授權(quán)品種委托代繁和共有權(quán)行使

1、授權(quán)品種的委托代繁和共有權(quán)的行使武合講武合講律師對案例的點評：本案有兩個問題需要討論，一是授權(quán)品種的委托代繁，二是品種權(quán)共有人對許可權(quán)的行使。一、授權(quán)品種的委托代繁。委托代繁因是否授權(quán)品種而不同。我國種子法規(guī)定，主要農(nóng)作物和主要林木的商品種子生產(chǎn)實行許可制度。 我國種子法律允許委托他人代理生產(chǎn)主要農(nóng)作物種子。委托農(nóng)民或鄉(xiāng)村集體經(jīng)濟組織生產(chǎn)的，由委托方提出申請種子 生產(chǎn)許可證。委托其他經(jīng)濟組織生產(chǎn)的，由委托方或受托方提出申請種子生產(chǎn)許可證。大康公司委托五谷公司生產(chǎn)號商品種M“農(nóng)大364”號玉M雜交種子，如果五谷公司申請領(lǐng)取了主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證，其生產(chǎn)“農(nóng)大364”子的行為就得到了行政許可，

2、假設(shè)委托代繁的是非授權(quán)品種的繁殖材料，其受大康公司“委托”而“代繁”涉案玉雜交種子的行為就是合法的，符合主要農(nóng)作物商品種子生產(chǎn)許可制度。我國種子法規(guī)定，申請領(lǐng)取具有植物新品種權(quán)的種子生產(chǎn)許可證的，應(yīng)當(dāng)征得品種權(quán)人的書面同意。我國 植物新品種保護條例規(guī)定，任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)該授權(quán)品種的繁殖材料。 依據(jù)上述規(guī)定，任何單位或者個人未征得品種權(quán)人的書面同意，都不得為商業(yè)目的生產(chǎn)該授權(quán)品種的繁殖材料。因為 受被許可人委托，不等于征得品種權(quán)人的書面同意經(jīng)得品種權(quán)人許可，所以，被許可人委托代繁授權(quán)品種的繁殖材 料，仍然是一種侵犯品種權(quán)的行為。被許可人以“委托”的形式將授權(quán)品

3、種的種子許可第三方生產(chǎn)，是變相的“轉(zhuǎn)許 可”。在本案委托代繁合同關(guān)系中，受托人五谷公司或委托人大康公司，均已構(gòu)成了對農(nóng)大和裕豐公司共有品種權(quán)的 侵犯。繁殖材料的歸屬決定是委托代繁還是轉(zhuǎn)許可。委托代繁和轉(zhuǎn)許可的一個重要區(qū)別是：委托代繁中的受托人是為委 托人制種，轉(zhuǎn)許可中的制種人是為自己制種。本案中，因為“種子標(biāo)簽”載明“農(nóng)大364”的種子生產(chǎn)許可證編號“(甘農(nóng)種生許字 (2005第 0044號”，經(jīng)營單位是農(nóng)大和思農(nóng)中心，而“ (甘 農(nóng)種生許字 (2005第 0044號”主要 農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證的單位名稱為五谷公司，證明種子生產(chǎn)者和經(jīng)營者不一致，五谷公司不是將生產(chǎn)的種子交給 了大康公司，而是將

4、生產(chǎn)的種子銷售給了農(nóng)大和思農(nóng)中心，五谷公司對生產(chǎn)的種子享有所有權(quán)，是為自己制種，不是 代為繁殖。品種權(quán)實施許可的分類。我國植物新品種保護條例中沒有關(guān)于民事許可類型的規(guī)定，依據(jù)最高人民法院關(guān)于審 理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定規(guī)定，實施許可一般分為獨占實施許可、排他實施許可 或普通實施許可三種情形。獨占實施許可是指被許可人在規(guī)定的范圍內(nèi)享有對合同規(guī)定的授權(quán)品種繁殖材料的使用 權(quán)，品種權(quán)人或任何第三方都不得同時在該范圍內(nèi)具有對該授權(quán)品種繁殖材料的使用權(quán)。排他實施許可是指被許可人 在規(guī)定的范圍內(nèi)享有對合同規(guī)定的授權(quán)品種繁殖材料的使用權(quán)，品種權(quán)人仍然保留在該范圍內(nèi)的使用權(quán)，但排除

