傳統(tǒng)公有制財產的物權法規(guī)范

1、一、引言在建立社會主義市場經濟法律體系過程中，我們面臨的一個難題便是傳統(tǒng)公有制體制下的一些制度、觀念如何調整或改革，以適應市場經濟的需要。在主體立法已經取消按照主體性質規(guī)范企業(yè)的作法之后，便剩下在財產制度方面，通過物權立法尋找公有制與市場經濟接軌的途徑，建立符合民法觀念的公有制財產規(guī)范體系。關于公有制財產物權法規(guī)范，筆者曾經撰寫過一些著作和文章，從不同的角度闡述過筆者的觀點。1歸納起來，筆者的一個核心指導思想是：傳統(tǒng)公有制下形成的所有制（對應的所有權）概念不能直接納入到民法調整，因為這些所有權形式是根據(jù)所有制分類的（或者是按照主體分類的），本質上是實現(xiàn)傳統(tǒng)公有制目標的制度手段，具有政治制度特性

2、。而民法上對于物權規(guī)范，則是抽象的、不區(qū)分主體的（實質上是以個人權利為模型的）；在將全民所有和集體所有作為一種制度工具認識前提下，物權法的核心任務便是尋求在市場經濟體制下實現(xiàn)這兩種所有制目的的民法手段-創(chuàng)制使全民和集體所有體制下財產為民事主體分散利用并可流轉的權利體系。因此，筆者一直在尋找傳統(tǒng)公有制體制下的財產納入民法規(guī)范的途徑，而不是討論物權法要不要規(guī)范全民所有和集體所有（在筆者看來，這兩個前提是憲法決定了的），而是討論這兩種所有權體制下財產如何納入物權法規(guī)范。本文只是對筆者這些年來探索的簡要歸納和總結。二、傳統(tǒng)公有制財產納入物權法規(guī)范的基本思路（一）公有物和私有物劃分按照民法上公有物和私有

3、物區(qū)分現(xiàn)行公有制下的財產是納入物權法規(guī)范的基本出發(fā)點。2公有物和私有物是民法對物（在本文，物和財產互換使用）的基本分類。這種劃分起源于羅馬法。在羅馬法中，公有物是被用于公共利益或滿足公益目的物。公有物也被認為不歸任何人享有，實際上它們被認為是全體羅馬人的或共同體的。這也就是意味著公有物被排斥于交易之外，屬于非交易物。如果允許交易，那么就可以為私人獲得，因而違背其宗旨。因而，公有物，從用途上是為了公共利益，從性質上屬于不可交易物，從是否為私人所有上，它不可為個人獲得。與此相反，私有物是歸個人所有的物品。因該物由所有者支配，自然可以轉讓給他人，因而屬于可交易物。公有物的最基本特性即是它不可交易、不

4、可查封、不能因時效取得，徹底排除了個人獲得或轉化為私有的可能性。公有物一般由公共機關（地方政府或國家）行使管理權利。傳統(tǒng)公有體制下的物必須先按照公有和私有加以劃分，然后再探討如何規(guī)范公有制下的私有物或可交易物。這意味著，物權立法首先要對哪些是公有物和私有物做出界定。其實主要是界定公有物，因為除了公有物之外的物均為私有物。而根據(jù)現(xiàn)行國情，宜以公共財產概念替代公有物，故只要界定公共財產的范疇即可以了。（二）建立國有財產和公共財產兩個概念在傳統(tǒng)體制下，全民所有被等同于國家所有。這是因為，從主體的角度來看，全民是虛的，所有權必須依賴實在的民事主體行使，因此，全民所有即轉化為國家所有。這種等同也被憲法3

5、和法學界所認同。但是，民法通則第73條似乎認定全民所有高于國家所有。4筆者認為，民法通則對全民所有和國家所有的定位是正確的。因為在理論上，全民（nation）和國家（state）存在著區(qū)別。國家是政治意義上的組織，具有法定機關，因而具有主體地位（在民法上是特殊民事主體）；而全民是人口意義上的虛擬主體，只是利益上的共同體，而不具有民事主體地位。這樣的區(qū)別決定了全民利益和國家利益有可能不一致。因此，國家在管理國有財產時必須按照符合全民利益的方式行使管理權。本質上，國家所有只是達到全民利益的工具。有了這樣的認識之后，筆者認為，國家享有的財產分為兩種性質：一種公有物（可替換為公共財產），為全民利益而存

