信托風(fēng)控十八般武藝

1、信托風(fēng)控的十八般武藝：優(yōu)勢與問題作者為昆侖信托法律合規(guī)部-柏欽濤 信托行業(yè)的價值在于能夠發(fā)現(xiàn)好的投資項(xiàng)目并能夠運(yùn)用專業(yè)手段降低風(fēng)險，從而實(shí)現(xiàn)不同風(fēng)險偏好的社會資本與具有不同利潤創(chuàng)造能力的企業(yè)的對接。自有資本不過數(shù)十億的信托公司管理著數(shù)以千億計的資產(chǎn)，每個項(xiàng)目出現(xiàn)問題都不容小視。風(fēng)險防控對于信托業(yè)有著無比重要的意義。隨著近年來兌付危機(jī)的初步顯現(xiàn)，面對諸多的質(zhì)疑，持樂觀態(tài)度的人士往往提出信托風(fēng)控的強(qiáng)大，核心便是擔(dān)保物的足值。實(shí)際上，信托業(yè)的風(fēng)控手段遠(yuǎn)不限于抵押擔(dān)保，信托風(fēng)控實(shí)有十八般武藝可以施展。真正的問題在于，每一種武藝都有他的弱點(diǎn)甚至是致命傷。一、項(xiàng)目審查篇(一)遴選交易對手遴選交易對手是信托

2、風(fēng)控的重要一環(huán)。最優(yōu)質(zhì)的融資方往往能夠憑借自身信用從銀行取得貸款。信托公司除非有特殊資源，很難在這些優(yōu)質(zhì)融資主體上有所斬獲。不過，追求穩(wěn)健和資金來源充足的信托公司可能會以較低的融資成本贏得這類項(xiàng)目。在目前的國情之下，選擇良好的交易對手的確是降低風(fēng)險最簡單、有效的方式。但是過于注重交易對手也有可能會走向兩種極端，一是只看交易對手，只要交易對手資信較強(qiáng)，就放松項(xiàng)目設(shè)計中的風(fēng)控措施，結(jié)果埋下隱患，二是對于一些交易對手不夠強(qiáng)大但可以通過項(xiàng)目設(shè)計防控風(fēng)險的項(xiàng)目也拒絕操作。前者是過于輕信，后者是不夠自信，都是應(yīng)當(dāng)避免的?？傮w而言，信托項(xiàng)目融資方的資信要劣于銀行的貸款客戶。但是如果融資方資信存在重大問題，比

3、如存在高額民間借貸或者違法預(yù)售等嚴(yán)重不規(guī)范情形，無論其是否能夠提供足額抵押擔(dān)保，信托公司都應(yīng)當(dāng)避免與其合作。因?yàn)閷τ谶@類企業(yè)，無法按照常理來預(yù)期其未來的經(jīng)營行為，也無法對其進(jìn)行有效的中后期管理，甚至連抵押物也可能存在重大瑕疵。實(shí)踐中已經(jīng)暴露出這樣的問題。政信合作項(xiàng)目的大量開展也是基于對政府的信任。目前有些地方政府通過融資平臺大規(guī)模借道信托融資，并以人大預(yù)算函、政府承諾等方式提供隱形保障。信托公司對此類項(xiàng)目趨之若鶩，雖明知政府的保證在法律上沒有效力，但還是認(rèn)為政府是資信最好的客戶。可是，如果地方政府為了得到信托融資把自己的公章都變成了橡皮圖章，我們也無法預(yù)期他們提供的材料在多大程度上是可信的。他

4、們對信托公司百般迎合，并不是因?yàn)樾磐泄居卸嗝磁?，而是屈從于自身利益需要，我們也無法預(yù)期等他們無力償債、發(fā)生糾紛后，會如何運(yùn)用手中的權(quán)力，以迎合他們彼時的利益。官員們拍胸脯做保證的干脆利落程度往往是跟出現(xiàn)問題時推諉扯皮的功夫成正比。(二)盡職調(diào)查信托公司的項(xiàng)目分散在全國各地，但沒有銀行那樣數(shù)量龐大、根基深厚的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)。對于交易對手缺乏了解，這是相對于銀行的重大劣勢。在企業(yè)財務(wù)報表難以反映真實(shí)財務(wù)狀況的情況下，通過盡調(diào)了解企業(yè)的資信狀況、經(jīng)營狀況、盈利能力等，意義不言自明。對于一些地方性的中小企業(yè)項(xiàng)目，企業(yè)負(fù)責(zé)人的經(jīng)營能力和執(zhí)業(yè)行為甚至個人品性對于判斷項(xiàng)目風(fēng)險的意義，可能會勝過行業(yè)分析報告，而

5、盡調(diào)中的察言觀色可能要勝于厚厚的財務(wù)報表。目前信托公司業(yè)務(wù)人員普遍年輕，專業(yè)水準(zhǔn)可能較高，但社會經(jīng)驗(yàn)不足，難在短暫接觸中辯別人的真假善惡。更何況，業(yè)務(wù)人員還不可避免的帶有一定的個人利益沖動。極端情況下，個別信托經(jīng)理法律意識薄弱，直接將融資方提供的資料簡單匯總甚至將其他金融機(jī)構(gòu)做的盡調(diào)報告稍作修改即提交本公司審議，這可能造成嚴(yán)重的盡調(diào)失職。不少盡調(diào)報告中對于融資方和交易方的介紹是直接從網(wǎng)站上粘貼復(fù)制而來，充斥著主觀判斷性的褒揚(yáng)語句，如果出現(xiàn)訴訟糾紛，這也會成為委托人主張信托公司未能盡職的理由。新近出現(xiàn)兌付風(fēng)險的某信托項(xiàng)目，信托公司將資金提供給一個曾大規(guī)模圈錢卻長達(dá)數(shù)年沒有動工的地方性開發(fā)商，就暴

