日本限制在外邦人選舉權(quán)違憲訴訟案

1、  日本限制“在外邦人”選舉權(quán)違憲訴訟案         一 、日本最高法院判決概要      （一）  事實(shí)概要      1 本案是 國(guó)內(nèi)的市町村區(qū)域內(nèi)沒有住所的日本國(guó)民（以下稱“在外國(guó)民”）在國(guó)政選舉時(shí)，不能行使全部或一部分選舉權(quán)，就該現(xiàn)狀是否妥當(dāng)而引發(fā)糾紛的事案。針對(duì)1996年眾議院選舉，不能行使投票權(quán)，居住在8個(gè)國(guó)家的53名日本人，1996年11月向東京地方法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)公職選舉

2、法違憲、請(qǐng)求精神損害賠償。1999年10月的一審與2000年11月的二審判決都不予受理原告（上訴人）立法不作為違憲的確認(rèn)請(qǐng)求；對(duì)立法不作為的國(guó)家賠償請(qǐng)求，以上兩次審理都引用1985年最高院“眾議院議員定數(shù)訴訟”判決1，駁回了原告（上訴人）的請(qǐng)求。本案是由居住在英美國(guó)家的13人（2人已經(jīng)回國(guó)）提起的上訴審，最高院于2005年9月14日作出的判決。（以下，承認(rèn)在外國(guó)民能行使國(guó)政選舉的選舉權(quán)的制度稱為“在外選舉制度”），      2 在外國(guó)民行使選舉權(quán)相關(guān)的制度概要      關(guān)于在外國(guó)民選舉權(quán)的行

3、使，1998年修改了一部分公職選舉法，（以下，稱該次修改為“本案修改”）創(chuàng)設(shè)了在外選舉制度。本案修改前的公職選舉法42條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定，在外國(guó)民如果沒在日本所有的市町村的住民基本總名簿上登記的話，就不能進(jìn)行選民登記。其結(jié)果，在外國(guó)民不能參加眾議院及參議院的選舉。 通過本案修改，重新承做了在外選舉人名簿（請(qǐng)參照公職選舉法第4章第2條）把本案修改前的公職選舉法42條第1款“沒有在選舉人名簿登記的人，不能參加投票”修改為“沒有在選舉人名簿或者在外選舉人名簿登記的，不能投票”。通過修改，在外選舉制度的對(duì)象是眾議院議員和參議院議員的選舉，但是僅僅限于眾議院與參議院比例代表選出議員的選舉，不包括眾議院

4、小選舉區(qū)選出議員的選舉和參議院選舉區(qū)選出議員的選舉。（ 參考 本案修改后的公職選舉法附則第8項(xiàng)）      3 上訴人的訴訟請(qǐng)求      附件當(dāng)事人目錄1記載的上訴人，作為在外國(guó)民，針對(duì)被上訴人，主張：因?yàn)槭窃谕鈬?guó)民，就不保障選舉權(quán)行使的機(jī)會(huì)，違反憲法14條第1項(xiàng)、15條第1項(xiàng)、43條、44條、市民及 政治 權(quán)利國(guó)際公約（昭和54年條約第7號(hào)）第25條。主要主張如下：本案修改之前的公職選舉法沒有承認(rèn)上訴人具有眾議院、參議院議員選舉時(shí)的權(quán)利，請(qǐng)求確認(rèn)違法（上述憲法及條約的規(guī)定）本件修改后的公職選

5、舉法沒有承認(rèn)上訴人具有眾議院小選區(qū)選出議員、參議院選區(qū)選出議員時(shí)的選舉權(quán)，請(qǐng)求確認(rèn)違法（上述憲法及條約的規(guī)定）同時(shí)預(yù)備性的請(qǐng)求確認(rèn)上訴人具有行使眾議院議員小選區(qū)選出議員、參議院選區(qū)選出議員時(shí)的選舉權(quán)。另外，附則當(dāng)事人目錄1中記載的上訴人、平成8年10月20日當(dāng)時(shí)是在外國(guó)民，后來回國(guó)的同目錄2中記載的上訴人主張：因?yàn)閲?guó)會(huì)怠慢于促成“在外國(guó)民”國(guó)政選舉時(shí)能行使選舉權(quán)，沒能盡快完對(duì)公職選舉法的修改。所以，沒能參加當(dāng)時(shí)的眾議院議員總選舉（以下稱為“本件選舉”）進(jìn)而蒙受損害，要求國(guó)家向每人支付5萬日元的損害賠償金，并請(qǐng)求支付針對(duì)賠償金的遲延損害金。    

