正當(dāng)法律程序原則在行政訴訟中的法律運用

1、正當(dāng)法律程序原則在行政訴訟中的法律運用 一、問題的提出行政訴訟的本質(zhì)是以訴訟的方式解決爭議，進而維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保障和發(fā)展人權(quán)，維護行政秩序，從而達到依法治國和長治久安的目的。而我國行政立法的發(fā)展與整個國家人民法制化進程尚有一定的差距。目前，中國行政訴訟中，審查具體行政行為程序方面的主要困惑在于：缺少一部行政程序法通則或法典，出現(xiàn)了司法審查沒有相關(guān)可以適用的法律依據(jù)而運用基本基本原則判決案件的情況，典型的案例有：例一 1998年，田永訴北京科技大學(xué)不服退學(xué)處理決定案。田永在北京科技大學(xué)本科第一學(xué)年學(xué)習(xí)過程中，受到學(xué)校的退學(xué)處理，但是其后兩年田永一直以該學(xué)校學(xué)生的身份在學(xué)校學(xué)習(xí)生活，

2、并參加了畢業(yè)考試。最終畢業(yè)時，學(xué)校認(rèn)為兩年前就已經(jīng)做出對田永的退學(xué)決定，因此拒絕頒發(fā)畢業(yè)證。田永訴至法院，當(dāng)時的北京法院，在沒有任何法條依據(jù)的情況下，以被告北京科技大學(xué)作出退學(xué)處理決定沒有聽取原告田永申辯，也沒有向原告本人宣布和送達為由，認(rèn)定被告構(gòu)成程序上的違法，開創(chuàng)了我國在行政判決中運用正當(dāng)法律程序原則判決案件的首例1.例二2004年，在上海，汪某訴黃浦區(qū)公安分局不服治安警告行政處罰案件。起因是一起普通的治安處罰案件，但是由于被告公安分局在作出處罰事先告知書和處罰決定行政行為時，筆錄記錄上時間顯示了兩個行為發(fā)生時間的年月日，是在同一天，但沒有注明行為發(fā)生的時點分點。原告汪某及其代理人認(rèn)為處罰

3、告知行為發(fā)生在處罰決定作出行為之前，行政處罰行為程序違法。上海的一二審法院形成不同觀點，最終二審法院采納了原告的觀點，在沒有任何實體法律條文依據(jù)的情況下，依據(jù)正當(dāng)法律程序原則認(rèn)為被告沒有證據(jù)證明履行了處罰前的告知程序，依法撤消了一審判決，同時也撤消了公安分局的處罰行為2.筆者認(rèn)為該案意義十分重大，當(dāng)前司法審查關(guān)于行政程序的標(biāo)準(zhǔn)，一般是合法性審查，也就是硬性審查，合理性標(biāo)準(zhǔn)一般不涉及或較少。而例二，就是法院運用正當(dāng)法律程序原則判決行政案件的進一步發(fā)展，要求對行政行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)不僅是程序正當(dāng)，而且程序也要符合合理性。上述兩個案例，在我國行政法領(lǐng)域具有開創(chuàng)性的歷史意義，都運用到了法律基本原則來判

4、決行政訴訟案件。一般而言，我國行政訴訟中判決案件依據(jù)的是現(xiàn)行的法律、法規(guī)和司法解釋，如行政訴訟法、行政處罰法、98條解釋，而對運用正當(dāng)法律程序原則這樣的基本法律原則來審判案件沒有作出任何的成文法上的規(guī)定。本文針對行政審判司法實踐中出現(xiàn)的法律適用上的盲區(qū)情況，以正當(dāng)法律程序原則為著眼點，試圖來解決在行政訴訟中運用法律基本原則判決案件的法律依據(jù)。二、正當(dāng)法律程序基本原則的概念（一）行政法的基本法律原則行政法基本原則，目前的行政法學(xué)界并沒有統(tǒng)一的觀點。不同法學(xué)家，在不同的歷史時期基于不同的的行政法基礎(chǔ)理論，就會形成不同的行政法基本原則，我國學(xué)者在上世紀(jì)八十年代,將行政法基本原則表述為民主集中制原則、