5、任何 第三方在該范圍內(nèi)對同一授權(quán)品種繁殖材料的使用權(quán)。普通實施許可是指被許可人在規(guī)定范圍內(nèi)享有對授權(quán)品種繁殖 材料的使用權(quán)，同時品種權(quán)人不僅保留著在該范圍內(nèi)對該授權(quán)品種繁殖材料的使用權(quán)，而且還保留著在該范圍內(nèi)將該 授權(quán)品種繁殖材料的使用權(quán)許可給任何第三方實施的權(quán)利。364”的品種繁育、生產(chǎn)、經(jīng)營開發(fā)權(quán)授予大康公大康公司和農(nóng)大及裕豐公司約定：農(nóng)大和裕豐公司將“農(nóng)大司，雙方保證不以任何方式將“農(nóng)大364”的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)授予任何第三方。證明大康公司取得的是排他許可權(quán)。但是，無論獲得何種性質(zhì)的許可，被許可人如要合法行使轉(zhuǎn)許可權(quán)，則必須獲得原許可人的明確授權(quán)。否則，任何許可 權(quán)獲得者不得行使轉(zhuǎn)許可權(quán)。合同

6、約定雙方保證不以任何方式將“農(nóng)大364”的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)授予任何第三方，證明農(nóng)大和裕豐公司禁止大康公司將 “農(nóng)大 364”號的使用權(quán)轉(zhuǎn)許可。因為大康公司在獲得了排他許可權(quán)后，既不是自己組 織生產(chǎn)又不回收受托人生產(chǎn)的種子，而是以“委托代繁”的形式將生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)都授予了五谷公司，所以該“委托代 繁”構(gòu)成了變相的轉(zhuǎn)許可。企業(yè)不能成為委托代繁的免責(zé)主體。依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題 的若干規(guī)定第八條規(guī)定，只有“以農(nóng)業(yè)或者林業(yè)種植為業(yè)的個人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶接受他人委托代為繁殖侵犯品種 權(quán)的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品種權(quán)的繁殖材料并說明委托人的，可以不承擔(dān)賠償責(zé)任”。委托

7、代繁授權(quán)品種 繁殖材料的免責(zé)主體只能是以農(nóng)林為業(yè)的農(nóng)民，不包括其他經(jīng)濟組和鄉(xiāng)村集體經(jīng)濟組織等任何組織。一旦有組織介 入，則“委托代繁”的性質(zhì)將轉(zhuǎn)化為“轉(zhuǎn)許可”，從而架空品種權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)。因此，組織接受“委托代繁”授權(quán) 品種的繁殖材料，將使整個植物新品種權(quán)保護制度歸于無序，使得任何獲得某類許可權(quán)的主體均可以“委托”的名義 而設(shè)立無數(shù)個“轉(zhuǎn)許可”，這是植物新品種權(quán)保護制度所不能允許的。本案中的五谷公司屬于企業(yè)，代繁授權(quán)品種繁 殖材料的，應(yīng)當(dāng)和轉(zhuǎn)許可人大康公司共同承擔(dān)侵犯植物新品種權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。、共有品種權(quán)的行使共有品種權(quán)行使的規(guī)定?，F(xiàn)行的植物新品種權(quán)保護制度中尚無關(guān)于共有品種權(quán)行使的具體規(guī)定。第

8、三次修訂的 專利法第十五條規(guī)定的共有專利權(quán)行使的規(guī)范，可以參照適用。專利法第十五條規(guī)定：“專利申請權(quán)或者專利權(quán)的共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實 施該專利。許可他人實施該專利的，收取的使用費應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。除前款規(guī)定的情形外，行使共有的專利申 請權(quán)或者專利權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意。”在本案中，因為農(nóng)大未被涉訴，難以查清農(nóng)大是否以普通許可方式許可思農(nóng)中心實施該品種權(quán)，但裕豐公司與農(nóng) 大對共有品種權(quán)的行使有著明確約定是確定的，即“只有中國農(nóng)業(yè)大學(xué)和裕豐公司雙方共同書面授權(quán)方為有效授權(quán)， 否則其授權(quán)無效”。該約定的核心精神是裕豐

9、公司和農(nóng)大均不得單方行使對第三方的授權(quán)。依據(jù)品種權(quán)的共有人對品 種權(quán)的行使有約定的從其約定的法律精神，農(nóng)大單方行使對與其具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的思農(nóng)中心的許可權(quán)是無效的。同時， 思農(nóng)中心以其不知農(nóng)大與裕豐公司之間的有關(guān)約定為由不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由亦難以成立，因為思農(nóng)中心與農(nóng)大具有 明確的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從法律上可以推定二者對另一共有權(quán)人裕豐公司構(gòu)成了共同侵權(quán)。雖然農(nóng)大并未被涉訴本案，但并 不能否認(rèn)其單方行使許可權(quán)的不當(dāng)性質(zhì)。在本案審理期間，上述有關(guān)共有權(quán)行使的法律制度雖尚未出臺，無法參照適 用，但法院依據(jù)裕豐公司與農(nóng)大之間關(guān)于品種共有權(quán)行使的約定，以農(nóng)大對共有品種權(quán)的行使不符合約定予以裁判， 符合法律精神。附

