成年意定監(jiān)護制度的構(gòu)建探討

1、    成年意定監(jiān)護制度的構(gòu)建探討    摘要：民法典第33條的規(guī)定標志著我國成年監(jiān)護制度從對被監(jiān)護人“他治”為主轉(zhuǎn)變?yōu)楸槐O(jiān)護人“自治”為主。但該規(guī)定僅是個框架，實踐中存在諸多問題，其不足之處亟待完善。為適應中國人口老齡化不斷增長的國情，針對我國意定監(jiān)護制度不足的部分，通過對意定監(jiān)護監(jiān)督的程序設(shè)計的研究，對該制度進行細化與改善。關(guān)鍵詞：意定監(jiān)護;意思自治;監(jiān)護人;監(jiān)督人民法典吸收采納了成年意定監(jiān)護制度，法律共同體也在不斷研究、探索中，以推進完善意定監(jiān)護制度。本文旨在討論意定監(jiān)護中存在的不足，借鑒國外相關(guān)可取經(jīng)驗，希望能夠使我國意定監(jiān)護制度不斷細化，推進意

2、定監(jiān)護制度的健全。一、對意定監(jiān)護實施監(jiān)督的法理基礎(chǔ)（一）權(quán)利義務的實現(xiàn)需要監(jiān)督意定監(jiān)護制度為監(jiān)護制度打開了一扇自由的窗口，但也需要一把枷鎖來限制當事人的權(quán)利義務。倘若沒有監(jiān)督機制，那么意定監(jiān)護的監(jiān)護權(quán)往往會被濫用，損害被監(jiān)護人的利益，達不到意定監(jiān)護制度設(shè)立的本來目的?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行”，沒有監(jiān)督，法律也僅僅是一紙具文而已。（二）意定監(jiān)護本身的特殊性意定監(jiān)護制度的特殊性在于，協(xié)商確定的監(jiān)護人在被監(jiān)護人喪失或者部分喪失民事行為能力時，才履行監(jiān)護職責。換而言之，意定監(jiān)護合同的履行開始時間恰恰是一方當事人喪失或部分喪失民事行為能力之時。此時的一方當事人已經(jīng)失去了制約另一方當事人的能力。

3、雙方當事人的地位在事實上已經(jīng)不對等了。也因此，對意定監(jiān)護進行監(jiān)督十分必要。通過監(jiān)督來恢復雙方當事人的地位，促使雙方當事人權(quán)利義務的履行。（三）監(jiān)護權(quán)濫用的現(xiàn)實需要現(xiàn)實生活中經(jīng)常發(fā)生監(jiān)護人遺棄被監(jiān)護人，侵犯被監(jiān)護人個人財產(chǎn)，甚至打罵、虐待被監(jiān)護人的案件。荀子認為“人性本惡”，人性應當加以改造，也可以改造，謂之“偽”。 荀子“性惡論”雖有不足 ，但現(xiàn)實生活中大量發(fā)生的濫用監(jiān)護權(quán)的案件提醒著我們，必須對“人性”進行提防，用法律和程序的手段將人性之惡消滅。二、意定監(jiān)護監(jiān)督的程序設(shè)計（一）協(xié)議簽訂階段我國合同法調(diào)整的是平等主體之間設(shè)立變更終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。并明確將有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，比如婚姻、

4、收養(yǎng)、監(jiān)護等排除在外。意定監(jiān)護協(xié)議并不是合同法的調(diào)整對象，不能稱其為合同，我們暫時稱其為“意定監(jiān)護協(xié)議”。人身關(guān)系是監(jiān)護協(xié)議中最重要的內(nèi)容，也是日后最重要的監(jiān)督對象。首先監(jiān)護制度本身就是以人身的監(jiān)督與保護為核心的，監(jiān)護人需要對被監(jiān)護人的身體狀況、健康狀況、生活狀況等等進行關(guān)心保護，如果沒有人身關(guān)系存在，那么監(jiān)護制度與其他財產(chǎn)信托等制度的的區(qū)別就無從談起。其次，在法益的比較中，人身權(quán)的重要性遠大于財產(chǎn)權(quán)。筆者認為可從以下角度考慮：（1）住所指定的權(quán)利。（2）請求交還的權(quán)利。（3）對于被監(jiān)護人的身份行為和人身事項享有同意權(quán)。（4）扶養(yǎng)被監(jiān)護人的義務。（5）對被監(jiān)護人的養(yǎng)護救助義務。以上只是人身關(guān)系