5、人民群眾參與原則、民族平等原則、效率原則、法制統(tǒng)一和依法辦事原則等數(shù)項。而到上世紀(jì)九十年代以后,大多數(shù)學(xué)者將行政法基本原則歸納為兩項,即合法性原則與合理性原則3.但是,也有學(xué)者認(rèn)為合法性原則和合理性原則過于原則,過于概括,應(yīng)予以適當(dāng)具體化。從外國法律思想中移植而來的信賴保護原則、比例原則、正當(dāng)法律程序原則等基本行政法原則尚未得到法學(xué)界和司法界的普遍接受，更談不上運用和發(fā)展了4.行政法基本法律原則，目前是多種學(xué)說爭鳴，出現(xiàn)了行政合法性原則、行政合理性原則二元論之說，限權(quán)力原則、正當(dāng)程序原則、責(zé)任行政原則三元論之說，信賴保護原則、比例原則、正當(dāng)法律程序原則、越權(quán)無效原則等多元論之說等多家學(xué)說。但總

6、得來說，筆者認(rèn)為，行政法基本法律原則是效力貫穿于行政法始終的行政法根本規(guī)則，是對行政法律關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，雖然在當(dāng)前我國行政法尚未形成完善的法律體系規(guī)范5，但是借鑒外國行政法的先進法律理念，既是司法審判工作的現(xiàn)實需要，也有利于行政法的發(fā)展，更有利于我國的民主與法制建設(shè)。正當(dāng)法律程序原則起源于英國法中的“自然正義”，發(fā)達于美國法所繼承的“正當(dāng)法律程序” 6.在西方國家,對行政行為特別要求程序公正,因此,正當(dāng)程序原則是它們行政法的重要基本原則。正當(dāng)程序原則的基本涵義是行政機關(guān)作出影響當(dāng)事人權(quán)益的行政行為時,必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據(jù)、理由,聽取相對人

7、的陳述、申辯,事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑等。正當(dāng)法律程序原則，西方理論界對其包含的內(nèi)容分二元說和三元說。二元說認(rèn)為，正當(dāng)法律程序原則包括兩項規(guī)則7：任何人不應(yīng)成為自己案件的法官和任何一方的訴詞都要被聽取。在受到處罰和其他不利處分前，應(yīng)為之提供公正的聽證或其他聽取意見的機會。本文采納了北大法學(xué)院教授姜明安的三元說觀點，認(rèn)為，正當(dāng)法律程序原則包括三項規(guī)則。其一,自己不應(yīng)成為自己的法官。所謂自己不做自己的法官,就是行政機關(guān)及其工作人員處理涉及與自己有利害關(guān)系的事務(wù)或裁決與自己有利害關(guān)系的爭議時,應(yīng)主動回避或應(yīng)當(dāng)事人的申請回避。在西方國家,不做自己案件的法官是正當(dāng)法律程序原則的首要要求,根據(jù)這一要

8、求,不僅行政官員在處理有關(guān)事務(wù)或裁決有關(guān)糾紛時,如涉及其本身或親屬利益要予以回避,而且行政機關(guān)還應(yīng)設(shè)置相對獨立的機構(gòu)（如行政裁判所、行政法官等）裁決涉及行政管理的有關(guān)爭議；行政機關(guān)處理行政相對人的違法行為,進行調(diào)查和提出指控的機構(gòu)不能直接作出處理裁決,而要提請與之有相對獨立性的機構(gòu)裁決。否則,亦構(gòu)成自己做自己的法官的行政違法,違反任何人不做自己案件的法官的公正原則。行政處罰法第三十七條明確規(guī)定了“執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接厲害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避”，雖然沒有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政復(fù)議和行政訴訟都是由實施相應(yīng)行政行為以外的機關(guān)處理行政爭議,避免行為機關(guān)自己做自己的法官。

9、其二,說明理由。行政機關(guān)做出任何行政行為,特別是做出對行政相對人不利的行政行為,除非有法定保密的要求,都必須說明理由。對于抽象行政行為,如行政法規(guī)和規(guī)章,應(yīng)通過政府公報或其他公開出版的刊物說明理由；對于具體行政行為,應(yīng)通過法律文書（或口頭）直接向行政行為的相對人說明理由。我國行政處罰法、行政許可法等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政行為說明理由的要求。其三,聽取陳述和申辯。行政機關(guān)做出任何行政行為,特別是做出對行政相對人不利的行政行為,必須聽取相對人的陳述和申辯。行政機關(guān)做出嚴(yán)重影響行政相對人合法權(quán)益的行政行為,還應(yīng)依相對人的申請或依法主動舉行聽證,通過相對人與執(zhí)法人員當(dāng)庭質(zhì)證、辯論,審查行政機關(guān)據(jù)以

