商事主體概述——杜暉

1、商事主體概述報(bào)告人：杜暉第一章 商事主體制度建構(gòu)的邏輯第二章 商事主體的概念與特征第三章 商事主體的分類第一章 商事主體制度建構(gòu)的邏輯思考：商事主體何以成為商事主體？第一章 商事主體制度建構(gòu)的邏輯傳統(tǒng)私法主體制度的目標(biāo)民事主體制度構(gòu)建和演進(jìn)的邏輯基礎(chǔ)立足于特定歷史時(shí)期的社會(huì)倫理之上第一章 商事主體制度建構(gòu)的邏輯私法主體制度需要面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題組織體人格第一章 商事主體制度建構(gòu)的邏輯古羅馬時(shí)期，眾多現(xiàn)實(shí)存在著的各類組織體并沒(méi)有取得法律上的獨(dú)立主體資格。在羅馬法及羅馬法學(xué)家看來(lái)，諸如鄉(xiāng)村、城市、宗教團(tuán)體、商業(yè)團(tuán)體、船業(yè)團(tuán)體等仍然是數(shù)目眾多的人，它只是在對(duì)外與第三人的民事關(guān)系方面，才被認(rèn)為是統(tǒng)一體。團(tuán)

2、體的財(cái)產(chǎn)，與其說(shuō)是從組成團(tuán)體的自然人中獨(dú)立出來(lái)的財(cái)產(chǎn)，不如說(shuō)是他們的共有財(cái)產(chǎn)。1804 年的法國(guó)民法典突出強(qiáng)調(diào)了個(gè)人權(quán)利本位，沒(méi)有創(chuàng)造出組織體人格。組織體主體資格的系統(tǒng)構(gòu)建直到德國(guó)民法典才得以完成，但其實(shí)際上僅是借助于法律擬制的技術(shù)通過(guò)權(quán)利能力的概念轉(zhuǎn)換將人格引入到組織體之上。第一章 商事主體制度建構(gòu)的邏輯如果從個(gè)體對(duì)其財(cái)產(chǎn)占有和使用方式的視角審視，從純粹的自然人個(gè)體占有使用到按份共有、共同共有、民事合伙，再到普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司，這樣的一個(gè)序列就是個(gè)體成員人格與共同體人格分離的程度越來(lái)越大( 或者說(shuō)是組織體獨(dú)立性越來(lái)越強(qiáng)) 的遞進(jìn)序列。在這個(gè)序列中的各種法律

3、形態(tài)的商事主體，其設(shè)立條件和成員間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任安排都不盡相同，因而難以找到一種具有普適性的抽象判定標(biāo)準(zhǔn)。因此，商事主體制度采取的是一種特別認(rèn)可模式，即針對(duì)不同形態(tài)的商事主體分別設(shè)計(jì)法律條件和程序，并經(jīng)過(guò)相應(yīng)的商事登記制度實(shí)現(xiàn)對(duì)特定形態(tài)商事主體資格的法律確認(rèn)。第一章 商事主體制度建構(gòu)的邏輯綜上，倫理維度不再是商事主體制度建構(gòu)的主要力量，因此商事主體制度演進(jìn)發(fā)展必須要尋找不同于自然人人格與倫理的邏輯維度以市場(chǎng)理性為表征的理性邏輯 。 eg：票據(jù)行為的無(wú)因性第二章 商事主體的概念與特征概念 商事主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律參加商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享有權(quán)利和承擔(dān)

4、義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。1、必須實(shí)施某種特定的營(yíng)利性行為，不為此行為者不屬于商主體。2、必須以自己的名義從事同一性質(zhì)的營(yíng)利性行為并以其為職業(yè)。3、必須以自己的名義實(shí)施該營(yíng)利性行為。 第二章 商事主體的概念與特征法律特征1、擬制性2、可塑性3、組織性4、要式性5、私法性第二章 商事主體的概念與特征1、擬制性從本質(zhì)上講，商事主體是一種法律擬制的主體，其權(quán)利能力和行為能力具有特殊性，商事主體不是天然生成的，而是人為設(shè)立。這種特殊性表現(xiàn)在其能力的形成和范圍上，即商事主體的形成一般需要經(jīng)過(guò)國(guó)家的特殊授權(quán)程序，如工商登記。第二章 商事主體的概念與特征2、可塑性商事主體可以完善，可以改變，通常稱之為商事變

