國際私法復(fù)習(xí)要點歸納

1、國際私法復(fù)習(xí)資料沖突規(guī)范（結(jié)構(gòu)、系屬公式、種類）和準據(jù)法（特點、特殊情況下準據(jù)法的確定）理解«i一、國內(nèi)沖適用沖突規(guī)范的基本制度：識別、反致、外國法查明、公共秩序保留、法律規(guī)突法國際民商事法律適用（重點掌握我國的規(guī)定）一一記憶（一）沖突規(guī)范和準據(jù)法1、沖突規(guī)范：涉外民商事法律關(guān)系的法律適用規(guī)范（1）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu):沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)圖示關(guān)聯(lián)詞連結(jié)點1例：訴訟離婚依法院地法（2）沖突規(guī)范的種類：A、單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法例：合同法第126條第（2）款：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法

2、律。B雙邊沖突規(guī)范：將系屬中連結(jié)點和案情結(jié)合才能確定準據(jù)法例：法律適用法第15條：“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律?！盋重疊適用的沖突規(guī)范：有兩個或兩個以上系屬且須同時適用例：法律適用法第28條：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)， 適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。D選擇適用的沖突規(guī)范：有兩個或兩個以上系屬但只須選擇其中之一適用；根據(jù)是否按順序選分為有條件和無條件選擇適用沖突規(guī)范例1:法律適用法第 21條：“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng) 常居所地的，適用共同國籍國法律； 沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締 結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！崩?:法律適用法第 39

3、條：“有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有 價證券有最密切聯(lián)系的法律?！?、準據(jù)法：經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定的實體法區(qū)際法律沖突和準據(jù)法的確定：涉外民事關(guān)系法律適用法第6條：“涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！保ǘ┻m用沖突規(guī)范的基本制度：1、識別（定性）：法院對案件性質(zhì)予以確定的行為法律適用法第 8條：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律?！?、反致（廣義）轉(zhuǎn)致：直接反致反致（狹義）間接反致乙丙甲'乙法律適用法第9條：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。3、外

4、國法的查明：（1 ）查明義務(wù)法律適用法第 10條：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。”（2 ）查明途徑最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第193條：“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：由當(dāng)事人提供；由與我國訂立司 法協(xié)助協(xié)定的的締約對方的中央機關(guān)提供；由我國駐該國使領(lǐng)館提供；由該國駐 我國使館提供；由中外法律專家提供?！保?）無法查明外國法時的解決方法涉外民事關(guān)系法律適用法第10條第2款規(guī)定：“不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”4、公共秩序保留：民法通則第

5、150條：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！狈蛇m用法第5條：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”注意：根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，在涉外民事關(guān)系法律適用上，原則上不能再以公共秩序保留為由排除國際慣例的適用。5、法律規(guī)避：國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造或變更某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第194條：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”特別提示：法律適用法第 4

6、條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制 性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！保ㄋ痉▽嵺`中不再有認定法律規(guī)避的需要）（三）國際民商事法律適用1、權(quán)利能力和行為能力自然人法人基本原則經(jīng)常居所地法登記地法例外自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居 所地法律為無民事行為能力，依照 行為地法律為有民事行為能力的， 適用行為地法律，但涉及婚姻家 庭、繼承的除外。主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地（經(jīng)常居所地）法律特別提示：自然人的屬人法（宣告失蹤、宣告死亡、人格權(quán)等）原則上均適用自然人的 經(jīng)常居所地法2、時效、代理、信托法律適用:法律適用時效與基礎(chǔ)法律關(guān)系的準據(jù)法一致代理意思自治優(yōu)先一一適用代理行

7、為地法；但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法信托意思自治優(yōu)先一一信托財產(chǎn)所在地法或者信托關(guān)系發(fā)生地法3、物權(quán)法律適用基本原則不動產(chǎn)：物之所在地法動產(chǎn)：意思自治優(yōu)先-法律事實發(fā)生時物之所在地法例外船舶原則：旗國法；例外：優(yōu)先權(quán)適用法院地法；光船租賃以前或期間設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原登記國法民用航空器原則：登記國法例外：優(yōu)先權(quán)適用法院地法運輸中動產(chǎn)意思自治優(yōu)先一一運輸目的地法有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法或者最密切聯(lián)系地法權(quán)利質(zhì)權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律4、債權(quán)法律適用（1）合同之債法律適用合同之債法律適用圖示:法律適用的順序例外1、國際條約優(yōu)先（1）條約另有規(guī)定除外；（2）中國保留除外2、意思自治原則