6、露出盡調(diào)不足的問題。有些項(xiàng)目中，開發(fā)商通過特殊手段獲得了懷有政績沖動的地方政府的支持，低價拿地或者先辦土地證后交出讓款，然后通過違規(guī)預(yù)售獲得資金來繳付出讓款，這種運(yùn)作在房地產(chǎn)銷售一片火爆的情況下自然是玩得轉(zhuǎn)的，但是一旦某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題或者房地產(chǎn)業(yè)不景氣，整個游戲就無法繼續(xù)。向這樣的房地產(chǎn)企業(yè)提供融資，一旦出現(xiàn)風(fēng)險，后果可想而知，連抵押物也可能存在重大瑕疵，無法處置。優(yōu)秀的盡調(diào)對信托經(jīng)理要求較高，難度和工作量都很大。目前盡調(diào)所要獲得的信息集中掌握在司法、工商、稅務(wù)、住建、土地等公權(quán)力部門，如果這些部門不主動公開，難以獲取。有的律所和其他中介機(jī)構(gòu)通過自身掌握的資源，已經(jīng)具備很強(qiáng)的盡調(diào)能力。要求信托

7、經(jīng)理做出他們那樣的盡調(diào)報告，不太現(xiàn)實(shí)。但是通過公開渠道可以查詢和驗(yàn)證的信息，還是應(yīng)當(dāng)去獲取的，而不應(yīng)單純依賴融資方自身提供。如果盡調(diào)報告中的關(guān)鍵信息與公開查詢、驗(yàn)證的結(jié)果不符，則委托人要求受托人承擔(dān)管理失職的責(zé)任，法院很可能會支持。以較高的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施盡調(diào)，這將是未來的發(fā)展方向，但是在現(xiàn)有體制下，信托經(jīng)理沒有動力去做?；蛟S隨著風(fēng)險的不斷爆發(fā)，信托公司會對自己的員工提出更高的要求，甚至在部分項(xiàng)目中聘請獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)提供盡調(diào)服務(wù)。在當(dāng)下的市場環(huán)境下，通過盡調(diào)發(fā)現(xiàn)融資方的實(shí)際經(jīng)營狀況和項(xiàng)目潛在風(fēng)險將是檢驗(yàn)信托經(jīng)理業(yè)務(wù)能力和職業(yè)操守最重要的指標(biāo)之一。盡調(diào)是所有項(xiàng)目風(fēng)控的開始，而對于一些地方上的中小企

8、業(yè)項(xiàng)目，或許盡調(diào)才是整個項(xiàng)目風(fēng)控最核心的一環(huán)。畢竟中臺部門所看到的已經(jīng)是經(jīng)過業(yè)務(wù)人員篩選、加工過的材料。未來信托公司可以考慮采取明察與暗訪相結(jié)合的方式實(shí)施盡調(diào)，尤其是對于行業(yè)知名度低或者不熟悉的規(guī)模較小的地方性企業(yè)。(三)中臺審查制衡 以法律合規(guī)審查和風(fēng)險控制為核心的中臺部門是制衡信托業(yè)務(wù)經(jīng)理的重要環(huán)節(jié)。法律合規(guī)人員從法律和合規(guī)角度對項(xiàng)目進(jìn)行審查，淘汰不合規(guī)或者在法律效力上存在問題的項(xiàng)目，并從法律角度完善項(xiàng)目，風(fēng)險管理部門從融資方資信、財務(wù)狀況、抵押物變現(xiàn)等角度甄別項(xiàng)目風(fēng)險。中臺部門的薪酬待遇相對固定，不受業(yè)務(wù)量的直接激勵，所以在管理規(guī)范和人員素質(zhì)較高的情況下，中臺可以比較有效地制衡前臺業(yè)務(wù)部

9、門。就中臺與前臺的關(guān)系而言，分工明確是基本前提，監(jiān)督制約是必要手段，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)是根本使命。近年來信托公司對中臺的重視度有所提升，但總體看，在順風(fēng)順?biāo)哪昃袄?，業(yè)務(wù)量、效益是王道，中臺主要是服務(wù)的角色，沒有把握住分工負(fù)責(zé)、監(jiān)督制約的基本前提。優(yōu)秀的中臺除了具備較強(qiáng)的專業(yè)能力之外，對于信托項(xiàng)目也應(yīng)當(dāng)有較高的掌控力，否則既不能提供專業(yè)服務(wù)，也無法進(jìn)行監(jiān)督制衡，但由于中臺與前臺待遇差距較大，中臺人員流失比較嚴(yán)重。此外，個別項(xiàng)目中，法律合規(guī)部門在各種主動和被動因素的促使下，更是徹底為項(xiàng)目服務(wù)，不是剔除違規(guī)的項(xiàng)目，而是幫助業(yè)務(wù)人員粉飾和包裝項(xiàng)目。同在一條船，中臺對業(yè)務(wù)部門有所輔助是職責(zé)所系，發(fā)揮專業(yè)所長

