公司法人人格否認理論與股東有限責任

1、公司法人人格否認理論與股東有限責任 內(nèi)容提要：一般認為，公司法人人格否認理論是股東有限責任的例外適用和有益補充。本文認為，公司法人人格否認理論是對股東有限責任的根本否定，而股東有限責任作為有限公司制度的基礎和支柱，其價值遠遠高于公司法人人格否認理論。公司人格的濫用問題應通過強化董事責任的方式在合同法和侵權(quán)法領域加以解決。 關鍵詞：法人格否認 股東有限責任 董事責任 公司法人人格否認理論（下簡稱法人格否認1理論）自美國法院以判例形式創(chuàng)立以來，風靡一時。英國甚至通過立法的形式加以確定。中國許多學者也非常認同，有的還主張中國應予立法2.鑒于法人格否認理論在中國已相當流行3，有可能對中國的公司法產(chǎn)生實

2、質(zhì)性影響，我們不得不試圖揭開這個理論的面紗。 一、法人格否認理論的要害是否定股東有限責任 一般認為，法人格否認理論，是為“阻止公司法人人格的濫用和保護公司債權(quán)人利益以及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格和股東的有限責任，責令公司的股東（包括自然人股東和法人股東）對公司債權(quán)人或公共利益直接負責，以實現(xiàn)公平、正義之要求而設置的一項法律措施?！?學者們一再強調(diào)，該理論的適用不僅不會否定和削弱股東的有限責任，反而是對股東有限責任的維護和補充。但對此缺乏進一步論證，我們難以了解法人格否認理論如何“維護和補充”股東有限責任，但就其基本內(nèi)容與作用而言，法人格否認理

3、論與股東有限責任是根本對立的。 首先，法人格否認理論所要否認的其實不是公司法人人格，而是借否認公司法人人格之名，求否認股東有限責任之實5.公司人格與股東有限責任是兩個雖有牽連但性質(zhì)不同的問題。公司人格是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是法律擬制而成的一個實在的民事主體。有人認為，賦予公司人格是為了法律關系單純化而采用的一項法律技術(shù) 6，以使公司在各種場合中成為一個獨立的法律主體。而股東有限責任是股東以出資額為限對公司債務承擔責任，這是股東承擔公司債務的一種方式，體現(xiàn)的是一州民事主體（股東）與另一個民事主體（公司）之間的法律關系。法人格否認理論從來不要求消滅公司的法人人格7，而僅僅在某些特定的場合

4、將公司與有關股東在法律上視為一體，判令有關股東對公司債權(quán)人直接承擔責任。在這個過程中，公司法人人格沒有被消滅，不僅在其他場合照常從事經(jīng)營活動，即使在特定的場合，公司法人人格也沒有中止或中斷，僅僅是有關股東被拉進來代公司承擔責任罷了，即使看后導致公司破產(chǎn)，公司人格也是因破產(chǎn)而消滅，而非適用法人格否認理論。公司人格的形成和消滅取決于一定的法律事實和相應的法律程序。依照公司法，只有進人清算程序，才能消滅公司人格，從而才是真正意義上的人格否認。法人格否認理論在承認公司人格存續(xù)的同時又談公司人格否認，在文義和邏輯上不很清晰。另一方面，法人人格與股東對公司承擔什么樣的責任毫無關系。國外有關公司的立法表明，

5、具有法人地位的公司或者其他形式的企業(yè)的出資人并不都對公司債務承擔有限責任。日本的商法典第54條規(guī)定，公司為法人；而第53條規(guī)定，公司分為無限公司、兩合公司以及股份有限公司8法國商事公司法第5條規(guī)定，商事公司自在商業(yè)和公司注冊登記薄登記之日起即享有法人資格9，可商事公司包含無限公司以及兩合公司。意大利民法典則不僅將無限公司和兩合公司視為法人，而上將普通合伙也列人法人之列10.無限公司、兩合公司中的無限責任股東、合伙中的普通成員并沒有因少法人人格的獨立而受有限責任的保護?，F(xiàn)在有一種誤解，似乎凡是法人，出資者對其都只承擔有限責任。甚至流行了所謂的法人有限責任的說法11.這或許是法人格否認理論以為否認