6、0; 4 訴訟結(jié)果      日本最高院大法庭（町田顯大法官）撤銷了東京高院的二審判決；判決因?yàn)閲?guó)會(huì)的不作為，公職選舉法違憲；確認(rèn)了上訴人下屆選舉的投票權(quán)；命令國(guó)家向每位上訴人賠償5000日元。      （二）  爭(zhēng)點(diǎn)      1  關(guān)于限制在外國(guó)民行使選舉權(quán)的合憲性問題。      本案修改前后的公職選舉法是否合憲？    

7、0; 2  關(guān)于上訴人所主張的確認(rèn)之訴。      上訴人對(duì)公職選舉法修改前沒能行使選舉權(quán)請(qǐng)求違法確認(rèn)；對(duì)修改后的公職選舉法未規(guī)定他們具有小選區(qū)選舉眾議院議員、選區(qū)選舉參議院議員時(shí)的投票權(quán)，請(qǐng)求違法確認(rèn)；與本案預(yù)備性確認(rèn)請(qǐng)求相關(guān)的訴訟，是否成立？      3 關(guān)于國(guó)家賠償請(qǐng)求      國(guó)會(huì)議員的立法作為、立法不作為是否可以適用日本國(guó)家賠償法第一條的規(guī)定？      （三） 

8、 判決要旨      針對(duì)以上爭(zhēng)點(diǎn)，最高院判決要旨如下：      根據(jù)國(guó)民主權(quán)原理，通過對(duì)兩議院議員選舉時(shí)的投票，國(guó)民參與國(guó)家政治，國(guó)家負(fù)有義務(wù)保障國(guó)民的這一固有權(quán)利。為了貫徹該宗旨，國(guó)家必須平等地保障國(guó)民的投票機(jī)會(huì)。作為原則是不允許限制國(guó)民的選舉權(quán)及其行使的。限制國(guó)民的選舉權(quán)及其對(duì)該權(quán)利的行使時(shí)，必須以存在“不得以”的事由為前提。      1  本案修改前的公職選舉法，在本件選舉當(dāng)時(shí)，完全否認(rèn)作為在外國(guó)民的上訴人的投票權(quán)，是違反憲

9、法15條第1款、第3款、43條第1款、44條的但書條款的。      2   公職選舉法修改，即使設(shè)立了承認(rèn)“在外國(guó)民”國(guó)政選舉時(shí)的投票權(quán)的“在外選舉制度”。但是，當(dāng)時(shí)僅僅承認(rèn)在外國(guó)民具有眾議院、參議院比例代表選出議員時(shí)的選舉權(quán)，沒有承認(rèn)在外國(guó)民具有眾議院小選區(qū)選議員的選舉權(quán)、參議院選區(qū)選議員的投票權(quán)。即使很遲，該判決宣布后的首次小選區(qū)選舉眾議院議員、選區(qū)選舉參議院議員的選舉中，沒有承認(rèn)在外國(guó)民的投票權(quán)，不能說有“不得已”的事由。公職選舉法附則第8項(xiàng)規(guī)定的，在外選舉制度的對(duì)象僅僅局限于當(dāng)時(shí)的比例選舉兩議院議員的選舉，不得不說

10、是違反憲法15條第1項(xiàng)、43條第1項(xiàng)、44條的但書條款的。      3   本案修改前的公職選舉法沒有規(guī)定，在附件當(dāng)事人目錄1登記的上訴人有兩院選舉時(shí)的投票權(quán)。上訴人對(duì)之主張違法的訴訟，是尋求對(duì)過去 法律 關(guān)系的確認(rèn)之訴，可以說對(duì)直接、根本地解決現(xiàn)存法律上的糾紛來說，是不合適、不必要的。不承認(rèn)該確認(rèn)利益。      4   在附件當(dāng)事人目錄1中登記的上訴人具有小選區(qū)選舉眾議院議員、選區(qū)選舉參議院議員時(shí)的投票權(quán)。上訴人針對(duì)該問題請(qǐng)求違法確認(rèn)。法院認(rèn)為，如果