6、在，不能被用于商業(yè)目的；另一種是在商業(yè)活動中可以進行市場交易的物或財產。在性質上，前者不屬于民法上財產；后者屬于民法上的財產。國家對于公共財產，只是作為社會公共機構行使管理權，不適用民法規(guī)范；而對于后者，國家享有民法上的所有權（對該財產享有完全的支配權），可以適用民法規(guī)范調整。國家通過其授權機構，對這些私有物可以進行商業(yè)化處分，因而這些財產可以流轉到個人或其他組織手中（前提是公平的市場交易）。以土地為例，用于公共設施、公共建筑、公益事業(yè)等公共目的的土地，屬于公有物或公共財產，國家只依其目的加以管理和維護，由行政法規(guī)調整。例如，城市綠地或公園、廣場、國家自然保護區(qū)、公共道路、河道、邊疆或海岸線、

7、國防基地等，均屬于公有物范疇，國家對這些土地的所有權，實質上不具有民法所有權內容，而僅為管理權。而除公共設施和公共建筑等以外的城市建設用地、國營農場則屬于可交易土地，國家通過出讓方式或承包經濟方式實現(xiàn)其經濟價值，可以適用民法財產保護和交易規(guī)則。（三）物權法主要調整國有不動產在計劃經濟體制下，國家在全民所有名義下積聚了社會主要財產（生產資料），這些財產，在物權法上分為兩類：一類是不動產，包括土地、建筑物、自然資源等；另一類是動產，包括經營性資產和國庫等（物權法不涉及國庫資金，只涉及投資形成的資產歸屬和保護）。前面所講的國有財產和公共財產的劃分，基本上不適用于動產，因此，對于動產，物權法最主要是確

8、認國家對于投資形成的資產或經營性動產的所有權，并適用一般的財產所有權保護和交易規(guī)則。至于國有經營性動產所有權由何機構行使、如何行使、管理、處分，則不是物權法所能夠解決的問題，而由其他法律調整（諸如國有資產管理法、公司法等）。實質上，國家對于經營性動產，基本上可以準用民法私有物或可交易財產所有權一般原理，毋需作特別規(guī)定。5與動產不同的是，不動產的利用必須分散到民事主體手中，國家直接支配和利用的只占少數(shù)。因此，法律必須創(chuàng)設民事主體可以享有物權權利。創(chuàng)設這樣的物權權利則是物權法的可以和應當完成的任務。而且創(chuàng)設這樣的權利，也正是國家（不動產）所有權的實現(xiàn)方式。也正是這種民事權利的創(chuàng)設使本來制度意義上的

9、所有權轉化為民法上的可流轉的財產權利（物權）。盡管國家（不動產）所有權仍然具有民法意義，即享有收益權和回復權，但是，創(chuàng)設什么樣的權利、如何創(chuàng)設、存續(xù)期限、支付費用等卻不是物權法所能夠調整的。因此，物權法主要規(guī)定創(chuàng)設的基本原則并調整創(chuàng)設后的他物權。不動產以土地為基礎。關于土地權利設計，作者認為應當解決三個方面的問題：一是農村土地問題；二是建設用地問題；三是資源性土地問題本文也正是以土地權利體系的創(chuàng)設為例，闡明公有制財產物權法規(guī)范問題。（四）集體所有權：僅應保留農村土地集體所有集體所有與集體所有制經濟聯(lián)系密切。依據(jù)憲法第8條，農村土地承包經營和合作經濟與城鎮(zhèn)中的合作經濟均屬于勞動群眾集體所有制經濟

10、。這些集體所有制經濟對應的生產資料所有權形式主要是：（1）村或村民小組農民集體所有權，其客體是農村土地；（2）農村集體組織中勞動者集體所有權，其客體是農村集體經濟組織（合作社、企業(yè)）的財產；（3）城鎮(zhèn)集體企業(yè)中勞動者集體所有權，其客體是城鎮(zhèn)集體企業(yè)的財產。第2種和第3種具有相同性，其所有者范圍均是投資并參與到特定集體經濟組織或企業(yè)中的成員，而其擁有對象是經濟組織原始投資和經營積累形成的資產，其差異主要表現(xiàn)在所在區(qū)域、土地使用權性質（如果涉及土地的話）等。這樣，這三種集體所有權可以并為兩類進行分析：農村土地的農民集體所有和集體經濟組織或企業(yè)勞動者集體所有。同全民所有一樣，集體所有也只是集體經濟或

11、集體所有制的一種簡化，不能直接適用民法規(guī)則，而應當進行相應的物權化改造。在這方面，經濟體制改革中，對兩類集體經濟產權和經營方式已經進行了不同的嘗試。如農村土地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作制改造、城市集體股份制改造等。鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市經濟企業(yè)的股份合作制改造，按照投資、勞動積累等原則將集體企業(yè)資產明晰為股權，而適用公司法或股份合作企業(yè)法，基本上可以解決這些集體財產適用民法基本規(guī)則的問題。因而集體經濟組織或企業(yè)的物權化不屬于物權法要解決的問題。因此，關于集體所有，物權法僅應當僅確認和規(guī)范農村土地集體所有，而不再涉及其他集體所有。就農村土地集體所有規(guī)范而言，作者在此僅簡要闡述兩個基本建議：第一，就農業(yè)用地而言，物權