10、點評案例：甘肅五谷種業(yè)有限公司，北京思農(nóng)玉M育種開發(fā)中心與承德裕豐種業(yè)有限公司植物新品種權(quán)侵權(quán)糾紛一案甘肅省高級人民法院民事判決書（2008甘民三終字第 05 號上訴人（原審被告 甘肅五谷種業(yè)有限公司 （以下簡稱五谷公司 ，住所地：蘭州市安寧區(qū)農(nóng)科院新村4號。法定代表人李世曉，五谷種業(yè)公司董事長。委托代理人吳曉琪，甘肅經(jīng)天地律師事務(wù)所律師。2號上訴人（原審被告 北京思農(nóng)玉M育種開發(fā)中心（以下簡稱思農(nóng)開發(fā)中心 ，住所地：北京市海淀區(qū)圓明園西路院。法定代表人劉弋菊，思農(nóng)開發(fā)中心經(jīng)理。委托代理人王鐵柱，思農(nóng)開發(fā)中心法律顧問。被上訴人 （原審原告 承德裕豐種業(yè)有限公司 （以下簡稱裕豐種業(yè)公司 ，住所地

11、：河北省承德縣下板城鎮(zhèn)。法定代表人陳占廷，裕豐種業(yè)公司董事長。委托代理人王樹清，裕豐種業(yè)公司職員。委托代理人梁順偉，北京市開越律師事務(wù)所律師。上訴人甘肅五谷種業(yè)有限公司、北京思農(nóng)玉M育種開發(fā)中心與被上訴人承德裕豐種業(yè)有限公司植物新品種權(quán)侵權(quán)糾紛一案，前由蘭州市中級人民法院于 2007年 8月 24日作出 (2007蘭法民三初字第 038 號民事判決。宣判后，五谷 公司、思農(nóng)開發(fā)中心不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，由茹作勛擔(dān)任審判長，審判員康天翔、助理審判 員李紅參加評議，于 2008 年 3 月 20 日公開開庭審理了本案。原審原告承德裕豐種業(yè)有限公司委托代理人王樹清、梁 順偉，原審

12、被告甘肅五谷種業(yè)有限公司委托代理人吳曉琪，原審被告的法定代表人劉弋菊、委托代理人王鐵柱到庭參 加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原審法院經(jīng)審理查明：承德縣種子公司于2001年4月9日申請“ ND364玉 M植物新品種權(quán)，2002年5月1日，農(nóng)業(yè)部核準(zhǔn)授權(quán)承德縣種子公司為“ ND364玉M植物新品種權(quán)人，并核發(fā)了植物新品種權(quán)證書，品種權(quán)號為CNA20010053X 2001年11月17日，承德縣種子公司依據(jù)承德縣體制改革委員會辦公室的文件，組建并成立了承 德裕豐種業(yè)有限公司。2003年1月1日農(nóng)業(yè)植物新品種保護公報第一期將ND364玉M的品種權(quán)人變更為承德裕豐種業(yè)有限公司。2003年5月1日，農(nóng)業(yè)植物新

13、品種保護公報第三期將品種權(quán)號為CNA20010053.X的玉M品種名稱“ ND364變更為“農(nóng)大 364”。2005年5月1日，農(nóng)業(yè)植物新品種保護公報第三期根據(jù)北京市第二中級人 民法院(2004二中民初字第 5324號民事判決書和北京市高級人民法院 (200593號民事判決書作出的生效判決，玉 M 品種“農(nóng)大 364”2004年1月 1日前的品種權(quán)人由承德裕豐種業(yè)有限公司和宋同明變更為中國農(nóng)業(yè)大學(xué)。2004年1月1日，農(nóng)業(yè)植物新品種保護公報第一期玉M品種“農(nóng)大364”的品種權(quán)人變更為中國農(nóng)業(yè)大學(xué)和承德裕豐種業(yè)有限公司。 2003 年10月 8 日，原告裕豐種業(yè)公司與中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、北京中農(nóng)大康科