10、把項(xiàng)目做好更是理所應(yīng)當(dāng)，但絕不應(yīng)逾越底線。二、擔(dān)保措施篇(四)不動產(chǎn)抵押 足額的不動產(chǎn)抵押是很多項(xiàng)目得以操作的核心保障措施。但不動產(chǎn)抵押未必像很多人想象的那么保險。不動產(chǎn)評估的水分眾所周知，毋庸多言，除此之外，還有很多問題。信托公司一般將抵押率控制在四至五折之間，看似非常保險。但是信托公司可以鎖定抵押物本身，卻不能鎖定抵押物的價格和市場變化。如果出現(xiàn)區(qū)域性風(fēng)險，房地產(chǎn)項(xiàng)目的抵押率再低也難以處置。抵押品的評估必須結(jié)合房地產(chǎn)行業(yè)和區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢綜合判斷，一些頻頻登上泡沫風(fēng)險排行榜的城市還是應(yīng)當(dāng)慎重觸碰。鄂爾多斯是第一個，但恐怕不會是最后一個?；蛟S未來，一些優(yōu)秀的信托公司會組建自己的行業(yè)研究團(tuán)隊(duì)，

11、加強(qiáng)行業(yè)研究能力。除了市場價格變化可能造成抵押物價格降低之外，還有多種因素會影響抵押物價值。如果開發(fā)商欠付工程款，施工方將根據(jù)合同法享有優(yōu)先于抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)；如果房產(chǎn)抵押后辦理預(yù)售，那么對于售出房屋，買售人享有優(yōu)先于抵押權(quán)人的權(quán)益，甚至在開發(fā)商違規(guī)預(yù)售的情況下，法院也有可能優(yōu)先保護(hù)支付了所謂會員費(fèi)、排號費(fèi)的購房人的利益；在建工程抵押中，如果抵押物不能如期竣工，變成爛尾樓，抵押物價值不僅會大大低于評估價值，其變現(xiàn)能力也會受到嚴(yán)重?fù)p害；有的開發(fā)商以造城式的模式搞開發(fā)，他們提供的單體抵押物往往難以處置；一些地方性的小規(guī)模開發(fā)商，之所以能夠拿到好項(xiàng)目，往往是跟政府存在潛在的默契或者私下的協(xié)議，如

12、果發(fā)生爭議，項(xiàng)目的變現(xiàn)難度非常大；一些地方政府給平臺公司違規(guī)辦證，沒有足額繳納出讓金，抵押物存在重大瑕疵；如果抵押物已經(jīng)出租，并且租期很長，根據(jù)買賣不破租賃的原則，法院也難以處置。未來的兌付危機(jī)和司法審判將會以慘痛的教訓(xùn)讓信托公司認(rèn)識到炙手可熱的房地產(chǎn)項(xiàng)目隨時可能會變成燙手的山芋，不動產(chǎn)的抵押擔(dān)保不是一張他項(xiàng)權(quán)證那么簡單，司法拍賣也不像拍賣師的一錘定音那么簡潔明了。(五)動產(chǎn)抵質(zhì)押由于動產(chǎn)本身的可移動性和易損耗性，決定了它不是最理想的抵押物。但是隨著優(yōu)質(zhì)抵押物資源的減少，動產(chǎn)抵質(zhì)押也成為信托公司操作較多的擔(dān)保方式。動產(chǎn)抵質(zhì)押的缺陷在于：一是可移動性，難以控制；二是除車輛等特殊動產(chǎn)外，企業(yè)機(jī)器設(shè)

13、備、原材料、庫存貨物等抵押物的變現(xiàn)能力可能會比較差，而且折舊很快。三是融資方采取欺詐手段用同一批資產(chǎn)重復(fù)抵押的情況確有實(shí)例；四是除了適宜于設(shè)定浮動抵押的動產(chǎn)外，一般的動產(chǎn)質(zhì)押以轉(zhuǎn)移占有為生效要件，質(zhì)押生效的同時，質(zhì)物的保管風(fēng)險也由質(zhì)權(quán)人承擔(dān)。(六)權(quán)利質(zhì)押擔(dān)保法規(guī)定的各種權(quán)利質(zhì)押，信托公司在近幾年的實(shí)際操作中幾乎都有涉及。上市公司股票變現(xiàn)能力最強(qiáng)，比較受歡迎，但在股市行情很差的時候，如果不對融資方的補(bǔ)足義務(wù)再設(shè)定其他兜底保障措施，也存在較大風(fēng)險。此外，股權(quán)、應(yīng)收賬款、收費(fèi)權(quán)成為很常見的質(zhì)押標(biāo)的。未上市企業(yè)股權(quán)質(zhì)押。一方面，未上市股權(quán)難以評估，變現(xiàn)能力差，法院通過司法拍賣程序處置未上市企業(yè)股權(quán)的

14、案例很少。另一方面，股權(quán)質(zhì)押的辦理可能存在問題。去年出現(xiàn)問題的某礦產(chǎn)類信托項(xiàng)目，目標(biāo)企業(yè)股權(quán)質(zhì)押后，其實(shí)際控制人竟仍可以對質(zhì)押股權(quán)進(jìn)行輾轉(zhuǎn)騰挪，從記者事后報道的情況推斷，質(zhì)押環(huán)節(jié)有可能存在問題。應(yīng)收賬款質(zhì)押。擔(dān)保法設(shè)計應(yīng)收賬款質(zhì)押的初衷在于為享有預(yù)期可償還的優(yōu)質(zhì)債權(quán)的債權(quán)人提供流動性支持。接受應(yīng)收賬款質(zhì)押的前提應(yīng)當(dāng)是，債務(wù)人償債能力較強(qiáng)，只不過是債務(wù)附有期限，到期即可償還。應(yīng)收賬款應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)形成、合法有效且債務(wù)人對債權(quán)人不享有實(shí)質(zhì)性抗辯權(quán)的債權(quán)。但是很多項(xiàng)目中應(yīng)收賬款的債權(quán)債務(wù)人之間可能存在爭議，或者不屬于司法上認(rèn)同的已經(jīng)形成的應(yīng)收賬款。極端情況中，融資方偽造的應(yīng)收賬款也是存在的。各種收費(fèi)權(quán)質(zhì)