12、法僅確認農民集體所有權的性質和分散利用形成的權利即可。至于它的取得、流轉等仍然需要特殊法（現(xiàn)階段農村土地承包法6）來解決。作者認為，我國需要制定農地法，進行新一輪的制度創(chuàng)新，全面規(guī)范我國農村土地歸屬和利用制度。7第二，就農村的建設用地而言，盡快創(chuàng)設可以流轉的農村建設用地使用權規(guī)范，消除農村和城市建設用地不接軌的法律障礙，使農村建設用地使用權成為吸引外來資金，實現(xiàn)農村自主城市化發(fā)展的“原始資本”。甚至作者認為，農村建設用地和城市建設用地，應當取消“身份”特征，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地使用權體系和規(guī)則。8而目前的物權法也很難完成這一制度設計任務。因此，作者認為，物權法調整和規(guī)范農村土地問題的作用是有

13、限的。三、我國的不動產物權制度設計問題（一）土地使用權定位由于我國特殊的政治制度，我國的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用權為基礎的不動產物權制度。但是，這里需要澄清一些認識上的問題。首先是土地使用權的定性。我國的土地使用權與大陸法的物權制度設計的制度基礎和背景相去甚遠。如果與大陸法現(xiàn)有的用益物權形式作個比較的話，我國的土地使用權顯然不屬于地役權和人役權范疇。因為地役權為特定土地利用之便利而存在的特性決定了它與我國的土地使用毫無任何共同點；而且地役權為非占有性物權，也不是獨立的、可轉讓的物權，因此，地役權不可能成為我國土地使用權的模型。人役權最大特征是為特定人的利益而設置的不可轉讓或處分

14、的權利，而我國的土地使用權既不是為了特定人利益設定的權利，也不是不可轉讓和處分的權利，我國的土地使用權在權能范圍上遠超過用益權。雖然大陸法系國家的人役權項下有相同名稱的權利使用權，但它與我國的土地使用權根本上是兩碼事。從根本上說，人役權是私人所有權基礎上衍生出來的用于解決具有相互依賴關系的個人生存問題的一種物權制度設計，與我國土地使用權制度目的相去甚遠。在大陸法用益物權體系中，永佃權和地上權具有解決土地集中時的分散利用功能，因為它們旨在構筑原所有權人和利用人之間一種長期或永久性的共同分享土地權益的法律關系。在這種關系中，所有權人之所以租佃或出讓土地使用權，也是為了謀利，為了實現(xiàn)所有權，可以說是

15、土地的資本化利用方式；而從永佃權人和地上權人角度講，他以支付一定的對價為條件，獲得一定期限或永久性的土地使用權，實現(xiàn)了對物（土地）的占有支配。從社會的角度，這兩種權利的功能也都在于解決土地集中與分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能夠取得對世性的物權。因此，這兩種用益物權與我國兩種所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，決定了兩種用益物權與我國土地使用權的類似性。也正因此許多學者均認為兩種權利形態(tài)可供借鑒以設計規(guī)范我國的土地使用權。但是，這兩種權利存在的基礎都是私有或個人所有，永佃權和地上權雖旨在保護土地利用人權益，但它構筑了土地利用人和他的繼承人或受讓人長期或永久地向所有權人負擔租費

16、的關系，這本質上是不公正的。而在公有體制下，土地使用人面對的不再是個人而是集體或國家，這里不存在人與人之間的依賴關系，而且集體或國家收取使用費本身也不是目的，只是調節(jié)供求矛盾和確保合理利用土地的必要手段。在這里沒有獨立于使用權人的私所有權主體，使用權人本身即是制度化所有權人（全民或集體）的組成部分，使用權本身是實現(xiàn)所有權的一種方式。換言之，土地使用權和永佃權（地上權）存在的基礎和功能目的是不同。一個是以土地公有制為基礎，一個是以個人所有權為基礎。一個是通過法律制度實現(xiàn)創(chuàng)制私權，實現(xiàn)制度化權利到私權的轉換；一個是基于個人的意志創(chuàng)設一種他物權，因而在賦予他人物權效力的同時實現(xiàn)所有權權益。這種基礎的