6、法人人格就可以承認股東有限責任的認識基礎。其實，即使公司人格因破產(chǎn)或撤銷而徹底消滅，股東該承擔有限責任的還是有限責任，并不因為公司人格被消滅而變成無限責任。由此可見，僅僅是公司人格否認并不能讓股東承擔無限責任。法人格否認理論的真正目的是為了排除股東于有限責任之外，但這涉及到如何對程有限責任制度這一原則性問題，因而繞道而行。因為在現(xiàn)代社會，一個直接破壞有限責任制度的理論在生存價值上是極其可疑的。 第二，法人格否認理論在適用上是無法節(jié)制的，勢必導致股東有限責任的落空。由于缺乏統(tǒng)一的判斷標準，法院在決定是否適用法人格否認理論時，只能援引在實踐中總結(jié)出來的一些相關因素，如資本不足、控制與支配、利用人格

7、規(guī)避法律義務和契約義務、公司法人格形骸化等。而這些因素并無固定的實質(zhì)性的解釋，只能由法官自由裁量。以適用該理論最為常見的“控制和支配”為例，其不但是“工具論”12和“分身論” 13的重要參考指標，也是法院判決時考慮的主要因素。然而，在資本多數(shù)決原則下，有關股東控制和支配公司難以避免。從合法性上看，控股股東通過股東大會決定公司重大事務并利用其在董事會中的優(yōu)勢地位具體控制公司的經(jīng)營，無可非議，整個公司法是建立在承認控股股東對公司的控制和支配同時又力求規(guī)范控制和支配行為這一基礎上的。無論對資本多數(shù)決原則做多大的限制或者修正，都不可能改變控股股東實際支配和控制公司的局面。爭做大股東就是為了控制和支配公

8、司，這一點明白無誤，如果有哪一個控股股東表示自己沒有這種目的，只能說明其別有用心。在控股股東不可能不支配和控制公司的條件下，以控制和支配作為法人格否認理論的依據(jù)14，意味著任何一個公司難逃人格被否認的命運，哪里還有股東有限責任可言。又如，法人格否認理論常用的另一個理由是“資本不足”，資本作為公司對外獨立承擔責任的最低擔保，對公司債權(quán)人至關重要。且不說這種最低擔保有多大的實際價值，就資本不足本身也難以認定15.認為，適用法人格否認理論所考慮的公司資本不足，絕非指將公司資本與公司法上對公司最低資本額的要求相比，而是將其與公司經(jīng)營的事業(yè)所隱含的風險相比16.問題在于，公司所隱含的經(jīng)營風險同樣不可確定

9、，誰能料到一場“非典”竟使五一黃金周泡湯，使航空、旅游、餐飲娛樂行業(yè)一片蕭條，苦了那些為迎五一而投資的公司，許多藥廠和藥店卻紅火一把。公司資本與經(jīng)營風險也不存在正相關的關系，有的資本需求很大但經(jīng)營風險全無，如電力公司；有的資本需求不大卻經(jīng)營風險很高，如軟件公司。其實，公司經(jīng)營永遠是一個以小搏大的過程，公司資本的大小對其所經(jīng)營事業(yè)通常不是決定性的因素，一個資本僅有幾千萬元的房地產(chǎn)公司照樣做幾個億的房地產(chǎn)項目，而且可以做得很好；同樣，一個凈資產(chǎn)幾個億的房地產(chǎn)公司也可能做壞一個幾千萬元的房地產(chǎn)項目，做壞幾個，甚至可能資不抵債。那么，他們的資本是足還是不足？由此可見，無論是支配和控制，還是資本不足，都

10、不是客觀的標準，最終只能將公司的經(jīng)營成敗作為是否適用法人格否認理論的依據(jù)。公司經(jīng)營成功，哪怕是股東濫用公司人格，公司債權(quán)人不會也不必否認公司人格；一旦經(jīng)營失敗，公司債權(quán)人隨便就可找個理由指責股東濫用公司人格，以求自己的債權(quán)不致落空。這種成者為王敗者為寇的做法實質(zhì)上就是否認股東的有限責任，因為股東的有限責任正是為了在公司經(jīng)營失敗時豁免股東的無限責任。 第三，法人格否認理論在實踐中的運用絕不會只是個別現(xiàn)象。有人認為，公司人格被否認，好比在某些情形下以公司形式所豎立起來的有限責任之墻上被鉆了一個孔，但對于被鉆孔之外的所有其他目的而言，這堵墻依然轟立著17.之所以如此自信，是因為他們將否認公司人格的情