11、存在其它的更加適當(dāng)?shù)脑V訟可以達(dá)成上述目的的話，確認(rèn)請(qǐng)求欠缺需確認(rèn)的利益，是不合法的。正如后述部分所述，因?yàn)轭A(yù)備性的確認(rèn)請(qǐng)求之訴是更加適當(dāng)?shù)脑V訟方式，所以不得不說上述主要的確認(rèn)請(qǐng)求相關(guān)的訴訟是不合法的。      5   關(guān)于本案預(yù)備性確認(rèn)請(qǐng)求相關(guān)的訴訟，繼續(xù)滯留國(guó)外的上訴人，下次舉行的眾議院總選舉的小選區(qū)選舉眾議院議員、選區(qū)選舉參議院議員的選舉中，通過向在外選舉人名簿登記，請(qǐng)求確認(rèn)具有投票權(quán)的確認(rèn)之訴是合法之訴；并確認(rèn)上訴人在下次舉行的眾議院總選舉的小選區(qū)選舉眾議院議員、選區(qū)選舉參議院議員的選舉中，通過向在外選舉人名簿登記，

12、可以行使選舉權(quán)。      6 為了確保國(guó)民能行使憲法上所保障的權(quán)利而需要采取的立法措施是必要的不可缺少的，而且不管是不是明顯存在，只要國(guó)會(huì)無正當(dāng)?shù)睦碛砷L(zhǎng)時(shí)期內(nèi)出于怠惰狀態(tài)時(shí)，作為例外，可以適用國(guó)家賠償法第1條第1款，認(rèn)定國(guó)會(huì)議員的立法行為或立法不作為違法；      7  1984年內(nèi)閣的公職法修改議案成為廢案，到96年10月20日眾議院選舉，歷經(jīng)十多年國(guó)會(huì)都沒有采取，旨在促成在外國(guó)民行使選舉權(quán)的措施。導(dǎo)致上訴人在該案選舉中不能參加投票，應(yīng)該說是蒙受了精神痛苦，因此法院承認(rèn)原告，以上

13、述違法的立法不作為為由，而主張的國(guó)家賠償請(qǐng)求。     二、學(xué)理研究：立法不作為的違憲與司法審查      探討該問題前，先看一下人權(quán)與立法的關(guān)系。      人權(quán)通常可以分為兩類。一類人權(quán)具有“前國(guó)家性”，所謂的自由權(quán)屬于此類。這種情況下，立法主要限制和侵害人權(quán)。當(dāng)然這樣說并不意味著否定某些實(shí)體法規(guī)對(duì)自由權(quán)的增強(qiáng)作用。另一類人權(quán)包括社會(huì)權(quán)、參政權(quán)等。這種情況下立法主要是為了促成人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。也就是說為了保障人權(quán)，立法措施是不可缺少的。但是無論針對(duì)

14、哪種人權(quán)，是否立法及怎樣立法，原則上屬于國(guó)會(huì)自由裁量的范圍。所以，如果要探討“立法不作為”違憲的話，必須積極地闡述制約國(guó)會(huì)裁量權(quán)的憲法理由，當(dāng)存在充分的限制性理由而國(guó)會(huì)又陷于怠惰時(shí)，再?gòu)某绦蛏蠁?dòng)違憲審查來尋求對(duì)“立法不作為”的違憲判決。又因?yàn)榉ㄔ阂獙?duì)國(guó)會(huì)的“立法不作為”進(jìn)行違憲判決，必須進(jìn)行自制，保持好與議會(huì)間的松弛關(guān)系。所以，我們必須首先界定“立法裁量”與“立法不作為”的關(guān)系，然后再探討對(duì)“國(guó)會(huì)立法不作為”進(jìn)行違憲判斷的要件，這其中包含著，從憲法上尋找對(duì)“國(guó)會(huì)立法不作為”進(jìn)行限制的充分性理由的論述，即對(duì)立法不作為尋求違憲判斷的“實(shí)體要件”。    &