17、不同使我國的土地使用權難以納入大陸法的所有權和用益物權的框架，將土地使用權定位于大陸法系中的用益物權。事實上，現(xiàn)代地上權原則，已經使地上權具有相似所有權的地位。9這種原則認為，地上權人對建筑物享有所有權，“設立地上權，是為了取得對建筑物的所有權”。10這一根本性轉變，可以說確立了與羅馬法相對應的“建筑物所有權吸附土地”的現(xiàn)代房地權利安排規(guī)則。由于這樣改變，地上權被認為是“相似所有權”或“等同于土地所有權的權利”。11而我國的土地使用權（僅指出讓土地使用權）的獨立性、可處分性也要遠遠強于地上權。土地使用權人不僅可以占有使用土地，而且可以轉讓、抵押、出租土地使用權；另外，土地使用權人死亡后，繼承人

18、也可以繼承土地使用權，土地使用權已成為權利人的一種財產。土地使用權與土地所有權主要區(qū)別是，它存在一定期限并需向國家支付使用金。除此之外，土地使用權的權能基本上囊括了土地所有權的權能。因此，土地使用權與大陸法用益物權的區(qū)別是明顯的，它們的區(qū)別在于它的功能和目的，而功能和目的不同則主要是因為土地使用權的產生的基礎不一樣。我國公有制的兩種表現(xiàn)形式農民集體所有權和全民所有權是一種制度意義上的所有權，主要擔負制度功能，而與實現(xiàn)所有權人利益并享有完全處分權的個人所有權有別。由于基礎不一樣，所以也就不能照搬以個人所有權為基礎的用益物權制度來定性和設計我國的“用益物權”，而應當建立“土地所有權-土地使用權-用

19、益物權”三個層次的不動產物權體系。12（二）土地使用權制度創(chuàng)新改革開放以后，我國的土地歸屬體制沒有發(fā)生任何變化，在延續(xù)傳統(tǒng)計劃體制下的土地分散利用體制基礎上創(chuàng)設了可流轉的土地使用權。這便是國有出讓土地使用權。國有出讓土地使用權的創(chuàng)設解決土地流轉需求，為建立可流轉房地產市場立下了汗馬功勞。但是，目前我國土地使用權仍然處于一片混亂狀態(tài)，急需要新的制度創(chuàng)新和重整，然后才能真正建立符合民法規(guī)范的不動產物權制度。1.多重土地使用權歸并就城市建設用地而言，我國存在著至少三種土地使用權：出讓土地使用權、劃撥土地使用權和私人宅基地使用權。創(chuàng)設于上個世紀80年代末期的出讓土地使用權，是完全具備民法財產屬性的土地

20、權利。盡管出讓土地使用權有存續(xù)期限，但可以轉讓、抵押、出租。因此，以出讓土地使用權及以其為基礎建造的房屋，完全具備財產的屬性。劃撥土地使用權有兩種情形，一種是傳統(tǒng)計劃體制下形成的劃撥土地使用權，一種新劃撥土地使用權。而在立法和現(xiàn)實中，兩者不加區(qū)別地使用，在一些情形下，劃撥土地使用權可以處分，而在另一些情形下，劃撥不能處分。這大大增加了人們辨識兩種劃撥土地使用權的難度。私人宅基地使用權是歷史上形成的。主要有兩個因素：第一，歷史遺留形成。在城市土地國有化過程中，所有土地被宣布為國有，但土地上的房屋除了大地主、大資本家的予以沒收外，城市中產階級和普通市民的仍歸私人所有。第二，城市不斷向外擴展，原來屬

21、于農村的地區(qū)也被納入城區(qū)范圍。一些農民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城鎮(zhèn)還存通過有償出讓方式取得宅基地使用權情形。所有這些構成私人宅基地使用權。目前，我國對于私有宅基地使用權的性質，沒有統(tǒng)一的明確的規(guī)定，習慣上沒有明確存續(xù)期限（隨房屋存在而存在）、可以隨房屋轉讓而轉讓。但是，它不能獨立轉讓或處分，而且沒有法律明確其性質，因而這種權利對抗國家所有權的能力就很弱（尤其表現(xiàn)在動拆遷之中）。房屋所有權的性質取決于土地使用權的性質，至少受土地使用權限制。例如，舊劃撥土地使用權一般對應的房屋為公房，即由國家或企事業(yè)單位投資建設而分配給職工個人使用的房屋（使用人為公房承租人）。因其土地使用權不可轉

22、讓，因而公房轉讓就受到限制。即使在公房商品化改革（個人購買公房）后，房屋所有權人對于宅基地享有什么權利，尚沒有明確規(guī)定。再如，因私有宅基地使用權不存在明確期限，其存續(xù)沒有一個明確規(guī)則，因而，私有房屋所有權轉讓也會因此與其他不同。同樣是個人房屋所有權對應不同的土地使用權，因使用權不同會導致房屋所有權人取得的權利不一樣，因而現(xiàn)實中必然存在不同交易規(guī)則或者增加交易復雜性或購買人當心義務。因此，立法必須朝著減化土地使用權種類、統(tǒng)一房地產交易規(guī)則的方向努力。而這就要對土地使用權加以歸并。2.劃撥土地使用權重新定位和“轉軌”作為土地使用權歸并的一個前提或內容是對劃撥土地使用權重新定位。重新定位的前提是對土