14、技開發(fā)有限公司(以下簡稱：中農(nóng)大康公司 簽訂了一份關(guān)于農(nóng)大 364(ND364玉M品種聯(lián)合開發(fā)合同，約定：中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、裕豐種業(yè)公司作為玉M新品種“農(nóng)大364”的品種權(quán)人承諾將該品種的品種繁育、生產(chǎn)、經(jīng)營開發(fā)權(quán)授予中農(nóng)大康公司。雙方保證不以任何方式將該品種的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)授予任何第三方。該開發(fā)合同簽訂后，在履行中，原告裕豐種業(yè)公司又與中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、中農(nóng)大康公司于 2005 年 11 月 4 日簽訂一份合作協(xié)議，約定：對“農(nóng)大364”的生產(chǎn)經(jīng)營，只有中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、裕豐種業(yè)公司雙方共同書面授權(quán)方為有效授權(quán)，否則其授權(quán)無效。中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、裕豐種業(yè)公司雙方共同授權(quán)中 農(nóng)大康公司生產(chǎn)經(jīng)營“農(nóng)大364”，并授

15、權(quán)中農(nóng)大康以自己的名義打假維權(quán)，包括以自己的名義向行政機關(guān)檢舉控告，向人民法院提起民事訴訟。該合作協(xié)議同時還對其他事宜進(jìn)行了約定。2006年10月23日，“農(nóng)大364”玉M品種的品種權(quán)人中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、裕豐種業(yè)公司鄭重聲明：“農(nóng)大364”玉M品種由裕豐種業(yè)公司、中農(nóng)大康公司生產(chǎn)經(jīng)營，其他任何單位或個人的生產(chǎn)經(jīng)營活動均屬違法和侵權(quán)。2006年10月30日，“農(nóng)大364”玉M新品種的品種權(quán)人之一的中國農(nóng)業(yè)大學(xué)出具證明，承諾當(dāng)品種權(quán)人裕豐種業(yè)公司對侵權(quán)行為提起訴訟時，學(xué)校放棄作為共同原告參加訴 訟，對于人民法院裁判確定的賠償款不主張權(quán)利，由提起訴訟的品種權(quán)人享有。自 2006 年開始，原告裕豐種業(yè)公司

16、發(fā)現(xiàn)思農(nóng)開發(fā)中心在吉林省、河北省擅自銷售“農(nóng)大364”種子，經(jīng)原告舉報，吉林省種子總站于 2007年 1 月 25日作出“吉種站字 （2007 3 號”關(guān)于停止銷售涉嫌品種侵權(quán)的北京思農(nóng)玉 M 育種開發(fā)中心生產(chǎn)的農(nóng)大 364玉M種子的通知，責(zé)令各種子經(jīng)營戶立即停止銷售思農(nóng)開發(fā)中心生產(chǎn)包裝的“農(nóng)大 364”玉M種子，并退出吉林省市場。同年原告裕豐種業(yè)公司又在長春、河北等地發(fā)現(xiàn)思農(nóng)開發(fā)中心生產(chǎn)包裝的“農(nóng) 大364”玉M種子。隨后原告便購買了部分思農(nóng)開發(fā)中心生產(chǎn)包裝的“農(nóng)大364”玉M種子，以作為侵權(quán)證據(jù)使用。本案在審理中，應(yīng)原告裕豐種業(yè)公司的申請，原審法院從原告提交的5 公斤外包裝寫有“農(nóng)大 36

17、4”和該包裝下部印有“中國農(nóng)業(yè)大學(xué)植物遺傳育種系、北京思農(nóng)玉M育種開發(fā)中心”玉 M中，當(dāng)場拆包并從中取出一份“種子標(biāo)M育種開發(fā)中心。簽”，該標(biāo)簽表明：作物種類：玉M,品種名稱：“農(nóng)大 364”，產(chǎn)地：甘肅。種子生產(chǎn)許可證編號：“（甘 農(nóng)種生許字（2005第 0044號” 。經(jīng)營單位：中國農(nóng)業(yè)大學(xué)植物遺傳育種系、北京思農(nóng)玉經(jīng)原審法院查實，“ (甘 農(nóng)種生許字 (2005第 0044號”主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證的單位名稱為甘肅五谷種業(yè)有限公司，作物種類為玉M雜交種，品種(組合為“農(nóng)大108”、“農(nóng)大364”、“農(nóng)大368”等。另查明，被告思農(nóng)開發(fā)中心系中國農(nóng)業(yè)大學(xué)的全投資企業(yè)，其法定代表人亦由中國