8、（1） 與外資有關(guān)的合冋：2007合冋適用司法解釋第8條（2）消費合同：A、由消費者選擇，且只能選擇商品、服務(wù)提供地法；B、無選擇，看經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地有沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動：a有經(jīng)營，適用消費者經(jīng)常居所地法；b無經(jīng)營，適用商品、服務(wù)提供地法。（3） 勞動合同：A、不允許意思自治； B原則上適用勞動者 工作地法；C例外：用人單位主營業(yè)地法 （勞動者工作地難 以確定）、勞務(wù)派遣合同可以適用勞務(wù)派出地法律3、最密切聯(lián)系原則依“特征性履行原則”確定最密切聯(lián)系地；17種合同最密切聯(lián)系地：2007合同適用司法解釋第 5條4、國際慣例補缺2007合同適用司法解釋第 8條：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行

9、的下列合同,適用中華人民共和國法律： 中外合資經(jīng)營企業(yè)合同; 中外合作經(jīng)營企業(yè)合同; 中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同; 中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同； 外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同； 外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同； 外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同； 外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè) 資產(chǎn)的合同； 中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)

10、定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。2007年合同適用司法解釋第 5條：“當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該 合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律：（1）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的,或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。（2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（3）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。（4）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。（5）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。（6）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。（7）借款合

11、同，適用貸款人住所地法。（8）保險合同，適用保險人住所地法。（9）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（10）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。（11）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（12）保證合同，適用保證人住所地法。（13 ）委托合同，適用受托人住所地法。（14）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓 地法。（15）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（16）行紀合同，適用行紀人住所地法。（17） 居間合同，適用居間人住所地法?！保?）侵權(quán)之債法律適用侵權(quán)之債法律適用圖示：基本原則按順序適用：（1）意思自治優(yōu)先；（2） 適用共冋經(jīng)常居所地法（當(dāng)事人有共

12、冋經(jīng)常居所地）；（3）侵權(quán)行為地法例外（1）船舶和民用航空器侵權(quán) 船旗國法：同一國籍的船舶碰撞； 法院地法：A、不同國籍船舶碰撞于公海；B海事賠償責(zé)任限制；C民用航空器在公海上空對水面第三人侵權(quán)（2）產(chǎn)品責(zé)任 被侵權(quán)人可選擇法律，但只能選擇侵權(quán)人主營業(yè)地法或損害發(fā)生地法 被侵權(quán)人無選擇，看侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地有沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動：a有經(jīng)營，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法；無經(jīng)營，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法或損害發(fā)生地法（3）網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)：被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法（4）知識產(chǎn)權(quán)：意思自治 （只能選擇法院地法）優(yōu)先一一被請求保護地法（3 ）不當(dāng)?shù)美?、無因管理法律適用：意思自治原則 一一共同經(jīng)常居所地法一

13、一發(fā)生地法法律適用法第 47條：“不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事 人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?無因管理發(fā)生地法律?！?、商事關(guān)系法律適用（1）票據(jù)關(guān)系法律適用票據(jù)行為原則上適用行為地法；例外：支票出票時的記載事項，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議也可以適用付款地法律票據(jù)追索權(quán)行使期限出票地法持票人責(zé)任付款地法票據(jù)喪失時權(quán)利保全程序付款地法（2）海事關(guān)系法律適用海商法第274條規(guī)定：“共同海損理算，適用理算地法律。6、家庭關(guān)系法律適用（1）婚姻關(guān)系法律適用:結(jié)婚程序要件：符合婚姻締結(jié)地法、 一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法或者國籍國法的， 均為有效

14、實質(zhì)要件：（按順序適用）共同經(jīng)常居所地法一一共同國籍國法一一婚姻締結(jié)地法離婚協(xié)議離婚：（按順序適用）意思自治（只能選擇一方經(jīng)常居所地法或者國籍 國法）一一共同經(jīng)常居所地法一一共同國籍國法 辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法訴訟離婚：法院地法（2）夫妻關(guān)系和父母子女關(guān)系法律適用夫妻關(guān)系人身關(guān)系：（按順序適用）共同經(jīng)常居所地法一一共同國籍國法財產(chǎn)關(guān)系：（按順序適用）意思自治（只能選擇一方經(jīng)常居所地法、國籍國法或主要財產(chǎn)所在地法）一一共冋經(jīng)常居所地法一一共同國籍國法父母子女關(guān)系（按順序適用）共冋經(jīng)常居所地法一一一方經(jīng)常居所地法或國籍國法中有利于保護弱者利益的法律（3）涉外扶養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護法律適用扶養(yǎng)一方當(dāng)事人