15、押。目前信托業(yè)務(wù)中運(yùn)用比較多的是高速公路收費(fèi)權(quán)、物業(yè)收費(fèi)權(quán)、景區(qū)收費(fèi)權(quán)等。在法律上，這些收費(fèi)權(quán)的質(zhì)押本身也是按照應(yīng)收賬款來處理的，但與典型的應(yīng)收賬款又存在顯著區(qū)別。這些收費(fèi)權(quán)最大的問題在于估值和變現(xiàn)困難。畢竟未來的市場充滿不確定性，各類收費(fèi)權(quán)的實(shí)際價值難以評估。而且這些收費(fèi)權(quán)的處置方式并不明確。比如，景區(qū)的收費(fèi)權(quán)可以處置給誰，受讓人如何行使收費(fèi)權(quán)，收費(fèi)權(quán)和景區(qū)的管理職責(zé)如何劃分，收費(fèi)權(quán)轉(zhuǎn)讓后，地方政府投資、管理景區(qū)的動力何在？高速公路收費(fèi)權(quán)質(zhì)押是地方政府進(jìn)行公路建設(shè)融資的有效途徑，應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法出臺前，由各地公路管理部門辦理質(zhì)押登記，這些部門當(dāng)然是盡可能為融資提供支持。登記辦理不存在障礙

16、，實(shí)踐中還出現(xiàn)了按照一定比例質(zhì)押收費(fèi)權(quán)的情況?？傮w上，信托公司傾向于認(rèn)為只要能辦登記的就是有效的，所以用足了各種傳統(tǒng)、非傳統(tǒng)甚至另類的擔(dān)保物和擔(dān)保方式。但是，抵質(zhì)押措施作為風(fēng)控手段的核心不在于能否辦理，而在于可否變現(xiàn)。如果項(xiàng)目出現(xiàn)風(fēng)險，高速公路收費(fèi)權(quán)變現(xiàn)存在較大不確定性，尤其是按比例質(zhì)押的情況。各地高速公路幾乎都是由特定的經(jīng)營主體負(fù)責(zé)建設(shè)和運(yùn)營的，他們就是質(zhì)押收費(fèi)權(quán)的融資方，如果變現(xiàn)，應(yīng)該如何拍賣，誰可以受讓，應(yīng)履行何種手續(xù)，受讓方又該如何行使收費(fèi)權(quán)，都不清楚。在按比例質(zhì)押的情況下，受讓方如何行使一定比例的收費(fèi)權(quán)費(fèi)？此外，有些信托項(xiàng)目中收費(fèi)權(quán)的質(zhì)押期限與融資期限相同，隨著時間推移，收費(fèi)權(quán)本身就

17、是逐漸減少的，到還款期限屆滿時，質(zhì)押標(biāo)的已經(jīng)不存在了。(七)保證擔(dān)保保證擔(dān)保的核心在兩點(diǎn)，一是保證本身的效力問題，二是保證的實(shí)質(zhì)擔(dān)保力問題。去年的不少政信合作項(xiàng)目，都有人大或政府部門出具的預(yù)算安排函、承諾函之類的文件，這在法律上并不具備任何效力，說到底還是君子協(xié)定。部分三、四線城市甚至縣級城市地方政府高度密集的通過融資平臺進(jìn)行信托融資，能否按時還款，還是要結(jié)合地方財政實(shí)力來看?？毓晒蓶|或者關(guān)聯(lián)企業(yè)出具的連帶責(zé)任保證擔(dān)保，如果融資方本身即是母公司主要財產(chǎn)，關(guān)聯(lián)企業(yè)跟融資方本身就經(jīng)?！盎ネㄓ袩o”，保證的實(shí)際意義不大。法定代表人的連帶保證。一方面，連帶保證無法鎖定財產(chǎn)，個人財產(chǎn)很容易轉(zhuǎn)移，而且個人債

18、務(wù)也難以核實(shí)清楚，所以法定代表人的實(shí)質(zhì)擔(dān)保能力難以確定，更何況富豪們的資本運(yùn)作能力和資金轉(zhuǎn)移能力不遜于他們的經(jīng)管理能力。另一方面，自然人財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行中容易出現(xiàn)權(quán)屬爭議，尤其是夫妻共同財產(chǎn)的問題會給法院的強(qiáng)制執(zhí)行帶來很大困擾。三、交易結(jié)構(gòu)篇(八)結(jié)構(gòu)化中的內(nèi)部增信 結(jié)構(gòu)化項(xiàng)目中的內(nèi)部增信是信托所獨(dú)有的增信手段。信托財產(chǎn)的份額化表現(xiàn)形式為這一增信機(jī)制提供了前提。結(jié)構(gòu)化設(shè)計可以吸引不同風(fēng)險偏好的資本進(jìn)入同一項(xiàng)目，是一種非常巧妙的機(jī)制。但現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中，結(jié)構(gòu)化項(xiàng)目出現(xiàn)了一些問題。有信托公司設(shè)計的結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品中，由融資方對其關(guān)聯(lián)方的債權(quán)或者融資方關(guān)聯(lián)企業(yè)對融資方本身的債權(quán)認(rèn)購劣后份額，這種項(xiàng)目中，且不說債