5、更。商事主體的可塑性不但具有商事商的實(shí)踐意義，同時(shí)也具有法律上的可行性。依照法定程序，商事主體可以通過(guò)改變商事名稱或字號(hào)，或者改變經(jīng)營(yíng)范圍、或變更商事主體的形式以及經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所來(lái)從容應(yīng)對(duì)市場(chǎng)的變化。第二章 商事主體的概念與特征3、組織性商事主體的組織性是貫穿始終的，不僅反映在主體的構(gòu)成上，而且其行為，意思形成也體現(xiàn)了組織性這一法律特征。第二章 商事主體的概念與特征4、要式性商事主體的設(shè)定、運(yùn)行和消亡是要遵循一定的原則和程序進(jìn)行。商事主體的要式性最集中體現(xiàn)于商事登記制度之中。第二章 商事主體的概念與特征5、私法性從商法的規(guī)范對(duì)象來(lái)看，商法主體具有私法性特征。雖然在近代鑒于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的深刻變化，再加

6、之受“社會(huì)本位”法律思想的影響，許多國(guó)家在商法領(lǐng)域逐漸改變了以往“放任主義”的態(tài)度，而采取了積極的“干預(yù)主義”政策，這種傾向，學(xué)者稱之為“商法公法化”。這就是說(shuō)，商法具有私法性質(zhì)，但卻帶有較為濃厚的公法色彩。比如保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理的規(guī)定。盡管如此，我們并不能否認(rèn)商事主體的私法主體特征。換言之，商法是私法和公法的有機(jī)融合，是受公法限制和干預(yù)比較多的一個(gè)私法領(lǐng)域。第三章 商事主體的分類1、依照商主體的組織結(jié)構(gòu)形態(tài)或特征：商個(gè)人商法人 商合伙第三章 商事主體的分類2、依照法律授權(quán)或法律設(shè)定的條件：法定商人注冊(cè)商人任意商人必然商人應(yīng)登記商人自由登記商人第三章 商事主體的分類3、依照經(jīng)營(yíng)者的法

7、律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)：形式商人固定商人第三章 商事主體的分類4、依照經(jīng)營(yíng)規(guī)模：大商人小商人完全商人第三章 商事主體的分類5、依照經(jīng)營(yíng)種類：經(jīng)營(yíng)種類經(jīng)營(yíng)種類餐旅服務(wù)商金融證券商保險(xiǎn)商代理商行紀(jì)商信托商租賃商供應(yīng)商銷售商加工承攬商制造商運(yùn)輸倉(cāng)儲(chǔ)商居間商第三章 商事主體的分類6、依照商主體資產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)：個(gè)體經(jīng)營(yíng)者企業(yè)商業(yè)使用人商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。特征1、法人性2、經(jīng)營(yíng)管理的組織性3、資本經(jīng)營(yíng)性商法人能力的限制1、商法人不得擅自以其財(cái)產(chǎn)從事非經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)；2、商法人原則上不得在授權(quán)的經(jīng)營(yíng)范圍之外從事財(cái)產(chǎn)行為；3、商法人對(duì)

8、自己的財(cái)產(chǎn)不享有完全的處分權(quán)；4、商法人不得違反資金專用條件或其他禁止性義務(wù)從事經(jīng)營(yíng)行為。 商法人的分類1、傳統(tǒng)國(guó)有商法人、集體商法人、私營(yíng)商法人、聯(lián)營(yíng)商法人和外國(guó)投資商法人等。2、新型股份合作企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社商合伙是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合伙人對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的商事組織。1、商合伙必須有兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人共同組建2、商合伙設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同3、商合伙的財(cái)產(chǎn)為合伙人共有4、商合伙所從事的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)由合伙人共同為之，也可以共同委托一位或數(shù)位合伙人代理為之；各合伙人對(duì)事物之執(zhí)行享有同等的權(quán)利和義務(wù)5