15、經(jīng)常居所地法、國籍國法或者主要財產(chǎn)所在地法中有利于保護被扶養(yǎng)人 權(quán)益的法律收養(yǎng)條件和手續(xù)：收養(yǎng)人 和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法效力：收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法解除：收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法監(jiān)護一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法或者國籍國法中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律7、繼承關(guān)系法律適用法定繼承不動產(chǎn)：不動產(chǎn)所在地法；動產(chǎn)：被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法遺囑遺囑方式：符合立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法、國籍國法或者遺囑行為地法均可遺囑效力：立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法或者國籍國法遺產(chǎn)管理遺產(chǎn)所在地法絕產(chǎn)繼承被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法二、國際民商事爭議的解決1 、國際商事仲裁（1）涉外仲裁協(xié)議的法律適

16、用涉外民事關(guān)系法律適用法第18條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律?！保?）外國仲裁裁決在中國的承認與執(zhí)行（ 紐約公約）:特別提示：根據(jù)中國加入時的保留，中國只承認在其他締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的商事仲裁裁決執(zhí)行機構(gòu)：被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院程序：當(dāng)事人申請一一2個月內(nèi)裁定一一裁定承認的 6個月內(nèi)執(zhí)行完畢裁定不承認的，報高院審查T高院仍然裁定不承認的，報最高法審查特別提示：對于外國仲裁裁決，我國法院無權(quán)撤銷，只能在符合法定事由的情況下拒絕承認和執(zhí)行。2、管轄權(quán)：在民訴法有關(guān)管轄權(quán)的基礎(chǔ)上主要增加集中管轄的內(nèi)容（1）集中管

17、轄：最高人民法院于 2001年12月25日發(fā)布的關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定A第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：國務(wù)院批準設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；最高人民法院指定的其他中級人民法院；高級人民法院。B發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán) 案件，不適用該集中管轄的規(guī)定。（2）司法管轄豁免：2007年5月22日最高人民法院關(guān)于人民法院受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件有關(guān)問題的通知：凡以在中國享有特權(quán)與豁免的主體為被告、第三人向人民法院起訴的民事案件,人民法院應(yīng)在決

18、定受理之前，報請本轄區(qū)高級人民法院審查；高級人民法院同意受理的，應(yīng)當(dāng)將其審查意見報最高人民法院。在最高人民法院答復(fù)前，一律暫不受理。3、文書送達（1）向外送達：民訴法245條規(guī)定的七種送達途徑：條約、外交途徑、使領(lǐng)館（對象限于中國人） 、訴訟代理人和代表機構(gòu)、分支機構(gòu)和業(yè)務(wù)代辦人、郵寄（對方允許，6個月）、公告（其他方式不能適用，6個月）最高人民法院于2006年8月22日起實施了最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司 法文書送達問題若干規(guī)定A作為受送達人的外國自然人或者企業(yè)、其他組織的法定代表人、主要負責(zé)人在我國領(lǐng) 域內(nèi)出現(xiàn)時，人民法院可以向其直接送達B除受送達人在授權(quán)委托書中明確表明其訴訟代理

19、人無權(quán)代為接收有關(guān)司法文書外，人 民法院可以向該訴訟代理人送達C受送達人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立有代表機構(gòu)的，人民法院可以送達給其代表機構(gòu)。但是只 有經(jīng)過受送達人的授權(quán)，人民法院才可以向其分支機構(gòu)或業(yè)務(wù)代辦人送達D人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認收悉的其他適當(dāng)方式向受送達人送達（2）外國向我國送達：依條約送達；外交途徑送達；外國駐華使領(lǐng)館可以向該國公民送達1965年海牙送達公約和 1992年最高人民法院司法解釋：A送達途徑：外國法院一一該國駐華使領(lǐng)館一一司法部一一最高人民法院一一有關(guān)人民 法院一一受送達人B不能拒絕送達的理由：a、有關(guān)期限已過；b、專屬管轄；c、未附有中文譯本C受送達人有權(quán)拒收