23、地使用權按用途加以分類。正如前面指出，公有物和私有物劃分是定位物權法的前提，而公有物和私有物在不動產領域實際上就表現(xiàn)為對土地使用權的分類。這樣，根據(jù)土地的目的或用途，土地使用權應當劃分為滿足公共利益的土地使用權（相當于公有物）和滿足私益目的的土地使用權（相當于私有物）。有了這樣清楚的定位，那么，才能夠建立規(guī)則清晰土地使用制度。作者認為，出讓土地使用權即是滿足私益目的的土地使用權，具有民法上的財產屬性；而劃撥土地使用權則應當定位在滿足公益目的上，因而不能進行商業(yè)化處分（流轉）、非為民法上的財產。這里之所以說是“應當”，是因為現(xiàn)實中并不是這樣定位的。在現(xiàn)實生活中，存在兩種劃撥土地使用權。一種是城鎮(zhèn)

24、國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（下稱暫行條例）所確立的劃撥土地使用權，另一種是該法之前在計劃體制下形成的劃撥土地使用權。作者認為，暫行條例之前的劃撥土地，有許多并不都是為公共利益而存在，因而應當允許他們“轉軌”，即通過商業(yè)化處分或補辦出讓手續(xù)，轉化為出讓性質的土地使用權；而剩余真正公益目的的土地使用權及其新的劃撥土地使用權構成公益目的的使用權。但是，實踐中往往不作區(qū)分，凡是劃撥土地即允許市場化處分，這顯然違背劃撥土地使用權設計初衷。建議從嚴掌握轉化條件，不以主體性質，而依用途界定允許市場化處分的范圍，將可轉化的劃撥土地限于商業(yè)用途的土地。也就是說，并非公司、企業(yè)所占有的全部劃撥土地均可轉化，

25、只有用于非公益目的的土地才可轉化。簡言之，暫行條例第45條適用的前提不是劃撥土地，而是非公益目的劃撥土地。只有這樣改造，才能逐漸形成新型的國有土地使用權“雙軌制”。一方面，用于公益目的的劃撥土地使用權，具有不可交易性；另一方面，關于商業(yè)或居住目的的出讓土地使用權，可以流轉。133.土地使用權糾紛納入民事司法范疇不動產規(guī)范物權化涉及到土地權屬爭議解決問題。在我國，土地所有權和使用權爭議一直是通過行政途徑解決的，14政府處理是提起訴訟的前置程序。這是與不動產民法調整不相協(xié)調的。在現(xiàn)階段，土地權屬爭議救濟途徑和程序應當依照土地管理法和行政復議法15進行，即先進行行政處理，對行政處理不服的，可進行復議

26、；對行政復議不服的再提起行政訴訟。這種解決方式不無商榷之處。作者認為，對于所有權權屬爭議或者使用權權屬爭議涉及所有權范圍的部分，即涉及全民所有和集體所有土地范圍爭議，可以適用現(xiàn)行法律規(guī)定；而對于純粹土地使用權權屬或范圍的爭議，應當納入普通的民事訴訟程序解決。土地使用權權屬爭議和侵權糾紛納入民事訴訟程序解決，是土地使用權作為民法上的不動產物權的本質要求。（三）房地產權設計完善我國的房屋所有權人不能取得土地所有權只能取得使用權。土地和房屋不能作為一個物來看待，因而實行的土地使用權房屋所有權結構。16在這一點，我國不自覺地采納了德國法創(chuàng)制的現(xiàn)代地上權制度。但是，其中還有一些問題需要解決。這里談兩個問

27、題。1.繼續(xù)貫徹房屋所有權與土地使用權一致原則房屋和土地不可分離是一種自然現(xiàn)象，不可改變。在我國不可能實現(xiàn)房地所有權一體化前提下，我們只要實行，（1）主體一致17和一同處分原則。18一同處分表現(xiàn)為土地使用權隨房屋的處分而處分（“地隨房走”）和房屋隨土地使用權的處分而處分（“房隨地走”）兩個原則。這樣，土地使用權與房屋所有權一致原則可以達到其他國家將房地設計為一物的效果。但是，房地產管理法并沒有對房地產權一體登記作出強制性規(guī)定，而是交由省級政府自主決定。受傳統(tǒng)土地和房屋分業(yè)管理的限制，我國大多數(shù)地區(qū)的不動產登記采取雙軌制：土地使用權在土地管理部門登記，房屋所有權在房產管理部門登記。這非常不利于房

