充分越全面，敗訴的危險就越小。因此，舉證不能的風(fēng)險和歸責(zé)方式推動當(dāng)事人積極履行訴訟中證明案件真實的義務(wù)

3、。從訴訟程序發(fā)現(xiàn)客觀真實或法律真實的角度而言，所有的證據(jù)規(guī)則要有利于促進案件事實的發(fā)現(xiàn)。為促進這一目標(biāo)的實現(xiàn)，在當(dāng)事人主義的訴訟條件下，舉證問題必然是確立一種事實不能證明時敗訴風(fēng)險承擔(dān)的規(guī)則。 所以，舉證責(zé)任規(guī)則是一種風(fēng)險承擔(dān)規(guī)則，其目的是促進當(dāng)事人提交證據(jù)發(fā)現(xiàn)案件事實。為促進這一目的，法律在不同的訴訟階段要求當(dāng)事人為不同的證據(jù)行為。如當(dāng)事人起訴，要有事實根據(jù)，還必須提供證據(jù)、證據(jù)來源、證人姓名。在審理前的準(zhǔn)備階段，法院對證據(jù)初步審查，認為證據(jù)不足的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供補充證據(jù)。在庭審階段，當(dāng)事人要出示證據(jù)、詢問證人以及反駁、辯論、質(zhì)證。這些舉證或提出舉證的行為，都是訴訟程式的要求，成為訴訟程序的

4、組成部分，分別屬于審前程序和法庭調(diào)查、法庭辯論的內(nèi)容。這可以歸結(jié)為“舉證行為”或“舉證的動態(tài)內(nèi)容”，但是，這并不是“舉證責(zé)任”本身。舉證責(zé)任作為證明歸責(zé)方法，它有力地推動著行為人積極進行舉證，竭力舉證，以避免待證事實真?zhèn)尾幻鳌?二、舉證責(zé)任的性質(zhì) 舉證責(zé)任的法律性質(zhì)，理論界眾說紛紜，至今沒有定論。但是，其觀點大概可分為三類：權(quán)利說、義務(wù)說和敗訴危險負擔(dān)說。 權(quán)利說認為舉證責(zé)任是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。其理論依據(jù)是，人們享有訴訟自由權(quán)，當(dāng)然有提供證據(jù)進行訴訟的權(quán)利。民事訴訟法也規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)收集證據(jù)，提供證據(jù)。但是，權(quán)利說的反對者提出反駁：其一，當(dāng)事人可以行使訴訟權(quán)利，也可以放棄訴訟權(quán)利。放棄訴訟權(quán)

5、利的法律后果僅限于自身訴訟利益的喪失，不致產(chǎn)生其他不利后果。如果舉證責(zé)任屬于權(quán)利，那么當(dāng)事人放棄舉證權(quán)利，則不能以權(quán)利不能行使為由強制其承擔(dān)不利的訴訟后果，否則背離了權(quán)利的內(nèi)在規(guī)定性。其二，權(quán)利本身雖可放棄，但不能被免除。但是，訴訟法中有舉證責(zé)任免除的現(xiàn)象，如法院進行訴訟保全；對方當(dāng)事人自認等情形出現(xiàn)，將免除這一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任免除后，就不可能因為該特證事實不被證明而遭敗訴后果。如果舉證責(zé)任屬于權(quán)利，當(dāng)事人放棄權(quán)利后，絕不可能因此而獲得有利的訴訟后果。其三，權(quán)利和義務(wù)是既對立又統(tǒng)一的矛盾體。二者總是相伴相隨的，如果把舉證責(zé)任歸屬于權(quán)利，那么這種訴訟權(quán)利源于何種訴訟義務(wù)，或者與此相對