19、權(quán)本身的真實(shí)性難以驗(yàn)證，即便是真實(shí)存在的債權(quán)，它都不是真金白銀，對優(yōu)先級受益人權(quán)益的實(shí)質(zhì)擔(dān)保力都存在很大的不確定性，更像是畫餅充饑。另外，結(jié)構(gòu)化的內(nèi)部增信只有在信托項(xiàng)目雖未實(shí)現(xiàn)預(yù)期收益但能保證多數(shù)受益人基本利益時才有意義。如果融資方到時沒有資金可以償還，那么無論是優(yōu)先還是劣后都得不到兌付。(九)參與目標(biāo)公司的治理 這也是比較常用的一種模式。信托公司通過股權(quán)投資，實(shí)質(zhì)的參與目標(biāo)公司的經(jīng)營或者行使一票否決權(quán)來影響目標(biāo)公司的經(jīng)營活動。這是降低投資風(fēng)險非常好的途徑，也是銀行等融資渠道所不具備的。但是實(shí)際運(yùn)作中存在一些困難，有的由于信托經(jīng)理參與能力不足、主觀不重視、目標(biāo)企業(yè)自身管理不規(guī)范等各種原因流于形

20、式。而有的信托公司則由于實(shí)質(zhì)的介入目標(biāo)公司經(jīng)營，而與原有經(jīng)營者發(fā)生矛盾，影響到目標(biāo)公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。不過參與目標(biāo)公司治理勢必是今后信托風(fēng)控的重要發(fā)展方向，只是需要不斷完善和探索參與機(jī)制，提升介入能力。或許未來信托經(jīng)理會出現(xiàn)一定程度的專業(yè)分工，因?yàn)橹挥袘{借對特定行業(yè)及專業(yè)知識的掌握，才有可能有效的參與目標(biāo)公司治理，哪怕只是行使一票否決權(quán)。(十)分散投資借助于信托財產(chǎn)的份額化和信托的風(fēng)險隔離原理，同一筆信托財產(chǎn)再設(shè)信托，并投向不同的項(xiàng)目，各筆投資之間風(fēng)險隔離。這是信托機(jī)制所獨(dú)有的，有助于分散投資風(fēng)險。(十一)股東對賭 對賭協(xié)議在商業(yè)實(shí)踐中已經(jīng)很常見，股權(quán)投資信托項(xiàng)目大多簽訂有其他股東保證收益的協(xié)議，

21、或者通過約定遠(yuǎn)期回購來實(shí)現(xiàn)退出。但由于最高院聯(lián)營司法解釋仍然適用，理論界和實(shí)務(wù)界對其效力一直都存在較大爭議。最高院再審海富投資一案，推翻了甘肅高院否定對賭條款效力的判決，讓投資界大松了一口氣。筆者認(rèn)為，與目標(biāo)公司本身對賭，是明顯的名為聯(lián)營、實(shí)為借貸，違背公司制度的基本精神，損害了目標(biāo)公司潛在債權(quán)人的利益，應(yīng)為無效；與其他股東或者高管對賭，不損害目標(biāo)公司及其債權(quán)人的利益，而且有利于鼓勵投資，只要協(xié)議雙方意思表示真實(shí)，不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。最高院再審判決的說理部分比較簡略，單純強(qiáng)調(diào)合同意思自治，但是背后的邏輯恐怕是一樣的，只是不愿過多推敲聯(lián)營司法解釋而已。不管怎樣，今后對賭協(xié)議的效力

22、算是有了司法案例的支持。(十二)資金監(jiān)管和保證金賬戶信托公司能夠?qū)π磐匈Y金的使用進(jìn)行監(jiān)管，防止資金不被挪用，按照預(yù)期的規(guī)劃和進(jìn)度完成擬投資項(xiàng)目。房地產(chǎn)項(xiàng)目中，資金監(jiān)管有利于擬投資項(xiàng)目如期竣工，抵押物持續(xù)增值。實(shí)踐中，信托公司還可以控制融資企業(yè)的財務(wù)章，對其資金進(jìn)行全方位監(jiān)控，有助于保障資金的安全退出。不過由于各種原因，有些項(xiàng)目中的資金監(jiān)管也是有名無實(shí)。在證券投資、股票質(zhì)押類項(xiàng)目中，信托公司常常要求融資方在質(zhì)押股票價格下跌到一定程度時補(bǔ)交保證金，以控制抵押率。金錢擔(dān)保是在擔(dān)保法司法解釋中明確下來的，在銀行貸款業(yè)務(wù)中得到一定應(yīng)用。法院的強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐中有所支持，稱之為“特定化的封金、保證金賬戶”。信

23、托公司可以予以合法合規(guī)的利用，但是應(yīng)當(dāng)按照司法執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)立保證金賬戶。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)保證金被支付到信托財產(chǎn)專戶的做法，這既違背了信托財產(chǎn)獨(dú)立的基本原則，也沒有實(shí)現(xiàn)保證金賬戶的特定化，其法律效力在司法實(shí)踐中有可能受到質(zhì)疑。(十三)向委托人披露風(fēng)險風(fēng)險披露既是信托公司履行盡職義務(wù)的要求，也是規(guī)避自身職責(zé)的手段。但實(shí)踐中，存在兩種極端認(rèn)識。一是認(rèn)為披露不重要，因?yàn)橥顿Y人基本不看合同。這是缺乏基本法律意識的表現(xiàn)，實(shí)際上無論是信托公司管理辦法還是銀監(jiān)會的指導(dǎo)性文件，都非常重視風(fēng)險披露，銀監(jiān)會的文件甚至曾對部分風(fēng)險披露條款進(jìn)行了具體指導(dǎo)。另一種則是認(rèn)為無論什么風(fēng)險，只要經(jīng)過披露，都可以規(guī)避。雖然目前沒