28、地產權一致原則的貫徹。因此，應當借鑒上海、廣東等經驗，合并房地產登記體制。2.出讓土地使用權的終止問題所有權被認為是永久性的，即只要房屋存在所有權即存在。但是，無論在地上權體制下，還是在我國的出讓土地使用權體制下，土地使用權均是有期限的。如何解決土地使用權的有期限性和房屋所有權永久性矛盾，是法律必須解決的問題?，F(xiàn)代地上權均會因期限屆滿而終結。地上權期滿后，一般由土地所有權人取得房屋所有權。19為調和地上權人（建筑物所有權人）與土地所有權人的利益沖突，現(xiàn)代地上權法律制度，均允許地上權人獲得補償或強加給土地所有權人取得該建筑物時，對地上權人承擔賠償責任的法律義務。20這種獲得補償?shù)臋嗬堑厣蠙嗳?/p>

29、對房屋擁有所有權的一個重要體現(xiàn)。目前，私有房屋（包括農村私有房屋和城市私有房屋）的宅基地使用權沒有期限，公房或公房商品化的后的宅基地使用權也沒有明確的期限，但是，通過出讓方式取得的用于建設的國有土地使用權均存在年限。21對于土地使用權到期到，土地使用期限屆滿后，可能產生三種結果：22（1）受讓人未申請續(xù)展（續(xù)期），土地使用權終止；（2）土地使用權人申請，但未批準，土地使用權終止；（3）受讓人申請，土地使用權延長至新合同約定的期限屆滿。在土地使用權終止方面，筆者認為，應當確立如下規(guī)則：第一，簡化個人居住房屋占用土地使用權續(xù)展手續(xù)，只需要交納少量的手續(xù)費就應當給予一定時期的續(xù)展，而不用再交納土地“

30、出讓金”。尤其是，在區(qū)分所有情形下，小業(yè)主不可能去與國家簽署合同，而只要有一個變更登記手續(xù)即可以了。第二，而商業(yè)用地到期之后，可以按照現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行，需要申請管理部門批準、重新簽訂合同（應當為續(xù)簽合同）、支付土地使用權出讓金。23第三，因未申請續(xù)展或因續(xù)展未批準，不管是個人還是商業(yè)組織，在國家取得土地使用時，應當對地上建筑物所有權人以合理補償。24四、關于資源性土地使用權和資源利用權25（一）概述法律意義上的土地包涵各種各樣陸地（山地、平原等）、水面；在空間上，土地是立體的，不僅有特定四至，而且包括地下或地上一定空間；在所有權客體范圍上，土地包含地上或地下蘊含的資源（礦產、水源等）。但是，隨著工

31、業(yè)社會的來臨，礦產資源、水資源等資源價值凸現(xiàn)，各類具有特殊價值的資源從土地中獨立出來，成為可以設定物權權利的物權客體。同時，隨著人類對社會資源和環(huán)境保護認識深化，這些蘊含有資源的土地或資源本身的利用愈來愈受公法的調整和規(guī)范，于是形成對資源性土地或資源調整的單行法，如水資源法、礦產資源法、草原法、林業(yè)法等。26作者認為，在土地分類27中應當增加一類，即資源性土地，用來表示土地地表或地層中含有某種自然資源并能為人們開發(fā)利用的土地。資源性土地的價值不在于土地本身（農用地和建設用地，基本上是對土地本身和空間的利用），而在于土地蘊含的資源或特殊用途，比如含有礦藏的土地，其價值在于其礦藏，而不是土地；再如

32、水面，其價值在于對養(yǎng)殖、發(fā)電、通行功能，而不是水面下的土地利用。資源性土地，資源性土地，主要指礦藏地、荒地、水面、林地、草地（草原）。該源土地上可以設定兩種性質的物權，一種是資源性土地使用權；一種是資源利用權。（二）資源性土地使用權資源性土地使用權仍然是土地使用權的一種，它指自然人、法人等民事主體依法取得的占有、使用國家或集體所有的土地獲取其資源性收益的排他支配權。資源性土地使用權重在對土地或土地附載物（如水面）的開發(fā)、利用，獲取其開發(fā)利用成果的權利，在物權法上屬于占有為內容的權利。獲得這種資源性土地使用權的方式也包括依法取得（法定取得）、依行政許可和合同三種取得方式。但是，今后對于資源性土地