11、形作為一種例外，偶爾的例外固然不會對矗立的有限責任之墻產(chǎn)生威脅，但普遍發(fā)生的例外將會使這堵墻千瘡百孔，最終坍塌。從整體上說，由于法人格否認理論的適用標準幾乎沒有邊際，只要志在否認人格，哪一個公司的人格都可以否認，100家公司中或有99家被債權(quán)人申請否認人格。就具體的某一個公司而言，它可能區(qū)一次人格否認就徹底喪失人格。債權(quán)人在不危及自己的利益時，一般不會否認公司人格，往往是在公司財產(chǎn)不足以清償他們的債權(quán)時，才要求股東承擔無限責任。而不足以清償債務意味著公司將走向破產(chǎn)即使公司在第一次人格否認中保全了人格，但說不準會因為另外的原因或者其他的債權(quán)人被第二、第三次地否認人格，直至最終破產(chǎn)。需要質(zhì)疑的是，

12、法人格否認還有可能使某些公司債權(quán)人因接受股份而被要求承擔無限責任。舉例而言，A為甲公司的股東，B為該公司的債權(quán)人，B對甲公司申請適用法人格否認理論，要求A承擔甲公司對 B的債務，而A除了在甲公司所享有的股份外，別無他物，只能以A在甲公司的股份承擔責任，B因此成為甲公司的股東。但甲公司的人格濫用也可能涉及到債權(quán)人 C、D的利益，他們同樣可以主張適用法人格否認理論。A已經(jīng)不在甲公司了，承受A的股份的現(xiàn)任股東B，就有可能被要求承擔無限責任18. 二、現(xiàn)代社會的股東有限責任不可否認 有限公司作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本組織形式，是推動經(jīng)濟發(fā)展的強大動力和有力杠桿。美國學者巴特爾指出，有限責任公司是當代最偉大

13、的發(fā)明，其產(chǎn)生的意義甚至超過了蒸氣機和電的發(fā)明19.資本主義能夠在短短的幾百年中，創(chuàng)造出比以往任何社會生產(chǎn)力的總和大得多的生產(chǎn)力，有限責任公司功不可沒，假如沒有有限責任公司，蒸氣機和電很難大規(guī)模地廣泛使用。很少有學者不知道馬克思曾經(jīng)說過，如果必須等待積累以使某個單個資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么，恐怕今天世界上還沒有鐵路，但是，通過股份公司的方式籌集資本，轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了20.的確，有限公司制度的存在使人類能夠聚集起對這個世界進行經(jīng)濟征服所需要的財富和人力，去實現(xiàn)任何單個資本難以達到的經(jīng)濟目標。經(jīng)濟學家薩繆爾森對公司做了如此評價：“大規(guī)模的生產(chǎn)在技術(shù)上是效率高的，而對投資者而言，大

14、公司也是一種分攤經(jīng)營風險的有利方式。如果不具備有限的責任和公司的形式，社會就不可能指到相互競爭的大公司所帶來的利益，因為，大量的資本就不會被吸引到大公司那里，從而，就不可能得更大公司所生產(chǎn)的各種各樣相互競爭的產(chǎn)品，不可能有風險的分攤，也不可能最好地大規(guī)模地對科研成果加以利用” 21.有限公司通過發(fā)行股份的方式實現(xiàn)了以最低的成本迅速募集資本的目的，滿足了那些采用新技術(shù)、新設備同時又是高風險、高投入行業(yè)發(fā)展的需求，適應了社會生產(chǎn)力和經(jīng)濟發(fā)展的需要。而有限公司之所以能夠發(fā)揮如此巨大的功能，根本之點就在于股東有限責任。股東有限責任是創(chuàng)設有限公司框架的法律基礎，公司的資本制度和法人治理結(jié)構(gòu)都構(gòu)建在這個基

15、礎之上。股東有限責任使有限公司有別于其他一切經(jīng)濟主體，完全可以說，有限公司的本質(zhì)就是股東有限責任。股東有限責任的重要性從許多方面體現(xiàn)出來，但其最大的價值在于事先鎖定投資風險，讓投資者排除了因投資可能招致傾家蕩產(chǎn)的后顧之憂，從而極大地激發(fā)投資人的積極性，使分散的資本走向集中。其以最小的成本將生產(chǎn)的各種要素和資源有效組合起來，使公司規(guī)模迅速擴大，創(chuàng)造出規(guī)模經(jīng)濟的效益，滿足了社會化大生產(chǎn)對資本的巨大需求，簡便有效地推動社會生產(chǎn)力的發(fā)展。眾所周知，人類文明的程度取決于生產(chǎn)力水平的高低。以手工勞動為主的作坊式生產(chǎn)方式無法孕育出現(xiàn)代幸明。古羅馬只能古代文明。從工業(yè)革命到知識經(jīng)濟時代的變遷是現(xiàn)代文明逐步發(fā)展