24、有法律明確規(guī)定哪些風(fēng)險可以通過披露轉(zhuǎn)嫁，哪些不行，也沒有足夠的司法實(shí)踐以資確認(rèn)，但是參考民商法律的基本原則，可以確定，違反了起碼的盡職管理義務(wù)的事項(xiàng)，不能夠通過披露來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。比如項(xiàng)目的交易操作違背了法律規(guī)定或者交易的效力在法律上存在重大瑕疵，那么即便向委托人披露了風(fēng)險，如果發(fā)生糾紛，法院也可能會判令信托公司承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)槭芡腥俗鳛閷I(yè)的金融機(jī)構(gòu)，其營業(yè)行為不光是對特定委托人負(fù)責(zé)，也要對其執(zhí)行行為負(fù)責(zé)，這是商事信托與普通民事信托的差別。不少由銀行介紹資金來源和用途的單一資金信托項(xiàng)目，許多人認(rèn)為信托公司不承擔(dān)風(fēng)險，一方面是認(rèn)為銀行要承擔(dān)責(zé)任，另一方面則是認(rèn)為只要向委托人充分披露風(fēng)險，信托公司

25、即可免責(zé)。所以，信托公司才大膽的拿自己的公章去換取通道費(fèi)，銀行無需出面即賺取大頭。可實(shí)際上，沒有明確依據(jù)證明受托人在單一項(xiàng)目中的盡職標(biāo)準(zhǔn)低于集合項(xiàng)目，至多是單一項(xiàng)目出現(xiàn)風(fēng)險后，不會出現(xiàn)集合項(xiàng)目下眾多自然人起訴到法院，嚴(yán)重?fù)p毀企業(yè)形象的情況。既然信托公司是合同簽訂主體，是法定的受托人，不能履行起碼的盡職管理責(zé)任，當(dāng)然負(fù)有法律上的責(zé)任。更何況，如果項(xiàng)目出現(xiàn)問題，委托人只能起訴信托公司，在法律上與銀行無關(guān)，即便銀行宅心仁厚，愿意履行兜底責(zé)任，法院判決書把責(zé)任判給了信托公司，銀行又拿什么名義去付這筆賬呢？恐怕今后會有信托公司在個別存在嚴(yán)重問題的單一項(xiàng)目中體會到“偷米不成損只雞”的尷尬和悲哀。(十四)原

26、狀分配 一般認(rèn)為股權(quán)投資是風(fēng)險更大的投資方式。如果股權(quán)投資項(xiàng)目出現(xiàn)兌付問題，作為質(zhì)押物的股權(quán)變現(xiàn)存在較大的不確定性。對于這類項(xiàng)目，信托公司可以在資金信托合同中設(shè)置原狀分配條款，以作為信托最后的退出方式，即約定如果融資方無法按期回購，則受托人將信托財產(chǎn)以股權(quán)形式按比例分配給投資者。四、危機(jī)應(yīng)對篇(十五)以新兌舊 部分信托項(xiàng)目中，如果融資方到期不能清償債務(wù)，又無法得到其他金融機(jī)構(gòu)的資金支持，信托公司可能會發(fā)行一個新的信托產(chǎn)品，募集資金將原信托資金置換，以實(shí)現(xiàn)按期兌付。這種做法的實(shí)質(zhì)是延遲風(fēng)險，當(dāng)然如果確實(shí)看好融資方未來的償債能力，本身也無可非議。但現(xiàn)實(shí)中多半不是如此，只是純粹的緩兵之計，說到底不是

27、真正的風(fēng)控措施，反倒可能會進(jìn)一步放大風(fēng)險。(十六)資管公司接盤近年來，四大資管公司接手了部分出現(xiàn)兌付問題的項(xiàng)目，并從房地產(chǎn)信托項(xiàng)目中獲利頗豐。資管公司接盤信托項(xiàng)目肯定是出于對項(xiàng)目的綜合評估，而不是簡單的因?yàn)檩^低的抵押率。如果統(tǒng)計一下資管公司接盤的房地產(chǎn)項(xiàng)目，估計大部分都在風(fēng)險相對可控的區(qū)域。而信托頻繁染指的一些三、四線甚至縣級城市，資管公司恐怕不會去碰。 資管公司成立的使命便是為了處置四大行的不良債權(quán)，他們通過包括訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行追索債權(quán)的經(jīng)驗(yàn)與資源遠(yuǎn)勝于信托公司，而且在各地設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，與地方政府、銀行、國企的合作由來已久，接盤自然有接盤的底氣。有信托專業(yè)人士以四大資管公司接盤信托項(xiàng)目來證明房

