外觀設計色彩保護的法律思考

1、外觀設計色彩保護的法律思考色彩對外觀設計專利保護范圍究竟有什么影響，多年 來在理論界與司法實務界爭論不休。尤其是外觀設計專利侵 權糾紛在我國發(fā)生的情況相對較多。色彩對外觀設計專利保 護范圍的影響。往往也影響著侵權的判定。把外觀設計作為專利法的保護對象，雖與大多數(shù)發(fā)達國 家的專利制度有所區(qū)別，但比較符合我國的實際情況。該制 度對于激發(fā)廣大人民群眾，特別是激發(fā)設計者的創(chuàng)新熱情， 加速產品的更新?lián)Q代，增加商品的花色、品種，滿足人民群 眾的物質和精神需要，具有積極的意義和作用。根據我國專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定，外觀設 計是指對產品的形狀，圖案、色彩或者其結合所作出的富有 美感并適于工業(yè)上應用的

2、新設計。近年來，對外觀設計保護 相關問題的討論也日漸深入。這些討論主要集中于如何判斷 外觀設計相似的問題上，而相似判定的探討又大多針對外觀 設計的形狀和圖案的相似性研究上。事實上，判斷外觀設計 相似性的重點的確在于產品外觀的形狀和圖案，但是，色彩 在外觀設計保護中的功能仍然不可忽視。外觀設計中的色彩與外觀設計專利的確權根據我國專利審查制度的相關規(guī)定，外觀設計專利的申 請是不需要進行實質審查的。關于外觀設計初步審查的相關 規(guī)則和內容雖然不能保證通過審查的外觀設計全部具有新 穎性，但卻可以基本保證不能獲得外觀保護的對象被排除在 外觀設計授權的范圍。因為外觀設計是不需要經過實質審查 便能獲得專利授權

3、的，所以，也是最容易引起無效審查程序 的。在無效審查程序中，必然要涉及對外觀設計的實質審查 實質審查的標準當然不能脫離我國專利審查指南的相關規(guī)根據我國專利審查指南的規(guī)定，外觀設計的色彩是指用 于產品上的顏色或者顏色的組合。產品的色彩不能獨立構成 外觀設計，制造產品的原材料的本色不是外觀設計的色彩。 而實際上，外觀設計的形狀、圖案和色彩三個要素是相互依 存、緊密結合并綜合被進行評價的，有時很難嚴格界定各自 的范圍，尤其是色彩和圖案，在較多的情況下會發(fā)生融合。 例如，不同色彩的組合本身就有可能構成一種圖案。盡管如 此，對于審查指南在審查確權適用中還是存在著相關的爭 論。這些爭論不僅涉及相關的當事人

4、，甚至在專利審查部門 和司法機構的審判人員中也是存在的。筆者認為，專利審查 指南的上述規(guī)定明確了色彩與外觀設計專利申請獲得專利 權的關系，正確地予以理解，有助于把握哪些外觀設計專利 申請是可以獲得專利權的。對專利審查指南上述規(guī)定比較容易產生爭議的，是關于 產品的色彩不能獨立構成外觀設計的理解。對于專利審查指 南的這一規(guī)定，比較被認可的觀點是，如果申請的外觀設計 僅有色彩是不能獲得授權的，色彩應當與產品的形狀或者圖 案結合。筆者在同意上述意見之外還認為，在一般情況下， 如果一件產品的外觀設計與已有設計在形狀、圖案上完全相 同或者極其相近似，則僅有色彩的變化是不能獲得專利保護 的，除非這種色彩的變

5、化是出乎意料和不可想象的。筆者曾經辦理過一件關于膠類產品管狀包裝的外觀設 計專利無效審查案件。在該案件中，無效宣告的請求人提供 了類似包裝早已經在市場上流通的證物，包裝物的顏色主要 有紅白組合和藍白組合。被請求宣告無效的外觀設計的包裝 與已經上市的包裝在形狀上完全相同、圖案也幾乎相同，但 是，卻采用了藍黃組合，并且該專利還請求保護藍黃的顏色 組合。在審查中，專利權人認為，自己要求保護的色彩是證 據中沒有出現(xiàn)的，所以，具有新穎性；而無效宣告請求人則 認為，涉案專利與已有的外觀設計相比，僅有的變化是色彩 的變化，而外觀設計是形狀、圖案或與色彩結合的變化才能 具有新穎性。最終該專利因為不具有新穎性而

6、被宣告無效。 由此可以看到，如果外觀設計與已有的外觀設計相比，僅有 色彩而無其他的變化，一般不會被認為是具有新穎性的。 基于上述案例的分析，筆者認為，真正具有新穎性的外 觀設計不僅要和現(xiàn)有的外觀設計在色彩上要有區(qū)別，而且在 與圖案或者形狀的結合上要有所創(chuàng)新，這就對外觀設計的新 穎性提出了更高的要求。這樣的要求，不僅會保護在先外觀 設計權利人獲得一定的保護范圍，也能有效地避免一些模仿 他人、僅在一些容易變化部位 （例如，色彩 ）做規(guī)避法律性設 計的產品在市場上“搭便車” ，有效地防止市場經濟中的不 正當競爭行為，也會有效地鼓勵真正的創(chuàng)新。外觀設計的色彩與外觀設計專利保護范圍的確定 外觀設計的色彩