16、的過程，人類今天所有的物質(zhì)文明和精神文明都是生產(chǎn)力發(fā)展的結(jié)果，而生產(chǎn)力的發(fā)展正是以機器為代表的社會化大生產(chǎn)的結(jié)果。因此，是社會化大生產(chǎn)造就了現(xiàn)代文明。有限公司是社會化大生產(chǎn)的基本承載方式，股東有限責任又是有限公司的動力。在這個意義上，股東有限責任可謂是現(xiàn)代文明的基礎和支柱?，F(xiàn)代文明是人類整體利益之所在，沒有哪一方面的具體利益比人類整體利益更為重要。法人格否認理論以犧牲股東有限責任為代價來尋求對公司債權(quán)人的保護，而債權(quán)人利益只是某一方面的具體利益，這種利益與人類整體利益相比，孰輕孰重，不言自明，我們不能舍大利而逐小利。況且法人格否認理論對公司債權(quán)人的保護并不周延。從英、美、德、日等國的司法實踐來

17、看，在上市公司中適用法人格否認理論的比率是零。上市公司中，控股股東經(jīng)常通過不公平關聯(lián)交易等濫用人格的方式掏空公司資產(chǎn)，在最需要追究控股股東責任的地方，法人格理論出于成本效率的考慮而無所作為。其實，讓股東承擔無限責任不一定就能實現(xiàn)對債權(quán)人利益的保護，在許多場合股東可能比公司還窮。股東還可以采取種種規(guī)避債務的措施。 股東有限責任不但不可否認，也不能否認。股東有限責任對股東而言只是一種出資責任，股東一旦履行了出資義務，對公司再無其他的財產(chǎn)責任22.在中國目前所實行的實收資本制下，股東地位的取得以繳清出資為前提，未繳清之前，僅為認股人。而履行出資義務的行為一旦實際發(fā)生，就客觀存在，不可否認。股東有限責

18、任雖名為“責任”，卻非一般意義上的應承擔的法律責任，正如監(jiān)護權(quán)其實不是權(quán)利一樣，這里的責任其實不是責任，股東有限責任是股東履行出資義務而享有的權(quán)利。這個權(quán)利是社會以法律的形式向股東做出的承諾，其內(nèi)容是出資人只要履行了出資義務，就有權(quán)利不承擔無限責任。即使股東出資后又抽逃資本，也只能追究股東侵犯公司財產(chǎn)的責任，不能因為后來的行為否認其出資行為。另一方面，股東與公司是兩個獨立的民事主體。公司對外從事經(jīng)營活動，與公司債權(quán)人發(fā)生法律關系的是公司，而非股東。侵犯公司債權(quán)人利益只能由能夠代表公司做出有效意思表示的代表機關或經(jīng)其授權(quán)的代理人所為，法人格否認理論所說的濫用公司人格的股東，其實是指那些具有雙重身

19、份的，即同時擔任公司經(jīng)營管理職務的股東或股東指派的代表，他們實際上是以公司經(jīng)營管理人員的身份而非股東的身份濫用公司人格。其應承擔的責任屬于公司法上的董事經(jīng)理責任，并不屬于股東有限責任的范疇。作為股東，其承擔的依舊是有限責任。 股東有限責任本身并不造成股東和債權(quán)人利益的失衡，只是控股股東有可能利用股東有限責任規(guī)避某些法律規(guī)定。但這不是股東有限責任的過錯，正如菜刀被用來砍人不是菜刀的過錯。自古以來，法律規(guī)避一直是一個令立法和司法頭痛的問題，只能通過盡可能減少法律的空隙和謬誤而不是破壞一種有效的制度加以解決。事實上，以股東有限責任為核心的現(xiàn)代公司制度相當程度上考慮了對債權(quán)人的保護，有意地注入了保護公

20、司債權(quán)人利益的內(nèi)容，既有直接賦予公司債權(quán)人權(quán)利的如公司債權(quán)人享有信息披露的請求權(quán)和查閱權(quán)，也有規(guī)定股東、董事以及公司應盡的法律義務如股東負有維持公司資產(chǎn)真實與完整的義務。這些措施都是旨在維持股東與債權(quán)人之間的利益平衡。而且，債權(quán)人為保障交易的相對安全，在決定是否與公司交易時，也應盡到必要的注意義務。這個注意義務不僅僅是對公司注冊資本的了解。注冊資本固然在一定程度上說明公司的規(guī)模與實力，但決不代表公司的信譽。濫用公司人格說到底是一種踐踏公司信譽的行為。債權(quán)人應對公司的信譽狀況做必要的了解，如公司經(jīng)理層的經(jīng)營能力和資信記錄等，面對風險，公司債權(quán)人其實本身也有較強的風險防范能力，能力。經(jīng)濟學家波斯納