28、地產(chǎn)信托項(xiàng)目的整體低風(fēng)險，實(shí)在不太有說服力。資管公司的事后接盤算不上是信托的風(fēng)控措施，也不是一種常態(tài)化的兜底措施。此外，不少信托項(xiàng)目中，資管公司與信托公司或者相關(guān)方簽訂遠(yuǎn)期受讓協(xié)議，為項(xiàng)目的兌付提供潛在或者間接的保障。但是遠(yuǎn)期受讓不等于保證擔(dān)保，如果屆時信托項(xiàng)目本身價值出現(xiàn)重大變化，資管公司是否還會履行受讓義務(wù)也未可知。(十七)股東協(xié)調(diào)信托公司多數(shù)有比較強(qiáng)大的股東背景。一方面實(shí)力雄厚的股東可以通過受益權(quán)轉(zhuǎn)讓幫助信托公司渡過個別項(xiàng)目的兌付危機(jī)，以保全公司的行業(yè)聲譽(yù)。另一方面資源廣泛的股東有能力協(xié)調(diào)相關(guān)政府機(jī)構(gòu)，整合各種資源，幫助項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)兌付。根據(jù)媒體報道，中信三峽全通項(xiàng)目中宜昌政府也出面大力協(xié)調(diào)

29、。這是央企、金融機(jī)構(gòu)和地方政府控股的信托公司所具有的優(yōu)勢。當(dāng)兌付風(fēng)險只是個案危機(jī)的時候，股東有能力協(xié)調(diào)，但如果爆發(fā)區(qū)域性風(fēng)險，兌付案件越來越多，恐怕股東也是有心無力，更何況即便政府出面，如果企業(yè)不景氣，協(xié)調(diào)也難有實(shí)質(zhì)效果?？傊@也不是真正意義上的風(fēng)險控制。大樹底下雖好乘涼，卻也難成長，股東在背后的保護(hù)也有負(fù)面的作用。(十八)訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行是最后的救濟(jì)途徑。目前，信托相關(guān)法律規(guī)定本身就很不完善，更何況信托對于多數(shù)法官來說還是個陌生事物，信托公司的業(yè)務(wù)操作在司法領(lǐng)域難免存在較大爭議。要打好信托訴訟，必須有相當(dāng)?shù)男磐欣碚摳缀蛯π磐袑?shí)務(wù)的一定了解。信托從業(yè)人員多數(shù)都是最近幾年加入信托

30、隊(duì)伍，不曾經(jīng)歷過過去行業(yè)整頓時的大量訴訟，缺乏實(shí)際的訴訟對抗經(jīng)驗(yàn)。與此同時，熟悉信托的律師并不多，許多因?yàn)榧闲磐许?xiàng)目而接觸到信托的律師對信托項(xiàng)目操作的介入也并不深，而且當(dāng)眾多的案件爆發(fā)，委托人開始起訴信托公司，這些律師中必然會有相當(dāng)一部分站到信托公司的對立面去。最致命的是，一些法律意識淡薄的信托經(jīng)理在盡調(diào)、談判和為了規(guī)避監(jiān)管政策而幫助融資方粉飾項(xiàng)目的過程中已經(jīng)留下了許多管理失職的把柄，再好的律師恐怕也回天乏力。全國人大財經(jīng)委副主任吳曉靈女士呼吁最高院出臺信托法的司法解釋，然而可以預(yù)測最高院不會出臺系統(tǒng)性的司法解釋，即便出臺也很可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到行業(yè)的預(yù)期。信托與交易方的糾紛在傳統(tǒng)法律框架下基本都

31、可以解決，沒有什么特殊性，信托糾紛的特殊在于委托人與信托公司之間的信托法律關(guān)系及信托財產(chǎn)的特殊形態(tài)?？峙轮挥挟?dāng)委托人大量起訴信托公司，法院才會針對司法實(shí)踐中遇到的問題出臺相關(guān)司法解釋。而且司法解釋不會直接在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上大量造法。中國信托法出臺的直接推動力本是為了規(guī)范實(shí)踐多年又整頓多次的信托行業(yè)，但是現(xiàn)行信托法是統(tǒng)攝包括普通民事信托、商事信托、公益信托在內(nèi)的所有信托關(guān)系的一般法，對營業(yè)信托缺乏專門的規(guī)定。信托法看似只是寂寂無名的一部小法，實(shí)則是對傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)二分的法律體系的重大突破。如果司法機(jī)關(guān)從信托法出發(fā)進(jìn)行司法解釋，太高太空，需要巨大的立法性解釋才能與現(xiàn)實(shí)需要對接，而專門規(guī)范信托公司的“

32、兩規(guī)”作為部門規(guī)章，在司法審判中只有參照適用的資格，判決書一般不能引用其作為裁判依據(jù)，更不要說作為司法解釋的根據(jù)了。指望最高院的司法解釋來推動信托立法恐怕是不現(xiàn)實(shí)的。不過，隨著信托糾紛進(jìn)入法院，司法機(jī)關(guān)必然要在解決糾紛的過程中，對信托公司的管理行為是否存在過失和過錯進(jìn)行認(rèn)定，從而間接對信托公司的盡職管理標(biāo)準(zhǔn)和信托財產(chǎn)的特殊地位進(jìn)行規(guī)范和確認(rèn)。可以預(yù)期，在信托業(yè)法出臺之前，委托人與信托公司之間的信托糾紛將會以各地差異較大的司法判決結(jié)案。信托公司目前普遍在信托合同中訂有強(qiáng)制執(zhí)行條款，以期發(fā)生兌付問題后快速處置抵押財產(chǎn)。不過公證債權(quán)文書的強(qiáng)制執(zhí)行在司法實(shí)踐中仍存在一些爭議，信托公司的一些操作模式尚缺