15、#160; （一）立法裁量與立法不作為      國(guó)會(huì)的立法活動(dòng)包括積極性的立法作為與消極性的立法不作為兩種類型。這兩者都屬于國(guó)會(huì)的立法裁量范疇。鑒于本案屬于后者，所以本文僅在違憲審查視野內(nèi)來把握，法院是如何對(duì)待立法裁量與立法不作為的。      1立法裁量的概念      所謂立法裁量一般是指憲法賦予國(guó)會(huì)的有關(guān)立法判斷的自由。具體而言是指國(guó)會(huì)對(duì)立法行為本身、立法的時(shí)機(jī)、立法內(nèi)容等相關(guān)因素的判斷自由，有時(shí)也被稱為“立法政策”。因?yàn)閼椃A(yù)定性地承認(rèn)

16、法律作為規(guī)制社會(huì)的下位規(guī)范而當(dāng)然存在，所以毫無疑問,國(guó)會(huì)具有自由判斷的余地。      2立法不作為的概念      通常認(rèn)為立法不作為包括純正的立法不作為與非純正的立法不作為兩種。前者主要指憲法明文規(guī)定或根據(jù)憲法解釋，國(guó)會(huì)有明確的立法義務(wù)，而國(guó)會(huì)沒有履行該義務(wù)；后者主要是指根據(jù)社會(huì)的 發(fā)展 變化，國(guó)會(huì)有修改法律的義務(wù)而未履行之。      3 從違憲審查角度看兩者的關(guān)系      在一向被認(rèn)為司

17、法消極主義濃厚的日本，最高院經(jīng)常在違憲審查過程中引用立法裁量理論，來回避對(duì)國(guó)會(huì)立法的違憲判決。那么法院對(duì)自己行為進(jìn)行自制，尊重國(guó)會(huì)判斷的根據(jù)是什么呢？（1）在 現(xiàn)代 民主主義憲法體制下，法院被認(rèn)為必須給予與人民距離最近的國(guó)會(huì)的立法活動(dòng)以充分的尊重；（2）三權(quán)分立原則的必然要求；（3）國(guó)會(huì)是在程序性正義下展開對(duì)事實(shí)認(rèn)定的，國(guó)民對(duì)國(guó)會(huì)立法的事實(shí)認(rèn)定程序具有一定的信賴。還有，如果國(guó)會(huì)立法過程中傳訊了證人，聽取了專家的意見。法院如果事后聽取同一證人的意見，獲取不同意見的機(jī)率也比較小；（4）特別是社會(huì)立法的情況下，國(guó)會(huì)必須衡量各種利害關(guān)系。法院本身也知道，如果代替國(guó)會(huì)行使該職能是受懷疑的。2 所以可以說

18、，立法裁量理論是制約違憲審查的要素。      鑒于以上理由，法院應(yīng)該給予國(guó)會(huì)最大的尊重，立法不作為的情況也不例。那么法院為什么還要審查立法不作為呢？      （1）隨著社會(huì)國(guó)家理念的推進(jìn)，國(guó)家的任務(wù)增大；隨著平等思想的普及，國(guó)民強(qiáng)烈要求國(guó)會(huì)為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正采取立法活動(dòng)；（2）國(guó)民對(duì)違憲審查制度的關(guān)心度增加，加深了對(duì)權(quán)利保護(hù)和糾正違憲狀態(tài)的方法理解；（3）看到了由于國(guó)會(huì)的怠慢、放任立法不作為的存在及其危害，國(guó)民在很大程度上需求法院糾正之。3    

19、0; 根據(jù)以上分析，可以得出如下結(jié)論：原則上法院應(yīng)該盡量尊重國(guó)會(huì)的立法裁量，但是當(dāng)不作為的裁量遠(yuǎn)離憲法的原則、宗旨、具體規(guī)定，甚至侵害到國(guó)民的基本權(quán)利時(shí)，法院就要突破自制的界限，對(duì)立法不作為進(jìn)行司法審查，以擔(dān)當(dāng)起“憲法守護(hù)人”的角色。那么怎樣看待“選舉權(quán)領(lǐng)域”的“立法不作為”問題呢 ？      （二）對(duì)立法不作為進(jìn)行憲法判斷的要件      鑒于前文對(duì)立法裁量的論述，法院是不能隨便對(duì)立法不作為進(jìn)行司法審查的，但是，“國(guó)會(huì)的立法及議員的提案權(quán)、修改法律的義務(wù)等并不是完全沒有任何限制的自由裁量。如