21、認為：公司債權(quán)人能以較低的成本和較高的能力估計風險23.在與公司進行經(jīng)濟活動的債權(quán)人中，相當一部分是商業(yè)銀行和投資公司等金融機構(gòu)，這些機構(gòu)不但資本雄厚，而且擁有一批專業(yè)人才和豐富的信息資料，能夠較為準確地了解對方的資信和財務狀況以避免不必要的風險。而且公司債權(quán)人與公司進行交易時，通常處于談判的優(yōu)勢地位。當債權(quán)人預見到該公司將有較大風險時，既可以要求獲得更多的補償也可以在契約中要求公司提供相應的擔保。在契約履行中，當風險系數(shù)增大時，公司債權(quán)人還可以及時行使不安抗辯權(quán)，以降低自己所承擔的風險。因此，實在沒有多少令人信服的理由適用法人格否認理論。 三、在合同法和侵權(quán)法領域解決公司人格濫用的問題 有限

22、責任并非公司人格被濫用的根源。有人認為：有限責任制度注意了對股東的保護，卻對債權(quán)人有失公正，為股東特別是控制股東牟取法外利益創(chuàng)造了機會 24.這些說法是不當?shù)摹Ｊ紫?，濫用公司人格的并不一定是股東或者是為了股東的利益。許多公司的董事經(jīng)理只是股東委派的代表，甚至是公司公開招聘來的，他們經(jīng)常為了自己的利益濫用公司的人格。在上世紀八十年代中后期的國有企業(yè)承包租賃中，國有資產(chǎn)流失嚴重，大量的銀行債權(quán)和其他債權(quán)成為壞帳，如果適用法人格否認理論讓股東即國家對此承擔責任，那些將國有企業(yè)搞成窮廟后又出來的富方丈一定拍手稱快。同時，否認股東的有限責任并不一定能遏制公司人格的濫用，以為無限責任將使公司的董事經(jīng)理們不

23、再濫用公司人格，是一種天真可愛的想法。即使是無限公司，同樣一也可能存在公司人格被濫用的情形。個人財產(chǎn)畢竟有限，只要濫用公司人格獲得的利益巨大，濫用公司人格不過是一件只賺不賠的買賣。且不說公司人格否認將是一個漫長的訴訟過程，結(jié)果如何殊難預料，只要不將濫用公司人格獲得的利益放在明處，債權(quán)人又能奈其何。由此可見，濫用公司人格與股東有限責任并無必然聯(lián)系，將濫用公司人格這一板子打在股東有限責任身上，實在是書生之見。 公司人格被濫用的根源在于一股獨大和法人治理結(jié)構(gòu)的缺失。公司股份一旦集中于少數(shù)或者個別股東手中，又無有效的公司權(quán)力制約機制，控股股東就有了濫用公司人格的機會，并且一定會抓住機會濫用公司人格。已

24、有的適用法人格否認理論的案例中表現(xiàn)出一個共同的特征，即濫用公司人格的股東擁有公司的大部分或者絕大部分股份，甚至全部股份。如美國的阿諾得訴菲利普斯（Arnold V. Philips一案25，阿諾得擁有其所籌建的釀酒公司99 .6%的股份，另外的股份分配給了兩名董事。德國的Trvoi V. Theatre一案26的被告完全擁有其所成立的歌劇公司。英國的李訴李氏空中農(nóng)業(yè)有限公司（Lee V .Lees Farming Ltd.）一案27，李擁有李氏公司3000股份中的2999股。而且，法人格否認理論在實踐中適用的具體統(tǒng)計結(jié)果也表明，股東數(shù)量的多少與法院適用法人格否認理論的比例呈反比，否認公司法人人