33、的使用權取得將逐漸地采用以合同取得為主的方式，以實現(xiàn)對資源性土地有償、有期限的利用。資源性土地使用權可以從土地的資源屬性加以分類。在此意義上，資源性土地使用權可以分為以下五種：（1）礦地使用權：指礦業(yè)權人基于礦業(yè)權而依法取得的對礦區(qū)土地有期限的占有、使用的權利。（2）荒地使用權：指通過拍賣或其他方式取得對集體或國家所有的荒地地表進行農林牧漁生產經營的權利。（3）林地使用權：指依法取得對國有或集體林地的占有、使用并獲取收益的權利。（4）草地使用權：指依法取得對特定區(qū)域的草場的占有、使用并獲取收益的權利。（5）水面使用權：指依法取得對特定水域的通行、占有、使用并獲取收益的權利。（三）資源利用權資源

34、指自然界中一切可以被人們利用的物質和能量，如礦藏、水源、地熱、森林、草原、野生動物等等。所有這些資源均依賴與土地，但是資源是可以與土地分離或相對分離，或者具有獨立于土地的價值。但不管怎樣，資源具有價值，可以獨立存在，成為民法上的物。資源這種可分離性，可以在其上設置獨立的權利。在我國，不存在資源所有權的可能性，因而只能設置取得資源的權利，如采礦權。作者把獲取土地中資源的權利為資源利用權。資源利用權的客體是資源。資源是依存于土地上的某種有價值的物，在與土地分離或利用之前屬于土地的一部分，但是，在不給予土地使用權的條件下，也可以單獨實現(xiàn)對于資源的利用。因此，資源利用權實質上是對土地上的資源的獲取權，

35、其內容是獲取土地上的資源，而不是利用土地。在民法上屬非以占有為內容的用益物權。資源利用權可以基于所有權設定，也可以基于土地使用權設定。例如，國家可以設定荒山的土地使用權給個人，荒地使用權人可以種植林木、牧草等，然后將林木采伐權或放牧權給他人。當然，如果是國有森林或草原，那么國家也可以直接設定林木采伐權給個人。資源利用權的客體具有多樣性，資源利用權至少可以分為以下八種：（1）林木采伐權：指允許到集體或國家的林地采伐一定數(shù)量木材的權利，以獲得取一定數(shù)量的木材為目的。（2）放牧權：指經允許到集體或國有的草原或山地放牧的權利。（3）捕撈權：指經許可取得的在內水、近海從事捕撈業(yè)獲取利益的權利。（4）狩獵

36、權：指在他人土地上獲得野生動物資源的權利。（5）探礦權：指經許可獲得的勘探礦產資源的權利。（6）采礦權：指經許可或依法獲得的在特定礦藏地區(qū)或工作區(qū)內勘探、開采礦產資源，取得礦產品所有權的權利。（7）采集權：指經允許在國有或集體土地上采集藥材、果實或其他收獲物的權利。（8）水能利用權：水力發(fā)電、灌溉、航運等對水資源的開發(fā)利用權。（四）劃分依據(jù)或意義資源性土地使用權和資源利用權劃分是建立在土地和資源特性認識基礎之上的。就土地本身利用價值而言，土地具有非消耗性。一般只要按照土地的自然屬性進行合理使用，可不斷循環(huán)投入進行生產，并一直為人類利用。但是，大多數(shù)資源具有可消耗性，它可因人類長期的汲取而枯竭。

37、因此，資源具有雙重稀缺性，一種因土地面積有限的稀缺性；另一種消耗意義上的稀缺性。在這一點上，資源性土地取決是利用程度和合理性，一般正?；蚝侠砝梅秶鷥?，其資源可以實現(xiàn)更新，持續(xù)利用，但是如過度利用或濫用的話，也會因此而枯竭，比如草原過度放牧、森林過度砍伐可導致沙化，導致草原和林業(yè)資源的枯竭。因此，單純給予資源利用權而不加以限制，就會導致資源枯竭、生態(tài)環(huán)境破壞等弊端。而要避免這樣的悲劇，就必須給予資源利用人以合理開發(fā)利用資源的權利。而這意味著給予資源性土地使用權，而且資源性土地使用權的期限應當相當長，權利人在土地上的投資能夠收回并有投資收益。例如，給予某人10年荒漠治理權，那么他只能種草；如果給

38、他50年或100年，那么他可以種植林木，并使沙漠變綠洲。而如果僅僅給予某人10年的林木采伐權，那么，他可以將林地變沙漠；如果給他50或100年的林地使用權，那么他可以長期維持林地生態(tài)循環(huán)和平衡。而建立兩類權利，旨在區(qū)分兩種性質的資源性用益物權：資源利用權不以占有利用土地為內容或目的，而以取得或利用土地附載的資源為目的；而資源性土地使用權則是通過對土地本身的利用而獲取某種生產物，屬于以占有土地為內容的用益物權范疇，而屬于非占有性質的用益物權。這種不同導致我們在設定自然資源利用權時，應當根據(jù)具體情況設計資源分散利用權。一般來講對于可更新的資源應當賦予資源性土地使用權，使其自主地更新以實現(xiàn)對資源的長