20、果憲法上明文規(guī)定了國(guó)會(huì)對(duì)某一法律的立法義務(wù)或者通過憲法解釋可以發(fā)現(xiàn)該義務(wù)是非常明顯的情況下，憲法就賦予國(guó)會(huì)一定的立法義務(wù)了。如果國(guó)會(huì)對(duì)該立法義務(wù)不作為的話，毫無疑問是違憲的?！辈⑶摇皣?guó)會(huì)不履行憲法科于的立法義務(wù)，故意放任，這種不作為將違憲?！?日本憲法判決史上，有關(guān)立法不作為的違憲判決不是很多，代表性的除了上述判決外，還有東京地方法院昭和35年對(duì)“議員定數(shù)不均衡國(guó)家賠償訴訟”判決?！皩?dǎo)致選舉權(quán)的投票價(jià)值不平等，即使該不平等超出了憲法所規(guī)定的限度，國(guó)會(huì)在合理的期限內(nèi)如果沒有采取所公認(rèn)的必要的糾正措施的話，該不行使立法權(quán)的行為將會(huì)違憲”根據(jù)該兩次判決我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，確認(rèn)立法不作為違憲需要滿足以下要件：

21、憲法明文規(guī)定了立法者的立法義務(wù)或通過憲法解釋，能夠明顯地推導(dǎo)出國(guó)會(huì)的立法義務(wù)，即使經(jīng)過相當(dāng)期間，立法者仍然怠于履行立法義務(wù)，通過一定的訴訟程序提起訴訟。這也就是實(shí)體上與程序上的兩個(gè)要件。      1  啟動(dòng)“立法不作為違憲確認(rèn)”的實(shí)體要件      當(dāng)然針對(duì)不同類型的基本權(quán)利，實(shí)體層面上憲法科于國(guó)會(huì)的立法義務(wù)是不同的。因?yàn)楸景甘菭可孢x舉權(quán)的，限于篇幅，對(duì)其他權(quán)利類型不將細(xì)化5。那么，憲法上保障選舉權(quán)的意義與具體立法義務(wù)到底怎樣呢？（也就是憲法對(duì)國(guó)會(huì)“立法不作為”的限制理由到底怎樣呢？

22、）      本案判決書對(duì)選舉權(quán)的憲法地位的闡述如下“選舉代表國(guó)民的議員這一國(guó)民的權(quán)利，作為基本權(quán)利，保障了國(guó)民的參政權(quán)，構(gòu)成了議會(huì)民主主義的根本。在民主國(guó)家，必須平等地給予達(dá)到一定年齡的所有國(guó)民選舉權(quán)?！币虼巳毡緫椃ǖ渫ㄟ^憲法前文及第1條6、憲法43條第1項(xiàng)7、15條第1項(xiàng)8、43條第3項(xiàng)9、44條但書條款10，設(shè)定了對(duì)選舉權(quán)的保障。（同樣這些條款也是對(duì)國(guó)會(huì)立法義務(wù)的明確要求。）      與選舉權(quán)相對(duì)應(yīng)的憲法所要求國(guó)會(huì)的義務(wù)如下“根據(jù)國(guó)民主權(quán)原理，通過對(duì)兩議院議員選舉時(shí)的投票，國(guó)民參與國(guó)家政

23、治，國(guó)家負(fù)有保障國(guó)民的這一固有權(quán)利的義務(wù)。為了貫徹該宗旨，國(guó)家必須平等地保障國(guó)民的投票機(jī)會(huì)?！?“作為原則是不允許限制國(guó)民的選舉權(quán)及其行使的。限制國(guó)民的選舉權(quán)及其對(duì)該權(quán)利的行使時(shí)，必須以存在“不得以”的事由為前提。于是，如果不行使如上限制，不存在事實(shí)上不能或非常困難保證選舉的公正及選舉權(quán)的行使時(shí)，就不是上述的不得已的事由。沒有該事由而限制國(guó)民選舉權(quán)的行使，不得不說是違反憲法15條第1項(xiàng)第3項(xiàng)、43條第1項(xiàng)、44條的但書條款?！币簿褪钦f，除非存在“不得已”的事由，國(guó)會(huì)不僅不能限制國(guó)民的選舉權(quán)，而且負(fù)有通過立法保障公民選舉權(quán)行使的義務(wù)?！巴瑯拥模捎趪?guó)家沒有采取保障國(guó)民行使選舉權(quán)的可能的措施，且由