7、是產品設計的構成部分，但色彩在整個 外觀設計中的地位和作用則因外觀設計與已有設計相比的 創(chuàng)新度不同而有所區(qū)別。一般情況下，如果一件產品的外觀 形狀或其圖案與已有產品的外觀形狀或圖案區(qū)別程度越大 即相異性越大，則色彩在該外觀設計中的地位和作用降低： 而一件外觀設計的形狀及圖案與已有外觀設計的形狀圖案 的相異性程度越小，也就是說其兩者主要的差別在于色彩變 化時，則色彩在該項外觀設計中的地位和作用會上升。 但是， 正如前文所述，在一般情況下，如果兩件相同產品的外觀在 形狀和圖案基本相同的情況下，僅有色彩的變化是不足以具 有新穎性的，只有在出人意料的情況下，色彩作為一種新的 創(chuàng)意設計，才能構成一項具有

8、新穎性的產品外觀設計。我國專利法實施細則第二十七條規(guī)定，申請人應當就每 件外觀設計所需要保護的內容提交有關圖片或者照片，同 時，請求保護色彩的外觀設計專利申請，應當提交彩色和黑 白的圖片或者照片各一份。如何理解該條規(guī)定中“同時請求 保護色彩”，對于確定外觀設計專利的保護范圍具有決定性 的影響。圍繞著對專利法實施細則第二十七條內容的理解， 目前主要存在有“限定說” 、“強調說”、“要素說” 3 種觀點“限定說”認為，法律的這一規(guī)定可以理解為申請人只 要提出保護外觀設計的色彩，即意味著對自己的外觀設計作 了色彩上的限定，即要求保護的是具有特定色彩的一種外觀 設計。也就是說，與某項外觀設計形狀或圖案

9、相同的設計， 只要其色彩與外觀設計專利要求保護的色彩不同，就不屬于 該外觀設計專利的保護范圍?！皬娬{說”認為，對于要求保護特定色彩的外觀設計專 利的保護范圍，不能認為該項外觀設計只能保護權利人要求 保護特定色彩的那一種設計，申請人請求保護色彩應當認為 是重點強調了請求保護的“這一色彩”的設計中，可以將其 看作是外觀設計保護范圍中的一個實施例，否則就是將專利 法實施細則第二十七條規(guī)定中的“同時保護色彩”理解成了 “只保護色彩”“要素說”認為，外觀設計專利權人在申請專利權時之 所以提出請求保護色彩，是因為外觀設計產品的形狀或圖案 作為要素在設計中的創(chuàng)新空間已不大，但通過色彩的運用， 可以產生或突出

10、創(chuàng)新要素而使外觀設計具有新穎性。因此， 如果申請人在申請專利時，特作說明請求保護色彩的，在確定該外觀設計專利保護范圍時，必須將色彩作為要素予 以評定。筆者認為，在上述三種觀點中，第一種觀點依據的理論 基礎可以理解為來自于對發(fā)明專利和實用新型專利的保護 范圍的確定原則。一般說來，發(fā)明專利和實用新型專利在其 權利要求中陳述的技術特征越多，對該專利的要求保護范圍 的限定也越多，其保護的范圍也就相對縮小。根據此原則來 確定外觀設計專利的保護范圍，顯然，不同時請求保護色彩 的外觀設計，其保護范圍應為最寬，保護色彩的要求必然限 定某項外觀設計的保護范圍。但筆者認為，完全照搬確定發(fā) 明專利和實用新型專利保護

11、范圍確定的原則來判斷和確定 外觀設計的保護范圍，是不妥當?shù)?，因為這三種專利的客體 所要保護的具體對象的性質不同。因此，筆者基本同意第二種“強調說”的觀點，并進一 步認為，是否要考慮色彩對外觀設計專利保護范圍限定的影 響，應當要考慮色彩在整個外觀設計中的地位、作用和功能例如，對于一項幾何造型的立體產品的外觀設計來說，保護 的重點應當是該產品的形狀，如果這項外觀設計同時要求保 護色彩，可以將色彩的保護作為該外觀設計的一個重點保護 的實施例，該實施例只有在與被控侵權的產品外觀作比較 時，如果兩者設計形狀不同或不相似，但色彩相同時才考慮 作為是否相似的判斷標準，而在其他情況下則不應予以考 慮。即如果發(fā)