5、監(jiān)督的一部分。在具體的生活中，還要具體問題具體分析。協(xié)議監(jiān)督主體是否為協(xié)議的必備條款，學術(shù)界尚有爭議。筆者認為，協(xié)議監(jiān)督主體是必備的，但協(xié)議監(jiān)督主體條款不是必備條款。換言之，我認為每個意定監(jiān)護協(xié)議都必須存在監(jiān)督的人，但不一定非要有關(guān)于監(jiān)督人的條款。意定監(jiān)護協(xié)議必須要有監(jiān)督人，否則協(xié)議執(zhí)行之時確實會陷入只有一方完全民事行為能力人的狀況下。首先，雙方當事人可以約定自己的監(jiān)督人。監(jiān)督人可以是法人、自然人、其他組織，作為雙方約定的監(jiān)督人。其次，協(xié)議必須以登記為成立要件，公權(quán)力機構(gòu)，有職權(quán)與職責對協(xié)議進行監(jiān)督，及公監(jiān)督人。借鑒英國的家庭法院制度，我國可以將民政部門作為登記部門，并授權(quán)村委會、居委會作為法

6、定的監(jiān)督人。筆者認為意定監(jiān)護的監(jiān)督人應當以私監(jiān)督人為主體，并配備公監(jiān)督人。對意定監(jiān)護進行登記，是建立意定監(jiān)護制度國家所采取的一種通用手段。中國現(xiàn)行法律在實際的操作過程中，意定監(jiān)護的協(xié)議往往需要公證上傳到全國公證管理系統(tǒng)進行備案。但是，這個程序不是意定監(jiān)護協(xié)議生效的必備要件，國家沒有強制要求意定監(jiān)護協(xié)議必須進行公證，然后登記。不過，這個制度在客觀上還是起到了一些監(jiān)督、統(tǒng)計的作用，客觀上，有關(guān)部門可以通過這些公證的登記進行評估，實施該制度的利害關(guān)系人也可以通過這個公證的登記查詢信息。公證確實能增加協(xié)議的效力，但有登記作為保障，意定監(jiān)護協(xié)議不必然需要公證。（二）監(jiān)護啟動階段當被監(jiān)護人完全或部分喪失民

7、事行為能力后，雙方當事人約定的監(jiān)護程序啟動。與此同時，對議定監(jiān)護的監(jiān)督也開始啟動。監(jiān)督的原則、主體和內(nèi)容。原則主要有三，合法監(jiān)督、最小干預和同時監(jiān)督。在簽訂協(xié)議時，雙方當事人可以約定自然人、法人或其他組織為協(xié)議的私監(jiān)督人。其次，所有的意定監(jiān)護協(xié)議必須經(jīng)過登記程序。民政部門、村委會、居委會應當是協(xié)議的公權(quán)力監(jiān)督人。筆者認為可以由民政部門授權(quán)村委會、居委會作為法定的公權(quán)力監(jiān)督人。監(jiān)督內(nèi)容 （1）私權(quán)監(jiān)督者的監(jiān)督內(nèi)容。監(jiān)督人應當依法、依照協(xié)議進行監(jiān)督，不得濫用監(jiān)督權(quán)。對于財產(chǎn)事務而言，要監(jiān)督監(jiān)護人是否維護被監(jiān)護人的個人財產(chǎn)權(quán)益。對重大財產(chǎn)的管理和處分是否合情合理，是否履行一定的程序。應當賦予監(jiān)督人一

8、定的權(quán)利。第一，查閱權(quán)。第二，批準權(quán)。第三，調(diào)查報告權(quán)。監(jiān)督人也應當可以要求監(jiān)護人定期提供監(jiān)護的報告，然后自己對監(jiān)護的報告進行監(jiān)督。（2）公權(quán)力機關(guān)監(jiān)督者的監(jiān)督內(nèi)容。在公權(quán)力和私權(quán)利之間達到一種平衡，產(chǎn)生較為完美的監(jiān)督效果。公權(quán)力監(jiān)督機關(guān)也可以直接對監(jiān)護人的生活狀況進行監(jiān)督。當產(chǎn)生不可協(xié)調(diào)的矛盾時，可以提請法院進行審判裁決。（三）爭議救濟階段在意定監(jiān)護程序啟動后，監(jiān)護人、被監(jiān)護人、監(jiān)督人之間若出現(xiàn)爭議且無法協(xié)調(diào)，就會進入爭議救濟階段。爭議可以由法院進行裁決，重新分配各方的權(quán)利義務。在監(jiān)護人或者監(jiān)督人有重大違法失職情形的情況下，法院可考慮被監(jiān)護人的意志，并結(jié)合現(xiàn)實情況的需要重新選定監(jiān)護人和監(jiān)督人