18、農(nóng)業(yè)大學(xué)任命，具有獨立的企 業(yè)法人資格。原審法院認(rèn)為，根據(jù)中華人民共和國種子法的規(guī)定，國家實行植物新品種保護制度，對經(jīng)過人工培育的或者 發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)的植物品種，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性的授予植物新品種權(quán)，保護植物新品種 權(quán)所有人的合法權(quán)益。本案中，原告裕豐種業(yè)公司與中國農(nóng)業(yè)大學(xué)均屬“農(nóng)大364”玉M新品種的共同品種權(quán)人，該品種權(quán)屬共同共有。原告裕豐種業(yè)公司和中國農(nóng)業(yè)大學(xué)對“農(nóng)大364”玉M品種享有排他的獨占權(quán)，任何單位或個人未經(jīng)品種權(quán)所有人的許可，不得擅自生產(chǎn)繁殖或銷售該品種。2003年 10月 8 日、 2005年 11 月 4 日，“農(nóng)大 364”的共同品種權(quán)人裕豐種業(yè)

19、公司、中國農(nóng)業(yè)大學(xué)與中農(nóng)大康公司簽訂的關(guān)于農(nóng)大364(ND364玉M品種聯(lián)合開發(fā)合同及合作協(xié)議明確約定，將“農(nóng)大364”玉M新品種的品種繁育、生產(chǎn)、經(jīng)營開發(fā)權(quán)授予中農(nóng)大康公司，對“農(nóng)大364”的生產(chǎn)經(jīng)營，只有中國農(nóng)業(yè)大學(xué)和裕豐種業(yè)公司雙方共同書面授權(quán)方為有效授權(quán)，否則其授權(quán)無效。在2006 年10月23日，中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、裕豐種業(yè)公司共同鄭重聲明：“農(nóng)大364”玉M品種由裕豐種業(yè)公司、中農(nóng)大康公司生產(chǎn)經(jīng)營，其他任何單位或個人的生產(chǎn)經(jīng)營活動均屬違法和侵權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原則，裕豐種業(yè)公司與中國農(nóng) 業(yè)大學(xué)、中農(nóng)大康公司簽訂的上述合同、協(xié)議、聲明，內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，屬當(dāng)事人真實意思的表示

20、，為有 效合同，依法應(yīng)受法律的保護。被告思農(nóng)開發(fā)中心在未經(jīng)品種權(quán)人共同授權(quán)許可的情況下，自2006 年開始擅自生產(chǎn)銷售玉M新品種“農(nóng)大364”，侵犯了原告裕豐種業(yè)公司依法享有的植物新品種權(quán)。構(gòu)成侵權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。本案中五谷種業(yè)公司未經(jīng)品種權(quán)人的授權(quán)擅自生產(chǎn)玉M新品種“農(nóng)大364”，侵犯了原告的植物品種權(quán)，構(gòu)成共同侵權(quán)，依法亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。原告裕豐種業(yè)公司所提證據(jù)能充分證明被告的侵權(quán)事實，應(yīng)予采信，其訴訟請 求依法成立，應(yīng)予以支持。在原告與中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、中農(nóng)大康公司簽訂的合同、協(xié)議及聲明中明確約定玉M品種“農(nóng)大364”的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)屬裕豐種業(yè)公司和中農(nóng)大康公司，其他任何單位或個人的

21、生產(chǎn)經(jīng)營活動均屬違法和侵權(quán)。對“農(nóng)大364”的生產(chǎn)經(jīng)營，只有共同品種權(quán)人裕豐種業(yè)公司、中國農(nóng)業(yè)大學(xué)共同書面授權(quán)方為有效授權(quán)，否則其授權(quán)無效。所以只有裕豐種 業(yè)公司和中農(nóng)大康公司可以生產(chǎn)經(jīng)營“農(nóng)大364”玉M品種，其他任何單位和個人不得生產(chǎn)經(jīng)營。本案中，被告思農(nóng)開發(fā)中心雖屬中國農(nóng)業(yè)大學(xué)的全額投資公司，其法定代表人亦由中國農(nóng)業(yè)大學(xué)任命，該開發(fā)中 心被工商登記機關(guān)依法核準(zhǔn)登記注冊為企業(yè)法人。根據(jù)中華人民共和國民法通則第四十一條“全民所有制企業(yè)、 集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)定的資金數(shù)額、有組織章程、組織機構(gòu)和場所，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機關(guān)核 準(zhǔn)登記，取得法人資格”的規(guī)定，被告思農(nóng)開發(fā)中心系具有