25、格的可能性隨股東人數(shù)的減少而增加?！霸陂]鎖公司中28，一人公司適用該理論的比例占50%，股東人數(shù)為 2-3人時的比例為46%29，而這個比例在股東人數(shù)為三人以上時，就只有35%了”30.股東人數(shù)越少說明股權(quán)越集中，股權(quán)集中的直接后果就是一股獨大。然而，一股獨大在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中不可避免。公司法并沒有禁止一股獨大，雖然股份有限公司在成立時要求至少5名股東，有限責任公司規(guī)定股東人數(shù)為 2-50人，但并沒有對每人至多持有多少股份做出要求，公司成立之初就可能存在一股獨大的問題。即使公司成立時股份是分散的，股份的自由流動也可以在日后形成一股獨大的局面。有時公司之間的收購兼并行為甚至是以取得目標公司控股股東

26、的地位為目的。在一股獨大的公司中，如果能對控股股東的兼并行為進行有效的制約，就能預防或減少控股股東濫用公司人格的機會。相反，如果控股股東操縱公司的行為毫無節(jié)制，其權(quán)力就會無限膨脹，就可能利用公司人格牟取法外利益。任何沒有受到限制的權(quán)力都有濫用的可能，控股股東也不例外。 面對一股獨大的現(xiàn)實，最要緊的是完善法人治理結(jié)構(gòu)，建立一套完善的權(quán)力監(jiān)督和制約機制。公司法人治理結(jié)構(gòu)是指股東大會、董事會、高層經(jīng)理以及監(jiān)事會之間的權(quán)力結(jié)構(gòu)和制衡關系，從中國目前的公司治理現(xiàn)狀看，權(quán)力機構(gòu)已基本具備，關鍵的是缺乏權(quán)力機構(gòu)相互間的制約，經(jīng)營層權(quán)力過大。在國有企業(yè)中，國有資產(chǎn)運營監(jiān)督機制不健全，缺乏所有者的監(jiān)督，由政府委

27、派的廠長經(jīng)理統(tǒng)管一切，不少人借機濫用公司人格損公肥私。其他公司普遍存在經(jīng)營層被控股股東掌控的現(xiàn)象，控股股東利用經(jīng)營層濫用公司人格。法人治理結(jié)構(gòu)的完善說到底是經(jīng)營權(quán)力的監(jiān)督和制約，而權(quán)力的監(jiān)督與制約是一項系統(tǒng)工程，需要綜合治理。如：合理劃分股東會和董事會的權(quán)力，專屬于股東會的權(quán)力不允許董事會染指，董事會的經(jīng)營權(quán)也不允許股東任意干涉；改革董事會的產(chǎn)生和決策機制，吸收職工代表、債權(quán)人代表或其他中立人士進人董事會，賦予其事關重大利益的否決權(quán)；強化監(jiān)事會獨立的作用，預防和制止股東、董事濫用公司人格；積極培養(yǎng)具有崇高職業(yè)道德的職業(yè)經(jīng)理層，輔之以激勵措施，減少經(jīng)理層濫用公司人格的機率等等。 然而，再完善的法

28、人治理結(jié)構(gòu)也不能完全保證公司法人人格不被股東或者董事濫用。對于濫用公司人格的行為，必須有相應的法律措施予以追究。有學者主張：對于股東濫用公司人格的，適用法人格否認理論；對于公司的董事經(jīng)理或者其他高級職員濫用公司人格的，只能依據(jù)公司法的規(guī)定適用董事經(jīng)理的責任，而且在股東出任公司的董事經(jīng)理時也應嚴格區(qū)分31.然而，如前所述，股東是不能直接濫用公司人格的，其濫用公司人格只有兩種途徑，一是直接擔任公司的董事經(jīng)理；二是在幕后操縱董事會，讓董事經(jīng)理成為傀儡。無論哪一種情況，直接濫用公司人格的，都是經(jīng)營層，換言之，股東濫用公司人格最終都必須轉(zhuǎn)化為董事經(jīng)理濫用公司人格，因而完全可以適用統(tǒng)一的董事經(jīng)理責任規(guī)范濫

29、用公司人格的行為。董事經(jīng)理同時又是股東的，以董事經(jīng)理的身份承擔責任；董事經(jīng)理不是股東但聽命于股東的，董事經(jīng)理與股東共同承擔責任；董事經(jīng)理不是股東，為自己謀取非法利益的，董事經(jīng)理承擔責任。隨著公司治理結(jié)構(gòu)從股東會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變，董事會的經(jīng)營權(quán)越來越大，若不強化其相應的義務，權(quán)力難免濫用。因此，只有強化董事責任，才能有效阻止公司人格被濫用。關于董事的責任，頗有爭議。有人認為，董事責任為債務不履行所生的損害賠償責任32.這種觀點不妥。董事責任絕非一種單純的債務不履行責任，所謂的債務不履行責任是建立在董事和公司間的委任關系 33之上的，而這利關系掩蓋了通常只是大股東才能代表公司委任董事