9、、合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任商事合伙與民事合伙的區(qū)別1、設(shè)立的目的不同（營(yíng)利，互助）2、成立的根據(jù)不同（多元，一元）3、外觀表象不同（法律人個(gè)標(biāo)志）4、業(yè)務(wù)重心不同（外部，內(nèi)部）商合伙的類型1、個(gè)人合伙2、合伙型聯(lián)營(yíng)3、合伙企業(yè)商合伙的類型1、個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上的自然人，按照合伙協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)，共同勞動(dòng)，投入的財(cái)產(chǎn)屬個(gè)人所有，由合伙共同使用，合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)歸合伙人共有，發(fā)生虧損由合伙人負(fù)連帶清償責(zé)任的商事組織。商合伙的類型2、合伙型聯(lián)營(yíng)是指聯(lián)營(yíng)各方以財(cái)產(chǎn)、技術(shù)、勞務(wù)等出資，共同經(jīng)營(yíng)，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)

10、承擔(dān)民事責(zé)任的聯(lián)營(yíng)。財(cái)產(chǎn)共有，聯(lián)營(yíng)各方承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。合伙型聯(lián)營(yíng)與合伙企業(yè)、個(gè)人合伙的區(qū)別在于合伙型聯(lián)營(yíng)的合伙人只能是企業(yè)或事業(yè)單位，不能是自然人。商合伙的類型3、合伙企業(yè)是指合伙人依照合伙企業(yè)法的規(guī)定，訂立合伙協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的商事組織。顯名合伙與隱名合伙有限合伙與普通合伙合伙企業(yè)與個(gè)人合伙的區(qū)別1、合伙企業(yè)必須有自己的商事名稱，個(gè)人合伙無(wú)此限制。2、合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)規(guī)模更大，具有企業(yè)的特征。個(gè)人合伙只能以個(gè)體工商戶的名義領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。3、在訴訟上，合伙企業(yè)以企業(yè)名稱作為訴訟當(dāng)事人，以合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。個(gè)人合伙無(wú)論有無(wú)商事名稱

11、，均以合伙人為共同訴訟人。商個(gè)人又稱商個(gè)體、商自然人。是指依法取得商事主體資格，獨(dú)立從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的個(gè)體。商個(gè)人的類型1、個(gè)體工商戶2、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)3、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶商個(gè)人的類型1、個(gè)體工商戶是指公民以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭財(cái)產(chǎn)投資，依法核準(zhǔn)登記，在法律允許的范圍內(nèi)從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的商事主體。商個(gè)人的類型2、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。個(gè)體工商戶與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的區(qū)別1、個(gè)體工商戶是非企業(yè)組織性商個(gè)人，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是企業(yè)組織性商個(gè)人，是商事組織體。2、個(gè)體工商戶可以起字號(hào)，也可以不起，個(gè)人獨(dú)

12、資企業(yè)必須有企業(yè)名稱。3、個(gè)體工商戶可以雇工，也可以不雇，雇工人數(shù)不得超過(guò)7名。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)必須雇工，要求8人以上。4、個(gè)體工商戶的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)只能由公民個(gè)人或家庭自己進(jìn)行，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)可以聘用他人管理，自己享受資本收益。5,、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所要求不同。商個(gè)人的類型3、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照農(nóng)村承包合同的規(guī)定，使用集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料，獨(dú)立從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商事主體。商中間人指以從事間接商行為或中介商行為為業(yè)的人。類型：1、代理商2、居間商3、行紀(jì)商商中間人的類型1、代理商是指一種獨(dú)立的商事經(jīng)營(yíng)者，接受委托，固定地為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主的名義締結(jié)