22、獨立資格的企業(yè)法人，是依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民 事義務(wù)的組織，與中國農(nóng)業(yè)大學(xué)分屬兩個不同的相互獨立的法人組織。所以被告思農(nóng)開發(fā)中心在未經(jīng)共同品種權(quán)人許 可的情況下，擅自生產(chǎn)經(jīng)營“農(nóng)大364”玉M品種，構(gòu)成侵權(quán)是顯而易見的。因為被告思農(nóng)開發(fā)中心提交的中國農(nóng)業(yè)大學(xué)出具的通知和證明的內(nèi)容是違反中國農(nóng)業(yè)大學(xué)與原告裕豐種業(yè)公司約定的“對農(nóng)大364的生產(chǎn)經(jīng)營，只有甲（農(nóng)業(yè)大學(xué) 、乙 （裕豐種業(yè)公司 雙方共同書面授權(quán)方為有效授權(quán)，否則其授權(quán)無效”條款，故對此證據(jù)原審法院 不予采信，被告思農(nóng)開發(fā)中心據(jù)此所提其生產(chǎn)經(jīng)營“農(nóng)大 364”的行為是代行經(jīng)營中國農(nóng)業(yè)大學(xué)擁有或共有植物品種 權(quán)，不存在侵權(quán)的抗辯理由，

23、因缺乏證據(jù)支持而不能成立。庭審中，被告思農(nóng)開發(fā)中心雖對原告提交的所售“農(nóng)大 364”玉M樣品有異議，認(rèn)為無有效證據(jù)證明樣品的來源，但庭審后，其并未在法庭限定的期限內(nèi)提交支持其自己主張的“農(nóng)大364”玉M種子包裝，故被告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。對于五谷種業(yè)公司所提其不存在侵權(quán)，因為原364”玉M品種構(gòu)成侵權(quán)證據(jù)不足的抗告提交的“種子標(biāo)簽”不能證明其來源，僅以此證明五谷種業(yè)公司生產(chǎn)“農(nóng)大 辯理由，原審法院認(rèn)為，本案在審理中，在向被告五谷種業(yè)公司送達(dá)民事起訴狀副本及應(yīng)訴通知、舉證通知等訴訟文書時，該公司的法定代表人明確表示其生產(chǎn)玉M種子是受思農(nóng)開發(fā)中心委托代繁，并稱有委托生產(chǎn)合同，故原審法院即明確

24、告知其應(yīng)提交有關(guān)委托生產(chǎn)合同及其與農(nóng)戶的制種合同、結(jié)算合同或手續(xù)，但至舉證期限屆滿后開庭時，五谷種業(yè)公司仍拒絕提供其沒有擅自生產(chǎn)“農(nóng)大364”玉M品種的相關(guān)證據(jù)，從原審法院調(diào)取的“主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證”及從“農(nóng)大 364”玉M包裝中提取的“種子標(biāo)簽中明顯可以看出，五谷種業(yè)公司的確生產(chǎn)了 “農(nóng)大364”玉M品種，對于是否擅自生產(chǎn)，因為五谷種業(yè)公司自認(rèn)與思農(nóng)開發(fā)中心簽有委托生產(chǎn)合同，但其在法院已經(jīng)釋明且無正當(dāng)理由的情況下，仍不提供。根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七十五條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張

25、成立”的規(guī)定，可以推定五谷種業(yè)公司擅自生產(chǎn)“農(nóng)大364”玉M品種，所以五谷種業(yè)公司所提的抗辯理由因缺乏證據(jù)支持而不能成立，其應(yīng)承擔(dān)擅自生產(chǎn)“農(nóng)大364”玉M品種的侵權(quán)責(zé)任。因為原、被告均未提交有關(guān)因侵權(quán)所受損失或因侵權(quán)所得利益的相關(guān)證據(jù)，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定第六 條規(guī)定，本案的賠償數(shù)額應(yīng)確定在 50 萬元以下，鑒于被告自 2006年至 2007年連續(xù)在吉林、河北等省擅自生產(chǎn)銷售“農(nóng)大364”玉M品種，給原告的利益造成極大的損失，具有主觀惡意性，故應(yīng)在規(guī)定的50萬元以下酌情賠償。據(jù)此，依據(jù)中華人民共和國民法通則第一百一十八條、第一百三十四條一