33、乏司法檢驗(yàn)，未必會得到認(rèn)可。即便可以不經(jīng)訴訟進(jìn)入執(zhí)行程序，也需要按照法院強(qiáng)制執(zhí)行的一系列程序性規(guī)定進(jìn)行，并且，抵質(zhì)押財產(chǎn)本身的一些潛在問題也可能會延誤財產(chǎn)變現(xiàn)的進(jìn)程。強(qiáng)制執(zhí)行的順利與否最終還是要看財產(chǎn)本身的實(shí)際狀況和變現(xiàn)能力。 五、理念與戰(zhàn)略信托風(fēng)控的十八般武藝，其中有信托業(yè)的獨(dú)門秘籍，也有所有金融機(jī)構(gòu)都具備的基本套路。實(shí)際上，信托業(yè)的風(fēng)控手段又何止于這些。如果運(yùn)用得當(dāng)，將各門武藝練就純熟，可以根據(jù)項(xiàng)目需要打組合拳，實(shí)現(xiàn)從項(xiàng)目盡調(diào)到談判磋商、合同簽訂、中后期管理、項(xiàng)目兌付的全流程、全方位的風(fēng)險防控。通過良好的風(fēng)控機(jī)制，信托公司可以操作傳統(tǒng)融資渠道不會涉足的風(fēng)險較高的項(xiàng)目，從而為投資者

34、獲取較高收益。不過，每一種拳法都有他的弱點(diǎn)甚至是致命傷，練得不好還會搞成七傷拳，自損肺腑。信托風(fēng)控的問題恐怕也遠(yuǎn)不限于筆者所列。隨著兌付風(fēng)險在個案中的暴露，各種風(fēng)控措施的潛在問題將在糾紛解決、司法審判甚至是記者的事后走訪中被逐個暴露出來。如果項(xiàng)目的重大瑕疵是記者的事后調(diào)查都能發(fā)現(xiàn)的，很難說信托公司盡到了盡職管理義務(wù)。已經(jīng)出現(xiàn)問題的項(xiàng)目已經(jīng)暴露出信托盡調(diào)和中后期管理中的不少問題。目前的兌付危機(jī)還只是危機(jī)的開始，當(dāng)?shù)貌坏絻陡兜奈腥碎_始借助專業(yè)律師和中介機(jī)構(gòu)的幫助，在盡調(diào)報告、合同文件和中后期管理的諸多環(huán)節(jié)尋找受托人的種種漏洞，通過訴訟要求信托公司賠償損失的時候，信托公司將會在法院那里重新認(rèn)識風(fēng)險

35、控制的真正含義、價值和一些所謂“足額”的抵質(zhì)押措施實(shí)際擔(dān)保效力的虛弱以及自身管理中存在的問題。有人輕妄的認(rèn)為，做好抵押擔(dān)保便可高枕無憂。實(shí)則不然，做好抵押擔(dān)保僅僅是信托風(fēng)控的起點(diǎn)，而且抱持這種觀念的人也未必就能把抵押擔(dān)保做實(shí)。實(shí)際的案件將會給粗放式發(fā)展的信托業(yè)不小的打擊。不過，飲下自己在急功近利中釀下的苦酒甚至毒酒，清醒之后再出發(fā)也許才是這個行業(yè)真正成熟的開始。中國信托業(yè)雖有無限前景，但恐怕也是前路漫漫。信托業(yè)最重要的看家本領(lǐng)本在于能夠以專業(yè)的手段和能力發(fā)現(xiàn)、控制、排除項(xiàng)目進(jìn)程中的風(fēng)險，穿越密布的荊棘尋找誘人的獵物，可是各種客觀原因讓信托業(yè)過了幾年坐地即可生財?shù)氖娣兆?。面對七萬億之巨的規(guī)模，

36、外界的種種猜疑并不單起于不了解或者是羨慕嫉妒，更多的是一種有道理的懷疑和擔(dān)憂。信托業(yè)要為自己正名，單憑資產(chǎn)規(guī)模是不夠的。交易對手的資信掌握，信托公司不及銀行甚至券商，行業(yè)研究能力更是較券商為弱，抵押物的鎖定則是任何金融機(jī)構(gòu)都可以實(shí)現(xiàn)的。不過借助于信托財產(chǎn)的份額化表現(xiàn)形式、風(fēng)險隔離功能和信托牌照的全能特點(diǎn)，可以設(shè)計出最優(yōu)化的風(fēng)控措施。信托風(fēng)控的競爭力在于能夠預(yù)判風(fēng)險，從而設(shè)計、運(yùn)用相應(yīng)的防范途徑，把其他融資渠道做不了的事情做成，把對銀行來說高風(fēng)險的項(xiàng)目變得風(fēng)險可控。未來，信托風(fēng)控將從項(xiàng)目審查環(huán)節(jié)向前和向后延伸，在盡調(diào)和中后期管理上下大功夫，實(shí)現(xiàn)全流程全方位的風(fēng)控覆蓋。這一理念的實(shí)現(xiàn)，對信托人才的專業(yè)素養(yǎng)和道德操守以及信托公司的內(nèi)控機(jī)制都提出了很高的要求。優(yōu)秀的信托經(jīng)理不應(yīng)是單純追求業(yè)績指標(biāo)，而是能充分運(yùn)用專業(yè)知識在法律框架內(nèi)利用牌照和制度賦予的各種便利，發(fā)現(xiàn)好項(xiàng)目，把項(xiàng)目做好。高水平的風(fēng)控不是簡單的肯定或者否定項(xiàng)目，而是充分利用信托的十八般武藝控制項(xiàng)目風(fēng)險。高水平的合規(guī)不是掩耳盜鈴式的規(guī)避監(jiān)管政策，而是利用法律專業(yè)技能為項(xiàng)目保駕護(hù)航。