6、應(yīng)的義務(wù)是什么，權(quán)利說無法回答。 敗訴危險負擔(dān)說認為，舉證活動的法律性質(zhì)，并非權(quán)利與義務(wù)，僅為當(dāng)事人為勝訴判決所必須，不舉證時將導(dǎo)致敗訴。敗訴危險負擔(dān)說顧及了敗訴的危險性，但是反對者認為，敗訴危險負擔(dān)說不能說明法院裁判過程的性質(zhì)。因為民事案件的審理有程序事實的審理和實體事實的審理，程序?qū)徖硪獙彶榇_定當(dāng)事人程序權(quán)利如起訴權(quán)、異議權(quán)是否成立，實體審理要審查確定當(dāng)事人的訴訟請求是否有實體理由，從而決定是否滿足訴訟請求。盡管舉證責(zé)任是實體審理的證據(jù)規(guī)則，但程序?qū)徖碇?，仍然有舉證問題。比如，異議理由成立的，原告的異議權(quán)即得到法院的認可，如有欠缺，法院可作出駁回異議的裁定。但是，這并不能視為敗訴或勝訴，也

7、無所謂“敗訴后果”。所以，在程序?qū)徖磉^程中，“敗訴的危險負擔(dān)”并不適用。其次，負擔(dān)說沒有從訴訟法的角度說明當(dāng)事人行為的特點。負擔(dān)說的前提是，認定民事訴訟的目的是為保護和實現(xiàn)“私權(quán)”，從而忽視了訴訟解決糾紛的社會立場，忽視了法院發(fā)現(xiàn)案件真實的義務(wù)。 訴訟義務(wù)說主張舉證責(zé)任是訴訟義務(wù)，認為從權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系來看，在訴訟的過程中，當(dāng)事人都會提出自己的訴訟主張。任何訴訟主張都要求承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，任何舉證責(zé)任都肯定有一定的訴訟主張作為前提。羅馬法有“主張與舉證永不分離”的格言，它揭示了具體的權(quán)利義務(wù)辨證關(guān)系：主張的權(quán)利與舉證的義務(wù)。同時，我國民事舉證問題始終伴隨著真實義務(wù)，真實原則是我國民事舉證責(zé)任

8、制度的特征。訴訟真實義務(wù)，與私法領(lǐng)域所稱的誠實信用原則一致，是指當(dāng)事人在民事訴訟上負有陳述實情的訴訟義務(wù)，要求當(dāng)事人“如果知道某事實虛偽則不應(yīng)主張，若知道某事實為真實則不應(yīng)爭執(zhí)”。任何違背真實義務(wù)的訴訟行為，都是同民事訴訟的本質(zhì)相抵觸，都對程序構(gòu)成了妨害。反對者則認為，與權(quán)利說一樣，義務(wù)說不能合理地解釋與舉證義務(wù)人相對應(yīng)的權(quán)利人。如果當(dāng)事人為舉證義務(wù)人，訴訟法律關(guān)系上權(quán)利人則是法院。但是，法院并不享受與訴訟義務(wù)對應(yīng)的訴訟權(quán)利。民事訴訟法關(guān)于舉證的規(guī)定中確實存在著若干真實義務(wù)的表述，但是這并不表示舉證責(zé)任的性質(zhì)是當(dāng)事人的義務(wù)。真實義務(wù)的規(guī)定是就當(dāng)事人的舉證行為而言的，它根本不能反映結(jié)果責(zé)任的性質(zhì)

9、，而結(jié)果責(zé)任又是舉證責(zé)任的實質(zhì)性含義。在司法論上，義務(wù)說還不能準(zhǔn)確地說明我國民事訴訟法中當(dāng)事人舉證與人民法院調(diào)查收集證據(jù)的關(guān)系。如果認為舉證責(zé)任的性質(zhì)是當(dāng)事人的義務(wù)，就無法解釋法院為何要調(diào)查收集證據(jù)，替當(dāng)事人（多數(shù)情況下是一方當(dāng)事人）履行義務(wù)，去干本來屬于當(dāng)事人的事。很明顯，法院替當(dāng)事人收集證據(jù)是與義務(wù)說格格不入的。2 筆者認為，舉證責(zé)任作為當(dāng)事人的訴訟義務(wù)，并不一定需要有公法上的權(quán)利相對方。比如，憲法賦予公民的義務(wù)，是法定的義務(wù)，并不一定要揭示其權(quán)利承受人。舉證責(zé)任作為當(dāng)事人的訴訟義務(wù)，并不因此就否定了法院調(diào)查取證的職權(quán)。至于認為“真實義務(wù)是就當(dāng)事人的舉證行為而言的，不能反映結(jié)果責(zé)任的性質(zhì)”