13、交易。特點(diǎn)：（1）代理商的行為方式是促成交易或締結(jié)交易。（2）代理商必須固定地從事受他人委托的、促成交易或締結(jié)交易的活動(dòng)。（3）代理商是一種獨(dú)立的商事經(jīng)營(yíng)者。商中間人的類型2、居間商是指為獲取傭金而從事契約締結(jié)之促成活動(dòng)的商人。特點(diǎn)：（1）居間商不是以自己或他人的名義為他人從事契約的締結(jié)（2）居間商是一種完全商人（3）居間商所從事的居間商行為，不是基于契約，不負(fù)有活動(dòng)及行為義務(wù)，它是基于傭金請(qǐng)求權(quán)才從事這種締結(jié)之促成活動(dòng)（4）居間商對(duì)于其所從事的商事促成活動(dòng)以及這種活動(dòng)所導(dǎo)致的結(jié)果并不負(fù)有義務(wù)商中間人的類型3、行紀(jì)商是指以自己的名義為他人（委托人）購(gòu)買或銷售貨物、有價(jià)證券并以其作為職業(yè)性經(jīng)營(yíng)的

14、人。 特點(diǎn)：（1）以自己的名義實(shí)施商行為（2）為委托人的利益從事貿(mào)易活動(dòng)（3）必須遵從委托人的指示（4）費(fèi)用由委托人承擔(dān)（5）是獨(dú)立的商事主體商輔助人又稱商使用人，它是指在商事交易過(guò)程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開(kāi)展商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人。分類：基于雇傭關(guān)系產(chǎn)生的商輔助人，指依據(jù)商主體和商輔助人訂立的雇傭合同而產(chǎn)生的商輔助人，如推銷員、采購(gòu)員等?；谖嘘P(guān)系產(chǎn)生的商輔助人，指依據(jù)商主體和商輔助人之間訂立的委托合同而產(chǎn)生的商輔助人，包括經(jīng)理人、代辦人等。商輔助人的分類1、經(jīng)理人是指接受商人授權(quán)而為商人進(jìn)行商事管理及商事經(jīng)營(yíng)的人，是商事活動(dòng)中的一種特殊行為主體，他以其所享有的經(jīng)理權(quán)為

15、其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。 經(jīng)理人以被代理商的名義為法律行為 經(jīng)理人在行使權(quán)利時(shí)，須將自己的簽名附加在商號(hào)上 經(jīng)理人的主要權(quán)限在于為商主體管理事務(wù)，并為商號(hào)簽名 完全商人才可以授予被代理人經(jīng)理權(quán) 明示與登記相結(jié)合，經(jīng)理權(quán)授予才能生效 經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權(quán)受到權(quán)限范圍的限制 經(jīng)理人的經(jīng)理權(quán)不具有單一性和排他性 商輔助人的分類2、代辦人是指受商主體委托，不經(jīng)授予經(jīng)理權(quán)，于一定地區(qū)或一定處所內(nèi)，以商人的名義辦理其營(yíng)業(yè)事務(wù)之全部或一部的人。經(jīng)理人與代辦人的區(qū)別1、經(jīng)理權(quán)的權(quán)限范圍比代辦權(quán)廣泛 2、小商人不可以聘用經(jīng)理人，但可以聘用代辦人3、經(jīng)理權(quán)必須由商主體親自授予；代辦權(quán)不需要由商主體親自授予4、經(jīng)理權(quán)必須明示授予；代辦權(quán)可默示授予5、代辦人的代理權(quán)通常在法律上已經(jīng)被嚴(yán)格局限于一定的業(yè)務(wù)范圍之中6、代辦人的簽字只能附有標(biāo)明代理關(guān)系的附加標(biāo)記 7、經(jīng)理權(quán)涉及范圍更為廣泛 8、代辦權(quán)的轉(zhuǎn)讓與經(jīng)理權(quán)的轉(zhuǎn)讓也不完全一樣 參考文獻(xiàn)1錢(qián)玉林.商法的價(jià)值、功能及其定位.J.中國(guó)法學(xué),2001,6.2郭曉霞.關(guān)于商主體幾個(gè)基本問(wèn)題的研究.J.山東社會(huì)科學(xué),2007,4.3張民安.商法總則制度研究.M.北京:法律出版社,2007,103.4趙萬(wàn)一.論民法的倫理性價(jià)值.J.法商研究,2003.5胡玉鴻.