39、期利用。例如草原、林地，僅僅賦予放牧權或采伐權，可能最終導致資源枯竭。而對于礦藏，一般只能是資源利用權，至于其復墾只是額外的義務，而不是對土地的利用。而對于公共資源，可以通過許可證的發(fā)放控制其捕撈數(shù)量，使資源具有再生能力。因此，資源的利用權必須有利于資源更新和環(huán)境保護。資源性土地使用權設定，應當根據(jù)資源性土地的生態(tài)現(xiàn)狀、資源性質、資源開發(fā)利用投資成本等設定相當?shù)钠谙蓿Ｗo資源性土地使用權人利益，實現(xiàn)資源的合理利用，從而實現(xiàn)可持續(xù)利用和生態(tài)平衡。另外，區(qū)分這兩種權利在現(xiàn)實中具有非常重要的意義。資源利用權不僅可以基于所有權設定，而且更可以由資源性土地使用權權人設定。在這種情形下，資源利用權就成為次

40、于土地使用權的一級用益物權。比如，草地使用權人可以設定放牧權，林地使用權人可以設定林木采伐權。這樣的權利設定權是資源性土地使用權人實現(xiàn)收益的重要方式。參考文獻：1 出版的著作有物權法原論（上中下，中國法制出版社，2001年）、土地使用權和用益物權（法律出版社，2001年）等；公開發(fā)表的論文有：公有私有的法律含義-一種新的公有和私觀念，載清華法律評論2000？3；建立國有資產分類規(guī)范的法律體系華東政法學院學報2000？5；市場經濟改革與中國財產權利體制的再造民商法縱論，中國法制出版社，2000年；論物權法的私法性，載人大法律評論2001年卷第二輯。2 參見高富平：公有私有的法

41、律含義-一種新的公有和私觀念，載清華法律評論2000？33 憲法第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；。”國家所有即被等同于全民所有。4按照民法通則第73條的規(guī)定：“國家財產屬于全民所有”。顯然，國家所有只是屬于全民所有，而不是等于全民所有。5 對于動產或經營性資產，國家所有權從性質和權能上講，與普通個人所有權沒有什么本質區(qū)別，只是國家所有權行使是通過代理人行使的，它對代理人有特別的要求，即必須按照國家利益最大化的原則行使所有權權能。在這里追求經濟效益的最大化成為國家財產運作或行使財產所有權的原則。也正是因為這一原則，

42、才有可能使國有財產適用民商法規(guī)范。6 農村土地承包法第3條第2款：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。”7 參見高富平：土地使用權和用益物權-我國不動產物權體系研究，法律出版社，2001年，第40405頁。8 作者在房地產法新論中曾經提出論證了“城鄉(xiāng)建設用地的統(tǒng)一問題”，見高富平、黃武雙著房地產法新論，中國法制出版社，2002年第二版，第4347頁。9 現(xiàn)代地上權確立于德國民法典。德國民法典在恢復地上權制度的同時，創(chuàng)設了新的規(guī)則，這便是地上權

43、的現(xiàn)代原則。10 現(xiàn)代地上權最早正式確立于1900年生效的德國民法典，而且在德國有專門的地上權立法地上權條例，其他國家的地上權制度大多是參照德國法而立。根據(jù)孫憲忠對德國地上權制度的介紹（參見德國當代物權法第226-238頁），同時根據(jù)意大利民法典對地上權的規(guī)定及作者掌握的其他國家民法典規(guī)定，作者相信在大多數(shù)確立地上權的國家，均認同地上權人取得建筑物所有權。11 孫憲忠：德國當代物權法法律出版社，1997年，第226頁和第180頁。12 具體論述見高富平：土地使用權和用益物權-我國不動產物權體系研究，第三章 土地使用權的定位：兼論我國的用益物權體系。13&

44、#160;詳細論述參見高富平、黃武雙著房地產法新論（第二版），中國法制出版社，2002年，第4章第2節(jié)。14 1998年修改后的土地管理法仍然堅持這樣的原則。該法第16條規(guī)定：“土地所有權和使用權爭議由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理?！薄皢挝恢g的爭議由縣級以上人民政府處理，個人之間、個人與單位之間的爭議由鄉(xiāng)級人民政府或縣級以上人民政府處理?！薄爱斒氯藢τ嘘P人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院起訴?！?5 1999年4月29日，全國人大通過的行政復議法第30條將權屬爭議（侵權）的復議明確為行政訴訟的前置程序。第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經取得的土地、礦藏、水流、山嶺、草原、荒地、淮涂海域等自然資源的所有權的，應當先申請行政