10、，仍然是從舉證責(zé)任的二分法為前提而得出的結(jié)論，這個前提本身就是值得商榷的。因此，訴訟義務(wù)的反對者的意見并沒有特別強的說服力。因為保證法院在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下作出符合認識規(guī)律的裁判是舉證責(zé)任的功能，賦予當(dāng)事人的訴訟義務(wù)以發(fā)現(xiàn)案件真實是舉證責(zé)任的性質(zhì)。前者表明了舉證責(zé)任在案件事實得不到證明的條件下發(fā)揮的作用，后者表明了舉證責(zé)任作為公法上技術(shù)設(shè)計，具有的強制性品格。真實的義務(wù)，從訴訟程序的性質(zhì)考慮，民事訴訟法是公法的范疇，追求“權(quán)利”與“公益”并重的適用效果。舉證責(zé)任發(fā)揮的促進當(dāng)事人積極舉證的功能，與人民法院的職權(quán)調(diào)查義務(wù)及當(dāng)事人的真實義務(wù)高度契合，這才符合實質(zhì)真實與形式真實相統(tǒng)一的訴訟正義觀。舉證責(zé)

11、任作為一項義務(wù)，它要求當(dāng)事人對其主張的事實，不僅就案情事實作出完整的陳述，而且應(yīng)將所有相關(guān)的證據(jù)提供給法院，并且應(yīng)當(dāng)及時舉證，如不及時舉證，將會產(chǎn)生訴訟法上“失權(quán)”的后果。為履行這一義務(wù)，當(dāng)事人不得弄虛作假，制造和提供偽證，不得妨害他人作證。 三、舉證責(zé)任分配原則 （一）舉證責(zé)任分配的兩大學(xué)說 “舉證責(zé)任分配原則”，是指舉證責(zé)任在當(dāng)事人之間如何分擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)，是判定舉證責(zé)任由誰承擔(dān)的根據(jù)。它的作用是：第一，落實舉證責(zé)任的功能。通過舉證責(zé)任在當(dāng)事人之間的分擔(dān)，促使承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人為避免敗訴而積極舉證。第二，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人如舉證或舉證不能，要承擔(dān)敗訴的不利后果，法院就可判決該方當(dāng)事人敗訴，這

12、為法院提供了裁判的依據(jù)。 關(guān)于民事舉證責(zé)任分擔(dān)的立法體例，大致可以分為兩種：一種是民事訴訟法上不作規(guī)定，而在某些實體法上提出分擔(dān)的原則。采用這種原則的國家有德國、日本、瑞士、意大利等。另一種是由民事訴訟法規(guī)定分擔(dān)原則，實體法中僅就少數(shù)特殊的舉證責(zé)任加以規(guī)定。采用這種立法體例的國家有法國、匈牙利、美國等。我國也屬這種立法體例。 1.法律要件分類說 確立舉證責(zé)任分擔(dān)的學(xué)說主要有二：“法律要件分類說”和“利益較量說”?！胺梢诸愓f”是德國學(xué)者羅森伯格等提出的，它以辯論主義的訴訟制度為背景，將法律要件事實分為兩種：特別要件事實和一般要件事實。前者是引起當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實；