26、款（一項、中華人民共和國植物新品種保護條例第六條、最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定第六條、中華人民共和國民事訴訟法第二百三十二的規(guī)定，判決如下：、被告北京思農(nóng)玉 M育種開發(fā)中心、甘肅五谷種業(yè)有限公司立即停止侵犯原告承德裕豐種業(yè)有限公司所有的“農(nóng)大364”玉M植物新品種權(quán)的侵權(quán)行為。二、 被告北京思農(nóng)玉 M育種開發(fā)中心于本判決生效后十五日內(nèi)賠償原告承德裕豐種業(yè)有限公司經(jīng)濟損失40萬 元。被告甘肅五谷種業(yè)有限公司對上述款項承擔(dān)連帶清償責(zé)任。三、駁回原告承德裕豐種業(yè)有限公司的其他訴訟請求。案件受理費11010元，郵資費550元，由被告北京思農(nóng)玉 M育種開發(fā)中心負(fù)

27、擔(dān)。原審被告甘肅五谷種業(yè)公司于法定期限內(nèi)向本院提起上訴稱：一、原審事實認(rèn)定錯誤、證據(jù)不足。原審判決認(rèn)定上訴人“未經(jīng)品種權(quán)人的授權(quán)擅自生產(chǎn)玉M新品種“農(nóng)大364”侵犯了原告的植物新品種權(quán)，構(gòu)成共同侵權(quán)”。而該錯誤認(rèn)定的依據(jù)僅僅是一份“種子標(biāo)簽”和一份主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證。首先，原審中所謂侵權(quán)樣品五公斤“農(nóng)大364”玉M種子系原告向法院提交，而非相關(guān)權(quán)威部門封存，樣品袋中取出的“種子標(biāo)簽”制作粗糙易仿制，且來源不明，無法排除他人嫁禍或他人假冒上訴人生產(chǎn)許可證號的可能，而主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證是政府相關(guān)部門對上訴人給予的一種行政許可，至于上訴人是否具體依據(jù)該許可生產(chǎn)了 “農(nóng)大364”玉M品種顯

28、然證據(jù)不足，因此依據(jù)以上兩份證據(jù)無法證明該樣品系上訴人生產(chǎn)。其次，退一步講，即便樣品是上訴人生產(chǎn)，但該樣品到底是什么玉M品種呢？沒有作比對鑒定原審判決憑什么就認(rèn)定該樣品就是“農(nóng)大364”品種？如果該樣品是一包普通玉 M種子上訴人也構(gòu)成侵權(quán)嗎 ?因此，在證據(jù)不足的情況下原判草率做出上訴人侵權(quán)的結(jié)論是錯誤的。二、適用法律不當(dāng)。原 審中上訴人雖明確表示與本案另一被告北京思農(nóng)玉M育種開發(fā)中心之間，存在委托生產(chǎn)玉M種子的關(guān)系，但委托的品種中并未包括“農(nóng)大 364”，因此不可能拿出有“農(nóng)大364”品種的合同，而其他合同涉及商業(yè)秘密故未向法庭出示，該行為不屬于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供

29、”的情況，更何況即便假設(shè)上訴人與北京思農(nóng)玉M育種開發(fā)中心簽訂有委托生產(chǎn)“農(nóng)大364”玉M種子的合同，那么還有合同是否履行了的問題，若未履行則不存在“擅自生產(chǎn)”的情況。故原審引用關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七十五條推定上訴人“擅自生產(chǎn)”農(nóng)大 364'玉M品種”的裁判系適用法律不當(dāng)。原審被告思農(nóng)開發(fā)中心上訴稱：一、一審判決認(rèn)定被上訴人是“農(nóng)大364”玉M新品種的品種權(quán)人沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)。一審判決認(rèn)定被上訴人與中國農(nóng)業(yè)大學(xué)均屬“農(nóng)大364”玉M新品種的共同品種權(quán)人的唯一證據(jù)是2004年 1 月 1 日的農(nóng)業(yè)植物新品種保護公報，該公報內(nèi)容是：“農(nóng)大364”的品種權(quán)人由裕豐公司、宋同明變更

30、為中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、裕豐公司。但公報的內(nèi)容已經(jīng)被北京市第二中級人民法院、北京市高級法院的判決和2005年 5月第 3期農(nóng)業(yè)植物新品種保護公報所否定，被上訴人不是合法的“農(nóng)大364”玉M新品種的品種權(quán)人。二、中國農(nóng)業(yè)大學(xué)是“農(nóng)大 364”品種權(quán)的唯一的合法的品種權(quán)人，上訴人基于中國農(nóng)業(yè)大學(xué)的授權(quán)生產(chǎn)經(jīng)營“農(nóng)大364”品種，符合法律規(guī)定。因為中國農(nóng)業(yè)大學(xué)是教案科研單位，不能從事植物新品種的生產(chǎn)和經(jīng)營，故向上訴人發(fā)出通知及證明由 上訴人代行經(jīng)營學(xué)校擁有或共有的全部玉M品種。該通知完全可以證明上訴人生產(chǎn)經(jīng)營“農(nóng)大364”品種是合法經(jīng)營，其他任何單位和個人無權(quán)干涉。被上訴人裕豐種業(yè)公司答辯稱：一、被上訴人作

