工程施工違法分包的法律責任

1、工程施工違法分包的法律責任（北京高文律師事務所 馬宏瑞 律師） 關于工程施工分的定義，根據(jù)建設部（第124號）房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法所給出的“官方定義”可知施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動?！逼渲校课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動。勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務作業(yè)發(fā)包

2、人）將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)（以下簡稱勞務作業(yè)承包人）完成的活動。首先應當明確的是施工分包是合理的也是必要的，合法的分包行為是受法律保護的。根據(jù)我國建筑法第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。 ”符合法定程序的施工分包是社會化生產的內在需求和必然產物，如此將有利于各盡其責、物盡所用，更有利于優(yōu)化整合社會資源配置，確保工程項目保質保量如約履行。同時，我們更應當認識到，工程分包行為實際上也起到了分攤降低總承包

3、合同的履行風險，緩解總承包方的施工壓力。追根溯源，合法的施工分包行為最終的受益者不僅僅是國家和總承包方，普通的老百姓和消費者也會從中獲益。近年來，隨著社會化大生產的深入，隨之加入WTO之后，尤其是2008奧運會的成功申辦，國家對各行各業(yè)的發(fā)展需求已經上升到了一個前所未有的高度。其中，國家對建筑行業(yè)的發(fā)展需求尤為突出。一些建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位，違法分包，降低工程質量標準，偷工減料，監(jiān)理不力，直接給國家、集體利益和人民的生命、財產造成重大損失。首先，我們應但確定哪些行為屬于違法分包呢？ 根據(jù)建設工程質量管理條例（國務院令第279號）第七十八條規(guī)定可知：“本條例所稱肢解發(fā)包，是

4、指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為?！蹦敲矗`法分包行為在法律層面上需要

5、承擔什么樣的后果呢？（一）刑事責任我國目前的刑法典雖未對違反法定程序分包做出明確規(guī)定，但對違法分包若造成重大損失的行為作了明確的界定，應當承擔刑事責任。工程重大安全事故罪是我國現(xiàn)行刑法新增加的罪名。該法第137條規(guī)定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定和最高人民檢察院關于適用刑法分則的犯罪的罪名的意見，均將本罪的罪名確定為工程重大安全事故罪。 本罪的構成要件

6、如下：1.客體要件本罪侵犯的客體是人民的財產和生命安全以及國家的建筑管理制度。跟據(jù)相關統(tǒng)計顯示，我國大中城市住宅工程合格率以及房屋結構工程質量的合格率僅為約 81%；也就是說約1/5的房屋存有隱患。刑法修訂時增加關于建筑工程事故犯罪的規(guī)定，對于依法懲處這類事故的直接責任人員、治理建筑市場具有重要意義。2.客觀方面的特征本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定,降低工程質量標準,以致造成重大安全事故的行為。構成本罪的前提條件：行為人必須有違反國家規(guī)定,降低工程質量標準的行為。這里所指違反國家規(guī)定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命

7、令。3.主體要件本罪的主體為特殊主體，即為單位犯罪。主體只能是建設單位、設計單位或者是施工單位及工程監(jiān)理單位。但根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，本罪處罰的對象并非上述單位本身，而是直接責任人員。4.主觀方面的特征本罪主觀方面是指行為人對于違反國家規(guī)定，降低工程質量標準的行為，造成的重大安全事故所持的心理態(tài)度。 此處應當說明的是，本罪的主觀方面在理論界是存在一定爭議的，有的學真認為本罪在主觀方面表現(xiàn)為過失。可以是出于疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失；有的學者認為本罪表現(xiàn)為間接故意。所謂間接故意是指是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。在認識特征上，間接故意表現(xiàn)

8、為行為人認識到自己的行為“可能”發(fā)生危害社會結果的心理態(tài)度。在意志特征上，間接故意表現(xiàn)為行為人放任危害結果發(fā)生的心理態(tài)度。（二）行政責任我國建筑法第六十七條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”我國建設工程質量管理條例（國務院令第279號）第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費25以上50以下的罰款；對施工單位處工程合同價款05以上1以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級

9、；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。工程監(jiān)理單位轉讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金25以上50以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書?！保ㄈ┟袷仑熑挝覈ㄖǖ诙艞l規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。” 第五十五條規(guī)定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量

10、與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。” 我國建設工程質量管理條例（國務院令第279號）第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。”我國建設工程安全生產管理條例（國務院令第393號）第二十四條規(guī)定：“建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產負總責?？偝邪鼏挝粦斪孕型瓿山ㄔO工程主體結構的施工?？偝邪鼏挝灰婪▽⒔ㄔO工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的安全生產方面的權利、義務?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚Ψ职こ痰陌踩a承擔連帶責任。分包單位應當服從總承包單位的安全生產管理，分包單位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任?！弊詈?，做一個極具個人化的總結，在我國建筑市場的日益蓬勃發(fā)展，建設規(guī)模與日俱增，整個建筑業(yè)已成為我國國民經濟的支柱