13、后者是民法總則規(guī)定的對民事法律行為的基本要求，包括行為人具有民事行為能力，行為人的意思表示真實，行為人沒有違法或危害社會公共利益等。此外還包括有關(guān)證據(jù)的客觀真實性、關(guān)聯(lián)性、許可性的事實。在此基礎(chǔ)上，規(guī)定舉證責(zé)任分配原則為三個方面：第一，主張法律關(guān)系成立、變更或消滅的一方當(dāng)事人，對成立、變更或消滅的要件事實舉證。當(dāng)一方當(dāng)事人提供了充分的證據(jù)，完成舉證時，就免除舉證責(zé)任，主張上述請求不成立或沒有變更消滅的相對方，對請求成立、變更或消滅所欠缺一般要件的事實負舉證責(zé)任。第二，一方當(dāng)事人因舉證而免除舉證責(zé)任之時，就是相對方負擔(dān)新的舉證責(zé)任之時；一方負擔(dān)舉證責(zé)任之時，又是免除相對方舉證責(zé)任之時。這樣，在辯

14、論的過程中，舉證責(zé)任在當(dāng)事人之間往返循環(huán)，這是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換原則。第三，當(dāng)言詞辯論終結(jié)時，承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，未能舉證的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的不利后果。法律要件分類說是舉證責(zé)任分配的通說，現(xiàn)代大陸法系的民事訴訟舉證理論仍然采用這一學(xué)說。 2.利益較量說 本世紀(jì)60年代以來，隨著社會生活中新問題出現(xiàn)，以及為克服羅森伯格的理論過于注重法條規(guī)定的外在形式的弊端，德國法學(xué)理論界又提出了分擔(dān)舉證責(zé)任的新學(xué)說，主要有危險領(lǐng)域說、蓋然性說，損害歸屬說等，這些學(xué)說可通稱為“利益較量說”。 危險領(lǐng)域說。危險領(lǐng)域，指當(dāng)事人在法律上或事實上能支配的生活領(lǐng)域范圍。在損害賠償訴訟中，如果損害原因出自加害人所控制的危險領(lǐng)

15、域范圍，則被害人對于損害發(fā)生的主觀及客觀要件，均不負舉證責(zé)任，應(yīng)由加害人就發(fā)生損害的客觀及主觀要件不存在的事實舉證。但若被害人和加害人雙方均能同時支配控制的情形，則不能采用危險領(lǐng)域的舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。該學(xué)說是普勒爾斯首先提出來的，其主要論據(jù)是：第一，被害人無法知道對于加害人控制的危險領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的事件經(jīng)過，而通常處于無證據(jù)狀態(tài)。第二，加害人對于自己控制下的領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的侵權(quán)行為，較容易了解其實情，對于有關(guān)證據(jù)較為接近。第三，民法上有關(guān)要求當(dāng)事人負責(zé)任的法律規(guī)定，其目的是為預(yù)防損害的發(fā)生而設(shè)的，為達此目的，必須規(guī)定由加害人就其危險領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的實情進行舉證，才能使民法的規(guī)則發(fā)揮作用。以危險領(lǐng)域為

16、標(biāo)準(zhǔn)的舉證責(zé)任分配，其適用的事項，既包括保管型的運輸契約、雇傭契約、承攬契約等，還包括有關(guān)侵權(quán)行為責(zé)任主觀要件的歸責(zé)事由，客觀要件的因果關(guān)系。在這些領(lǐng)域，都能以危險領(lǐng)域為其舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。 蓋然性說。該學(xué)說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性的高低，作為舉證責(zé)任分配的依據(jù)。具體來說，當(dāng)案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，若根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗，該事實發(fā)生的蓋然性高，則主張該事實發(fā)生的一方當(dāng)事人不負舉證責(zé)任，而由對方當(dāng)事人對該事實未發(fā)生負舉證責(zé)任。 損害歸屬說。該說認為，舉證責(zé)任分配的原則同時是民事實體法中的具體原則，尤其是損害賠償責(zé)任歸屬的原理原則。如果在實體法方面能正確地確定責(zé)任歸屬或損害歸屬的原理