12、生了外觀設計專利侵權之訴時，一般只需將被 控侵權產品與專利設計的形狀相比，如果比較結果表明兩者 相同或相似即可直接認定侵權，而不必考慮專利權人是否同 時對該外觀設計請求保護色彩；只有在被控侵權產品與外觀 設計專利相比，其形狀不同或不相似的情況下，如果兩者外 觀的色彩、圖案都相同或相似時，才有必要考慮保護色彩的 特定性問題，將其作為判定相同或相似的依據之一。形狀對于一般平面產品 （如包裝 J 的外觀設計專利而言， 退到了次要的位置，圖案和色彩上升到了判斷創(chuàng)新的主要位 置，也就是說，考慮平面產品的外觀設計的創(chuàng)新性可以忽略 形狀的要素而直接對圖案和色彩的結合或者圖案要素是否 具有創(chuàng)新性做出評價。而在

13、一些平面產品中，如果圖案的設 計都不是重要的，則色彩也許會成為外觀設計的著眼點，一 般的平面產品的設計要點也多落在圖案和色彩的結合上。如 果權利人沒有同時申請保護色彩，該平面設計的圖案又是已 有設計中不曾出現(xiàn)的，即與已有產品相比具有較大的相異 性，那么，其保護范圍當然只受到圖案本身的限制，而無需 考慮色彩的問題。即使專利權人同時要求保護該設計的色 彩，也只需將其視為一個實施例而已。但如果該項平面產品 外觀設計的主創(chuàng)部位、設計要點和風格其本身是以色彩來顯 示的，或干脆是直接以色塊的組合來構成外觀設計圖案的， 申請人在申請專利時同時請求保護色彩的，則色彩在該外觀 設計中對具有新穎性的判斷起著決定的

14、作用。在此情況下， 權利人保護色彩的要求必然會限制該項外觀設計的保護范 圍，使其范圍相對縮小。也就是說，該平面產品的外觀設計 專利實際上只能保護具有權利人要求保護色彩的“那一種平 面設計”。上述觀點中的“要素說”的實質與“限定說”是一樣的， 即當權利人限定了其要求保護的外觀設計的范圍時，色彩要 素與已有外觀設計相比才具有了新穎性，從而使該外觀設計 在整體上具有了新穎性。但這一觀點成立的前提是權利人主 動放棄對于產品外觀設計的形狀和圖案的保護，并且要有放 棄的明確意思表示，而目前我國并沒有這樣的制度設計。所 以，筆者還是認為，權利人在申請外觀設計專利時同時要求 保護色彩的，不能就此認為權利人主動

15、放棄保護該外觀設計 的圖案和形狀，除非該圖案本身就是由色彩的組合構成的。外觀設計的色彩和外觀設計專利侵權的判斷外觀設計的侵權是發(fā)生較多的專利侵權糾紛種類，而判 斷侵權是否成立的關鍵是判斷被控侵權產品的外觀與專利 外觀是否相同或者相近似。由于是否相同的判斷相對容易， 故是否相近似的判斷則成了外觀設計專利保護中的判斷重 點。在司法實踐中，也經常發(fā)生“仁者見仁、智者見智”的 情況。在外觀設計侵權判斷中，色彩在一般的情況下不會是 進行比較的主要方面，只有色彩對外觀設計的保護范圍產生 了一定的限制后，對于侵權的判定才會產生一定的影響。在一項立體產品的外觀設計專利與被控侵權的同類產 品的比較中，如果被控侵

16、權產品的外觀與專利外觀的形狀與 圖案基本相同或者相似，即使該外觀設計還同時要求保護色 彩，貝y侵權比較也可以對色彩的比較予以忽略。但是，在兩 個比較的產品的外觀在形狀相同或者相似、圖案不同也不相 似的情況下，色彩則成了判斷侵權與否的重要因素。例如， 筆者曾經代理過一家著名品牌的奶粉包裝桶外觀設計侵權 案件。在專利產品包裝中，以藍、白、紅、綠和一輪紅太陽 作為主要的色彩，其包裝桶的外觀圖案中的顯著位置是一個 小兔子的卡通形象，且權利人要求保護色彩。而被控侵權包 裝桶與專利外觀的包裝桶在形狀上是完全相同的，但其圖案 中的顯著位置是一個小熊的卡通形象，而兩者在色彩上卻基 本一致。故在審判中，對兩者是否構成相似，外觀設計權利 人與被控侵權的行為人產生了截然不同的認識。筆者認為， 權利人要求保護的色彩是其整體設計中強調保護的實施例， 在被控侵權外觀的色彩與專利外觀的色彩基本相同的情況 下，盡管包裝桶圖案中的小動物有所不同，但不影響在整體 上得出相似的認定結論，因為權利人要求保護的色彩是其獨 特設計的標志和體現(xiàn)之一，也許是市場中最常見的實施例， 故應當作為考慮相似性判斷的重要因素。在一般平面外觀設計產品的保護中，如果發(fā)生了侵權糾 紛時，則一般也先考慮被控侵權的平面產品的圖案