20、未附有中文譯本的司法文書4、域外取證國際常用的域外取證方式： 代為取證（一國受理案件的司法機關(guān)向證據(jù)所在國的司法機關(guān)提岀請求，由后者代為進行取證）：我國在條約的基礎(chǔ)上接受此種取證方式。 使領(lǐng)館取證：我國允許，但只能向其本國公民取證，并不得采取強制措施。 特派員取證：我國原則上不允許 當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證：我國原則上不允許域外證據(jù)的證明：公證一一認證；或者條約約定的其他證明方式5、外國法院判決的承認與執(zhí)行（1） 一般法院判決承認與執(zhí)行的條件（民訴法第267條、第268條）A、有雙邊司法協(xié)助協(xié)議或互惠關(guān)系B法院有管轄權(quán)并且判決已生效力C不違反我國公共秩序（2）例外：離婚判決的承認與執(zhí)行法律依

21、據(jù)：1990年最高人民法院關(guān)于中國當(dāng)事人向人民法院申請承認外國法院離 婚判決效力問題的批復(fù)、1991年最高人民法院關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判 決程序問題的規(guī)定以及 1999年最高人民法院關(guān)于人民法院受理申請承認外國法院離 婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定主要內(nèi)容：A、離婚判決的承認與執(zhí)行可以不以雙邊司法協(xié)助協(xié)議或互惠關(guān)系為基礎(chǔ)B、只承認和執(zhí)行外國判決中解除夫妻身份關(guān)系的內(nèi)容三、區(qū)際司法協(xié)助（一）區(qū)際文書送達1、域外文書送達與區(qū)際文書送達途徑的異同:送達途徑域外送達途徑（9種）國際條約；外交途徑；使領(lǐng)館（向中國人）；訴訟代理人和代表機構(gòu)；分支機構(gòu)和業(yè)務(wù)代辦人（經(jīng)受送達人授權(quán)）；郵寄（受送達人所在

22、國法律允許）；公告（兜底方式）；在我國領(lǐng) 域出現(xiàn)的受送達人或其法定代表人、主要負責(zé)人；傳真、電子郵的異同件等方式（能夠確認收悉）區(qū)際送達 途徑（涉 港澳為 7種，涉臺為8種）（1）域外送達的9種方式中，-種方式也適用于向港、澳、臺 的送達；（2）涉港、澳、臺均可采用“委托送達”方式，但存在區(qū)別（3）涉臺送達還可采用指定代收人方式送達細節(jié)的重要區(qū)別域外送達采用郵寄和公告方式的期限為6個月，而區(qū)際送達采用郵寄和公告方式的期限為 3個月2、區(qū)際文書委托送達的異同:涉港涉澳涉臺機構(gòu)內(nèi)地咼院一香港咼內(nèi)地高院Ji澳門終內(nèi)地咼級人民法院一等法院審法院臺灣地區(qū)有關(guān)法院內(nèi)地取咼法t香港咼內(nèi)地最咼法一澳門等法院終

23、審法院期限2個月2個月2個月3、認定送達的方式（涉外和區(qū)際）（1）受送達人對人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)或者未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的；（2） 受送達人未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)或采用郵寄送達6或3個月期滿未收到送達與否的證明文件，但存在以下情形之一的，視為送達：A、受送達人向人民法院提及（涉外要求“書面” ）了所送達司法文書的內(nèi)容；B、受送達人已經(jīng)按照所送達司法文書的內(nèi)容履行；C其他可以確認已經(jīng)送達的情形。（3）人民法院向在內(nèi)地的受送達人或者受送達人的法定代表人、主要負責(zé)人、訴訟代理人、代表機構(gòu)以及有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人（涉臺還包括“向指定代收人”）送達司法文書，可以適用留置送達的方式。（4）采用公告方式送達的，公告之日起滿6個月（涉外）或3個月（區(qū)際）視為送達。（二）區(qū)際調(diào)取證據(jù)：只有涉澳有委托取證的安排，程序上與委托送達一致，但時間為3個月（三）區(qū)際仲裁裁決和法院判決的認可與執(zhí)行區(qū)際法院判決和仲裁裁決的認可與執(zhí)行圖示:涉港涉澳涉臺判決的法律依2008年雙邊安排2006年雙邊安排1998年最高法司法解認可與據(jù)釋及2009年補充規(guī)定執(zhí)行認可與具有書面管轄協(xié)議的（1） 民商事判決；民商事判決執(zhí)行的民商事判決（2）內(nèi)地的勞動仲裁對象裁決