17、原則，則舉證責(zé)任分配的原則也可依此損害歸屬原理原則為標(biāo)準(zhǔn)進行分配。各種損害歸屬原理原則或合并使用或選擇最適當(dāng)者適用。該學(xué)說是瓦倫·多爾夫于1976年在其著作責(zé)任法上的舉證責(zé)任原則中提出的。他認為，“舉證責(zé)任分配為適用實體法時所發(fā)生的法律解釋或法律補充問題。研究舉證責(zé)任分配時，無法離開實體法的責(zé)任規(guī)范而僅憑單獨架空方法創(chuàng)造其分配原則?！痹诎讣聦嵳?zhèn)尾幻鲿r判決應(yīng)舉證者敗訴，這是訴訟法上的舉證風(fēng)險，反映到實體法上不外是損害賠償歸于應(yīng)舉證之人負擔(dān)。因此，實體法上損害歸屬的規(guī)定與舉證責(zé)任分配是于影隨形的關(guān)系。瓦倫·多爾夫還認為，舉證責(zé)任分配的“最高原理公平正義原則，能被具體化為蓋然

18、性原則、保護原則、擔(dān)保原則、信賴原則、懲罰原則及社會風(fēng)險分配的原則。實際運用各種具體原則時應(yīng)綜合分析，決定其取舍。 德國學(xué)者關(guān)于舉證責(zé)任分配的討論影響到日本。1973年，東京大學(xué)民法學(xué)教授石田穰發(fā)表了“舉證責(zé)任的現(xiàn)狀與未來”一文，提出以利益較量取代法律要件分類，作為新的分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，從而概括地把德國學(xué)者的上述觀點納入了一個較為統(tǒng)一的概念。石田穰教授認為，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循下列各點原則：一是立法者對于舉證責(zé)任分配有明確規(guī)定的，依立法者意思為分配標(biāo)準(zhǔn)。二是若立法者意思不明確時，舉證責(zé)任分配應(yīng)以證據(jù)的距離為標(biāo)準(zhǔn)，距離證據(jù)較近者負舉證責(zé)任。三是若當(dāng)事人與證據(jù)距離相同時，舉證責(zé)任分配舉證的難易或事實

19、存在不存在可能性高低為準(zhǔn)。四是如果不負舉證責(zé)任的當(dāng)事人有妨害舉證或違反禁反言的行為時，舉證責(zé)任分配應(yīng)變更有原不負舉證責(zé)任的當(dāng)事人負擔(dān)。 （二）確立我國民事舉證責(zé)任的分配原則 現(xiàn)代社會中，由于社會價值趨向多元，單純依靠一種標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任一般難當(dāng)其任，合理的選擇是在實現(xiàn)實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素，參酌各種學(xué)說來解決舉證責(zé)任的適當(dāng)分配問題。 筆者認為，我國立法所確定的舉證責(zé)任分配原則是“誰主張，誰舉證”，這與法律要件分類說理論是相通的?！爸鲝垺币辉~，在這里涉及兩方面的內(nèi)容，一是根據(jù)實體法的規(guī)定，當(dāng)事人對相互間實體權(quán)利義務(wù)的陳述；二是指依據(jù)程序法的規(guī)定，當(dāng)事人對自己在訴訟活動中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的陳述?！胺梢诸愓f”可以使舉證責(zé)任分配原則明確化，避免當(dāng)事人舉證責(zé)任分擔(dān)不明，將當(dāng)事人的主張進一步分為請求成立請求，不成立的主張規(guī)定舉證責(zé)任首先由主張成立的當(dāng)事人承擔(dān)，在免除舉證責(zé)任后，再由主張該請求不成立的相對方承擔(dān)舉證責(zé)任。為避免一方當(dāng)事人負擔(dān)的舉證責(zé)任過重，“法律要件分類說”將請求成立的事實和法律關(guān)系成立后變更、消滅的事實，分為一般要件事實和特別要件事實，要求主張請求成立的一方當(dāng)事人只對請求成立的特別要件事實負擔(dān)舉