30、的事實，也掩蓋了小股東和董事之間以及債權(quán)人典董事之間的利益沖突。債務不履行責任屬于合同責任的一種，而合同責任的相對性決定了只有公司才有資格對董事提起違約之訴。如果董事責任僅僅是債務不履行責任，那么股東就不能享有訴權(quán)。然而，公司法一般允許股東之間的訴訟，也認可股東對董事的訴訟，這就表明董事責任應該另有他解。董事和公司之間雖然是一種委任關系，在許多情況下，運用委任合同理論也能實現(xiàn)對董事責任的追究，但是董事致公司損害并不限于董事不履行債務。當董事在經(jīng)營范圍之外為實現(xiàn)個人私利侵占公司財產(chǎn)時，其責任更符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。還有人認為，董事違反其向公司應負的善管義務時，其向公司所負的責任純系債務不履行責

31、任；但董事違反其向公司應負的忠實義務時，則產(chǎn)生了其向公司承擔的債務不履行責任與侵權(quán)責任的競合34.這種觀點也不妥，因為善管義務和忠實義務實在難以區(qū)分。一般認為，在追究違反善管義務的董事責任時，必須證明董事存在故意或者過失。但董事故意或過失違反善管義務不就是對公司的不忠實嗎？董事責任本身具有多元性，既是一種債務不履行責任，也是一種侵權(quán)責任是同以損害賠償為內(nèi)容的債務不履行和侵權(quán)行為的競合，鑒于侵權(quán)責任和債務不履行責任在構(gòu)成要件，舉證責任以及賠償范圍上的差異，拘泥于某一種責任不利于對股東和公司債權(quán)人利益的保護，應由權(quán)利人自己選擇對己最為有利的責任形式。所以，董事濫用公司人格的行為造成公司利益受損進而

32、損害股東利益，公司沒有對董事主張權(quán)利時，股東可以侵權(quán)為由直接對董事訴訟；董事濫用公司人格的行為造成公司債權(quán)人利益損害的，公司和股東沒有對董事主張權(quán)利時，債權(quán)人可以依據(jù)合同法所確立的代位權(quán)直接對董事訴訟。因為董事責任不論是侵權(quán)責任，還是債務不履行責任，公司都享有對董事因此形成跳債權(quán)。當公司怠于向董事主張權(quán)利，股東也怠于代表公司向董事提起訴訟，使債權(quán)人的權(quán)利可能落空時，債權(quán)人可參照合同法第73條的規(guī)定35，直接以自己的名義向董事主張權(quán)利。 依據(jù)合同法和侵權(quán)法追究的濫用公司人格的責任，與法人格否認理論所要達到的無限責任有著本質(zhì)的區(qū)別。前者是合同責任或侵權(quán)責任，必須具備相應的構(gòu)成要件，債務不履行行為和

33、侵權(quán)行為及其損害結(jié)果決定著責任的范圍和程度，違約金或賠償金具有相對的確定性?？毓晒蓶|對自己濫用公司人格的行為負責，也只對自己濫用公司人格的行為負責，體現(xiàn)了法律責任的正當性和妥當性。有限責任和無限責任屬于投資責任，僅僅表明投資人對其投資項目承擔責任的范圍和程度，作為投資之前就能選擇和確定的法定的風險承擔方式，有限責任和無限責任不需要任何投資者的某種違法行為作為依據(jù)。投資者在投資業(yè)務上的行為合理和正當與否，不影響其事先所確定的有限責任或無限責任。當然，也可以認為否定股東有限責任是對濫用公司人格的股東的一種懲罰，但這種懲罰超越或脫離了具體的違法行為，不具有法律上的公平和正義。例如股東抽逃已投人的資本

34、造成公司資本不足，從侵權(quán)法的角度看，是侵犯公司的財產(chǎn)，應承擔返還財產(chǎn)、利息和賠償相應損失的責任，如果依法人格否認理論，股東就得為公司所有的債務承擔無限責任，而公司債務的形成很可能與資本不足毫無關系，是出于亞洲金融危機這樣的風險。因行為人的某一違法行為使行為人承擔不屬于其違法行為后果的責任，這種主張與現(xiàn)代法律文明相距甚遠。 近代以來，人類社會進人了亙古未有的發(fā)展時代，政治經(jīng)濟和法律制度處于劇烈的變革之中，出現(xiàn)了許多新的思想、理論和嘗試。然而，新的東西并不全是理性和科學的產(chǎn)物。學者們所舉的法人格理論的典型案例少有發(fā)生于最近一、二十年的，似乎預示著法人格理論的命運。 注釋 1日本通常將公司人格否認稱