10、作出行政行為的事實、證據(jù)的真實性、相關(guān)性與合法性。我國行政處罰法、行政許可法等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政機關(guān)作出行政行為聽取相對人陳述和申辯以及聽證的要求。三、法律程序原則在實踐中的運用司法統(tǒng)計2000年2005年以來，筆者所在法院，共運用正當(dāng)法律程序原則來判決行政案件5件，占所有審結(jié)案件的0.6%，涉及案件的主要類型有兩大類，一是程序的合法性問題，二是程序的合理性問題。（一）是行政程序的合法性問題。行政法中的行政程序，是指作出某種決定或?qū)嵤┠撤N行政行為的過程，它通常是由方式、步驟、順序、時限四要素構(gòu)成的，一般而言包括立案、調(diào)查取證、作出決定、形成文書、送達等步驟構(gòu)成的。由于沒有一部專門的行政

11、程序法，可借鑒的行政處罰法中對行政程序的規(guī)定也只限于行政處罰程序，而且規(guī)定的也比較粗。因此審判實踐中，筆者認(rèn)為對行政程序的合法性審查，所指得“法”，不僅僅是法律、法規(guī)、規(guī)章，而且還包括法律基本原則。運用正當(dāng)法律程序原則審判案件，主要遇到的程序合法性的問題集中表現(xiàn)在以下三個方面：1、送達程序。主要是相關(guān)行政法律、法規(guī)中，對法律文書送達采用的方式、送達的人員、送達的時間等沒有作出明確的規(guī)定。例如城市房屋拆遷管理條例中，規(guī)定了城市房屋拆遷主管部門對受理的行政拆遷爭議應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)作出行政裁決書，但是沒有規(guī)定裁決書應(yīng)當(dāng)在什么時間段內(nèi)送達。參照司法理論與實踐，行政機關(guān)一般應(yīng)當(dāng)在文書做出之日起十五日內(nèi)送達

12、給當(dāng)事人，超過期限視為程序違法。2、告知程序。告知程序與處罰程序兩個行政行為之間，法律、法規(guī)如行政處罰法沒有明確規(guī)定間隔的合理的時間段，是三天還是一天還是幾個鐘頭。實踐中，行政機關(guān)往往在同一天既作出處罰前的事先告知行為，又作出行政處罰行為。但在工作筆錄中一般只注明當(dāng)天工作的年月日，對時分并不注明，告知行為與處罰行為發(fā)生的先后順序從筆錄上難以辨別，不能證明在行政處罰作出之前，行政機關(guān)履行了事先告知和聽取了當(dāng)事人的陳述和申辯。如果沒有其他證據(jù)，程序也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定違法的。3、內(nèi)部程序。行政處罰的一般程序中，行政機關(guān)往往將自認(rèn)為其不直接涉及行政相對人權(quán)利的部分，列為內(nèi)部程序，認(rèn)為是不受司法審查的。在訴訟

13、過程中，也不將相關(guān)證據(jù)提交法院。而這所謂的內(nèi)部程序，主要是行政首長的審批、決定文書。筆者的觀點，行政行為一般是由工作人員的調(diào)查與行政首長的審批相結(jié)合而成的，缺一不可。從行政行為的過程來看，最終對當(dāng)事人產(chǎn)生實體影響的決定正是在內(nèi)部程序形成的。而在行政訴訟中，行政機關(guān)對該內(nèi)部程序的不舉證，應(yīng)當(dāng)視為違反正當(dāng)法律程序原則。（二）是行政程序的合理性問題。程序的合理性不僅僅是指通過法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實體角度看是合理的、符合實體正義的，而且更主要的是指一個法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過程是一個通過事實、證據(jù)以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。對行政程序而言，程序理性的中心問題是通過一系列的程序機制限制自