31、為“農(nóng)大364”的品種權(quán)人，其法律地位被國家主管機關(guān)明確記載公示于 2004 年 1 月 1日農(nóng)業(yè)植物新品種保護公報第 46頁，根據(jù)農(nóng)業(yè)部公告，該品種的品種權(quán)人為“中國農(nóng)業(yè) 大學(xué)和承德裕豐種業(yè)有限公司”，截至目前，并沒有任何有權(quán)機關(guān)撤銷被上訴人承德裕豐公司對該品種享有的品種 權(quán)。二、一審法院在庭審中已經(jīng)查明， (1> 五谷種業(yè)公司確實向行政主管部門申請辦理了“農(nóng)大364”的生產(chǎn)許可證。(2>送達(dá)法律文書時，送達(dá)筆錄明確記載，五谷種業(yè)公司認(rèn)可自己生產(chǎn)的種子系思農(nóng)中心委托，且有委托合同，但該(3> 侵權(quán)樣品中的小標(biāo)簽公司在法院明確要求提供、并承諾提供的情況下，放棄、拒絕提交與本案

32、有關(guān)的直接證據(jù)。明確記載生產(chǎn)單位是五谷種業(yè)公司，雖然該公司在庭審中對標(biāo)簽和包裝提出異議，但一審法院曾明確要求其提供自己 的包裝以辨明真?zhèn)?，但上訴人在法庭指定期限內(nèi)放棄提交包裝。上述證據(jù)和行為足以形成完整的證據(jù)鏈條，可以證明 五谷種業(yè)公司擅自生產(chǎn)“農(nóng)大364”。一審法院認(rèn)定事實清楚。三、因為侵權(quán)樣品上已經(jīng)明確標(biāo)注“品種名稱為農(nóng)大364，且生產(chǎn)商、經(jīng)銷商分別為五谷種業(yè)公司和思農(nóng)開發(fā)中心”的情況下，在上訴人沒有提供證據(jù)否定該樣品屬于上 訴人產(chǎn)品的情況下，一審法院可以認(rèn)定侵權(quán)成立。本院二審查明：一審法院認(rèn)定事實屬實，應(yīng)予確認(rèn)。本院認(rèn)為：本案雙方當(dāng)事人在二審中爭議的焦點問題有兩個：一是關(guān)于：“農(nóng)大364

33、”玉M植物新品種權(quán)人是誰，承德裕豐種業(yè)有限公司是否品種權(quán)共有人的問題。二是思農(nóng)開發(fā)中心、五谷種業(yè)公司的生產(chǎn)經(jīng)營行為是否構(gòu)成侵 權(quán)。1.關(guān)于“農(nóng)大364”玉M植物新品種權(quán)人是誰、承德裕豐種業(yè)有限公司是否品種權(quán)共有人的問題。本院經(jīng)公開開庭審理，針對各方當(dāng)事人的陳述及提供的證據(jù)，經(jīng)過舉證、質(zhì)證和法庭認(rèn)證，認(rèn)定事實如下：承德縣種子公司于 2001年4月9日申請“ ND364玉 M植物新品種權(quán)，2002年5月1日，農(nóng)業(yè)部核準(zhǔn)授權(quán)承德縣種子公司為“ ND364玉 M植物新品種權(quán)人，并核發(fā)了植物新品種權(quán)證書，品種權(quán)號為CNA20010053.X。2001年11月 17 日，承德縣種子公司依據(jù)承德縣體制改革委員會辦公室的文件，組建并成立了承德裕豐種業(yè)有限公司。2003年1月1日農(nóng)業(yè)植物新品種保護公報第一期將ND364玉M的品種權(quán)人變更為承德裕豐種業(yè)有限公司。2003CNA20010053.X的玉 M品種名稱“ ND364變更為年5月 1 日，農(nóng)業(yè)植物新品種保護公報第三期將品種權(quán)號為(2004> 二中民初農(nóng)大 364”。 2005年 5月 1 日，農(nóng)業(yè)植物新品種保護公報第三期根據(jù)北京市第二中級人民法院字第5324號民事判決書和北京市高級人民法院 (2005>93號民事判決書作出的生效判決，玉 M品種“農(nóng)大364” 2004 年 1月 1日前的品種