9、。而且在現(xiàn)實生活中也已經(jīng)有一定監(jiān)護爭議，在法院進行訴訟解決。三、監(jiān)督中公權(quán)與私權(quán)的理論探討在社會生活之中，公權(quán)力和私權(quán)利是相對應存在的一對權(quán)力，它們的界限不僅僅是在意定監(jiān)護之中，在現(xiàn)實生活中也會常常被模糊，即使公權(quán)力機關(guān)也會混淆。在意定監(jiān)護過程中，既要尊重當事人的意思自治，又要有公權(quán)力作為后盾與保障。因此，私權(quán)與公權(quán)的協(xié)調(diào)配合往往成為監(jiān)督過程中的難題。（一）公權(quán)力行使的邊界公權(quán)力是指國家公權(quán)力機關(guān)及其工作人員所行使的，以維護公益為目的的權(quán)力。按照一些社科理論，它是基于公眾權(quán)利的集中，由國家代表機關(guān)進行行使的強制性力量。其本質(zhì)是統(tǒng)治階級的公共意志的制度化和法律化?，F(xiàn)代社會需要公權(quán)力來解決各種錯綜

10、復雜的利益沖突，需要政府來維護良好的社會風氣，維持社會公共秩序。但是公權(quán)力具有天生的擴張性，因此其行使邊界必須有界限，必須依法行政。孟德斯鳩曾說，“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是一條千古不變的經(jīng)驗，有權(quán)利的人直到把權(quán)力用到極限方可休止?！北R梭也說，“任何國家權(quán)力無不是以公民的權(quán)利讓度與公眾認可作為前提的?！敝挥欣砬骞珯?quán)力的邊界，杜絕公權(quán)力的濫用，才能避免公權(quán)力對公民造成傷害。在意定監(jiān)護的監(jiān)督過程中，公權(quán)力機關(guān)應當注意以下幾個問題。（1）公權(quán)力機關(guān)要本著以人為本的原則進行監(jiān)督，為雙方當事人考慮，為被監(jiān)護者的生活做考慮。（2）嚴格依法監(jiān)督，嚴格按照協(xié)議的內(nèi)容進行監(jiān)督，不應當超出合同或法律約定的

11、范圍。（3）公權(quán)力機關(guān)要注意尊重當事人的隱私，監(jiān)督過程做好保密工作，不能影響到雙方當事人的生活。（二）私權(quán)利行使的邊界私權(quán)利是與公權(quán)力相對應存在的一種權(quán)利，是一種最基本的權(quán)利，也就是個人權(quán)利。它包括了一切法無禁止即可為的行為。私權(quán)利主要包括公民個人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)以及由此延伸所涉及到的一系列人權(quán)，包括生命權(quán)，自由權(quán)等等，這些權(quán)利是人們得以生存和發(fā)展的必要條件。在議定監(jiān)護監(jiān)督的過程中，我們要充分尊重當事人的私權(quán)利益。尊重監(jiān)護人與被監(jiān)護人的協(xié)議，尊重雙方當事人關(guān)于私監(jiān)督人選擇的選擇。（三）邊界的劃分在社會生活中，公權(quán)力就天然的擴張吸引，不斷的擴大自己的權(quán)利邊界，而私權(quán)利益也往往較為容易受到公權(quán)力的

12、侵犯。因此公權(quán)力與私權(quán)力必須有嚴格的界限。在公民行使私權(quán)利的時候，也會漠視法律，濫用權(quán)力，依靠人情關(guān)系，暴力抗法，以權(quán)謀私。這些都是與依法治國推行法治背道而馳的。借用行政法上的理論，對于公權(quán)力而言法無授權(quán)不可為，對于私權(quán)利而言，法無禁止即可為。公權(quán)力不得越界，私權(quán)力不得濫用。相信做到這一點，意定監(jiān)護也會完善的得到實施。四、總結(jié)民法典對成年意定監(jiān)護制度的規(guī)定，完善了我國監(jiān)護制度的體系，體現(xiàn)出對不具備完全民事行為能力成年人的利益保護，有利于社會和諧穩(wěn)定。目前，我國已經(jīng)進入老齡化社會，無論是老年人群體還是立法現(xiàn)狀對于意定監(jiān)護的需求愈發(fā)強烈。而我國現(xiàn)有的法定監(jiān)護、委托監(jiān)護在實際操作過程中都存在一定的問題。其中最大的問題就是缺乏對意定監(jiān)護行為的監(jiān)督，因此，建立完備的意定監(jiān)護監(jiān)督制度刻不容緩。參考文獻1 高拉杰.民法典編撰視野中成年意定監(jiān)護監(jiān)督問題研究j.山東行政學院學報，2019（04）：79-85.2 鄒曉穎.淺析我國老年人意定監(jiān)護制度j.法制博覽，2019