14、由裁量權(quán)，盡可能的保證自由裁量權(quán)行使的理性化。對程序正義的實現(xiàn)來說，需要決定的制作者為自己所做的決定說明理由，對程序操作過程中的自由裁量權(quán)進行一種理性的控制，促使人們建立起對法律程序的公正性的信心，同時法律程序應(yīng)當(dāng)反映形式理性的要求，即程序的操作應(yīng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則，程序的展開符合理性推理的一般規(guī)律程序步驟先后的合理性、通過程序而產(chǎn)生的決定符合形式邏輯的一般要求。法律程序可以滿足理性化的基本要求8.舉例而言，在行政處罰行為過程中，行政機關(guān)事先告知處罰行為是在行政處罰行為前的哪個時間段，行政處罰法沒有具體規(guī)定。對于行政機關(guān)而言就是一種自由裁量權(quán)。但其時間的長短，足以促使人們對行政程序的公正性形成自

15、己的判斷。類似于本文的例二的一起行政處罰案件中，就存在行政治安處罰決定與事先告知書僅僅相隔二十分鐘，使得行政相對人有對行政處罰行為是否經(jīng)過相關(guān)審批程序還是事先已經(jīng)形成了處罰書作出合理的懷疑。四、幾點法律思考筆者所在法院，行政訴訟中，運用正當(dāng)法律程序原則審查具體行政行為合法性和合理性的過程中，最終能夠認(rèn)定行政程序違法、判決撤消行政行為的案件僅為20%，其余80%都采用了在判決主文部分指出程序上存在問題但也不撤消被告行政行為的駁回原告訴訟請求判決方式，出現(xiàn)這種尷尬情況，筆者分析：我國的法律傳統(tǒng)向來重實體輕程序，奉行“結(jié)果好使一切都好”的實用哲學(xué)理論，認(rèn)為法律程序只是附屬于實體的工具。隨著法治化的發(fā)

16、展，在行政法律關(guān)系領(lǐng)域中行政程序的現(xiàn)實價值和作用日益突出，中國的立法對于行政程序化有了一定的強調(diào)。1996年頒布的行政處罰法，是我國行政程序立法方面的里程碑，從形式上第一次系統(tǒng)完整的規(guī)定了某一類行為的程序，確立了行政處罰中的公開制度、告知制度、說明理由制度、職能分離制度等體現(xiàn)正當(dāng)程序的制度。但是，統(tǒng)一的行政程序法畢竟尚在制定過程中，現(xiàn)代程序制度在全國行政立法中還未系統(tǒng)、全面、普遍確立起來，目前我國行政法律、法規(guī)沒有在成文法中承認(rèn)正當(dāng)法律程序基本原則，這就導(dǎo)致了行政訴訟中的法官慎重和謹(jǐn)慎的運用法律原則來判決案件?！胺ɡ砘蛘邔W(xué)說在推論中被運用來論證正當(dāng)理由，在我國并不缺乏實例，只是被我們所疏忽罷了

17、”，但是“法的基本原則是體現(xiàn)法的根本價值的原則”9，運用正當(dāng)法律程序原則判決案件從根本上來說，也是司法實踐對現(xiàn)代行政程序的基本價值程序正當(dāng)?shù)淖非蟆Ｒ虼?，筆者建議：1、在行政訴訟法的修改過程中，將正當(dāng)法律程序原則作為行政法的基本原則列入法條之中，使得法院在審理行政案件過程中做到行政程序?qū)彶?，有法可依?、盡早制定一部行政程序法，嚴(yán)格規(guī)范行政權(quán)，體現(xiàn)法制形式合理性的行為過程，這是實現(xiàn)依法行政的重要前提，而行政程序科學(xué)合理與否，是衡量一國行政法制程度的重要標(biāo)志，在程序法的內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定到：（1）立案制度，在作出一項涉及到相對人利益的決定前通知有關(guān)的利益關(guān)系人；（2）聽證制度，保證相對人均享有聽證的權(quán)利；（3）陳述、申辯制度，當(dāng)事人享有辯解、質(zhì)證的機會和權(quán)利,包括當(dāng)事人自己辯解和質(zhì)證以及委托代理人辯解和質(zhì)證；（4）回避制度，行政主體公正無私,不與任何一方有利害關(guān)系，否則應(yīng)當(dāng)回避該行政行為；（5）集體討論制度，行政決定的過程必須是行政機關(guān)兩個以上工作人員集體理性推論形成的；（6）審批制度，自由裁量必須有一定的程序加以控制；（7）時效制度，行政效率應(yīng)當(dāng)從相對人方面進行考慮，對行政行為應(yīng)當(dāng)設(shè)定時間范圍；