35、為法人格否認。參見陳現(xiàn)杰：公司人格否認法理述評，載外國法譯評l999年第3期。 2 朱慈蘊：公司法人格否認法理研究，法律出版社1998年版，第369；向杰：論法人否定原則，載政治與法律1996年第3期；南振興、郭登科：論公司法人格否認制度，載法學研究1 997年第2期；劉硯海：我國建立公司法人人格否認制度探析，載政法論叢2001年第2期。 3 自朱慈蘊公司法人格否認法理研究一書出版以來，中國期刊網(wǎng)上，有57篇文章是有關法人格否認的，僅有兩篇文章對法人格否認理論的某些方面提出了一些疑問。見郭升選：“公司人格否認”辨，載法律科學2001年第3期；趙信忠：對我國適用公司法人格否認法理的質(zhì)疑，載河北法

36、學1999年第 4期。 4朱慈蘊：公司法人格否認法理研究，法律出版社1998年版，第4頁?！肮颈澈蟮墓蓶|”按其定義的文義所示可指所有的股東，但法人格否認理論并不是要求所有的股東都對公司債務承擔無限連帶責任，而只是針對濫用公司人格的特定股東。 5雖有個別學者稱公司法人格否認理論應包括徹底否認公司的人格，參見郭升選：（“公司人格否認”辨），載法律科學2000年第3期，但目前法人格否認的理論和實踐是個案中否認公司的人格。 6 Harry G. Henn & John R. Alexander， Law of Corporation，West Publishing Co.，1983，

37、p345. 7現(xiàn)有的法人格否認判例，大致有兩種結(jié)果，一是判令控制股東直接對公司債權(quán)人承擔無限責任；二是判令控制股東與公司相互承擔某些義務，如競業(yè)禁止義務、標的物交付義務等，后者最終也能導致控制股東的財產(chǎn)責任。 8蕭榕主編：世界著名法典選編（民法卷），中國民主法制出版社1998年版，第625頁。 9卞耀武主編：當代外國公司法，法律出版社1995年版，第376頁。 10費安玲、丁玫譯：意大利民法典，中國政法大學出版社l997年版，第13頁。 11余能斌、馬俊駒：現(xiàn)代民法學，武漢大學出版社1995年版，第125頁；佟柔主編：中國民法，法律出版社1990年版，第114頁；王利明、郭明瑞、方流芳：民法新

38、論，中國政法大學出版社1988年版，第288頁。 12 在適用法人格否認理論時，不僅強調(diào)是否有欺詐、濫用、違反公序良俗的行為，特別注重是否將公司作為工具使用并導致不公平的結(jié)果。參見朱慈蘊：公司法人格否認法理研究，法律出版社1998年版，第81頁。該理論是借助工具的概念形容公司與股東之間的關系，在工具理論下，股東對于公司的支配與控制程度使公司已失去其獨立意志、自我或失去其獨立之存在，只是被股東利用來為其經(jīng)營事業(yè)的一個部門，除此之外還必須有不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。參見劉公偉：（揭穿公司面紗原則之經(jīng)濟分析），載臺大法學論叢第30卷第5期。 13該理論的命名與工具論相似，也是用來形容公司與股東之間的關系，他

39、們之間仿佛本人與分身或本人與另一個自我之間的關系。參見劉公偉：揭穿公司面紗原則之經(jīng)濟分析。載臺大法學論從第3O卷第5期。 14“控制”在工具論中被解釋為“過度控制”，但在如何界定“過度”上，美國各州法院的意見不一。參見陳現(xiàn)杰：公司人格否認法理述評，載外國法譯評1996年第3期。 15 關于判斷資本是否充足的標準，學者理解不一，至少有三種說法。一是資本額是否足以清償公司在正常業(yè)務內(nèi)所可能發(fā)生的債務二是一個小心謹慎的投資者對其特定事業(yè)與風險的一般知識所能合理決定的適當數(shù)額。參見劉公偉：揭穿公司面紗原則之經(jīng)濟分析，載臺大法學論叢第30 卷第5期。三是股東是否在公司設立時根據(jù)其性質(zhì)及其風險程度進行了合理的投資。參見朱慈蘊公司法人格否認法理研究，法律出版社1998年版，