24、于該不作為，國(guó)民不能行使選舉權(quán)的情況，也按上述標(biāo)準(zhǔn)來界定?！?#160;     針對(duì)選舉權(quán)，憲法科于國(guó)會(huì)的立法義務(wù)基本上如前文所述，“因?yàn)閼椃ǖ?4條規(guī)定其內(nèi)容由法律加以細(xì)化，除了產(chǎn)生普通的立法不作為外，鑒于選舉權(quán)是參與國(guó)家意思形成的國(guó)家關(guān)系性權(quán)利，國(guó)會(huì)需要采取保障選舉機(jī)會(huì)、保障選舉時(shí)的平等、保障公正選舉制度的實(shí)現(xiàn)等實(shí)質(zhì)性的措施，如果對(duì)以上問題不采取措施的話，選舉權(quán)領(lǐng)域的立法不作為將是十分寬泛的。”11我們?cè)賮砘仡櫹屡袥Q書的精神，判決書首先論述了確保投票機(jī)會(huì)、確保選舉權(quán)的實(shí)質(zhì)性平等是憲法上的要求。然后闡明為了達(dá)到以上目的，國(guó)會(huì)具有立法上的義務(wù)。在日本，

25、公職選舉法是保障日本國(guó)民行使選舉權(quán)的媒介。因?yàn)閷?duì)選舉權(quán)的保障問題，只有將具體的選舉制度法定化后，公民的選舉權(quán)才變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，但是沒有“不得已”的事由的前提下，國(guó)會(huì)卻相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不履行立法義務(wù)，也就是所謂的“立法不作為”。這樣，國(guó)會(huì)對(duì)憲法科于其在以上寬泛領(lǐng)域內(nèi)的立法義務(wù)怠惰時(shí)，對(duì)“立法不作為”進(jìn)行憲法判斷的實(shí)體要件就成立了。      那么，對(duì)立法不作為進(jìn)行憲法判斷的程序要件如何呢？      2  啟動(dòng)“立法不作為”違憲判決的程序要件    

26、0; 選舉權(quán)的以上立法不作為領(lǐng)域，即使是一部分，也會(huì)侵害公民的權(quán)利。所以，一方面國(guó)會(huì)應(yīng)主動(dòng)采取立法措施，另一方面國(guó)民權(quán)利得不到保障而國(guó)會(huì)又出于怠惰狀態(tài)時(shí)，國(guó)民可以向法院尋求救濟(jì)。但是在后一種情況下，因?yàn)榱⒎ㄊ菄?guó)會(huì)的固有權(quán)限，法院在進(jìn)行違憲審查時(shí)就會(huì)產(chǎn)生司法權(quán)界限的問題，所以必須關(guān)注違憲審查的訴訟程序方面的問題。      （1）相當(dāng)期間論      即使國(guó)會(huì)違反憲法上的立法義務(wù)，沒有進(jìn)行立法，也不是立即就能確認(rèn)立法不作為是違憲的。學(xué)界公認(rèn)立法措施采取前，可以給予國(guó)會(huì)一定的猶豫期間，這被稱為“相當(dāng)

27、期間”。期間經(jīng)過過程中，即使立法不作為已經(jīng)處于違憲狀態(tài)了，還不能明確地進(jìn)行違憲評(píng)價(jià)。只有經(jīng)過了相當(dāng)期間后，才能確認(rèn)立法不作為違憲。所以“相當(dāng)期間論”能起到抑制違憲判斷的功能。      根據(jù)野中俊彥教授的觀點(diǎn)，“之所以承認(rèn)相當(dāng)期間論，是因?yàn)閍 進(jìn)行立法時(shí)，需要一定的時(shí)間來展開對(duì)立法內(nèi)容的討論、審議。b 把立法不作為提到審查日程上時(shí)，需要關(guān)注立法的困難性、多方面意見的調(diào)整、多層利益的平衡。基本上，立法不作為的情況是存在很多理由的，所以法院如果有對(duì)立法不作為進(jìn)行違憲判斷的話，就必須慎重考慮國(guó)會(huì)怎樣參與該立法、該立法存在的問題是什么等等因素。”12比

28、如，議員定數(shù)不平衡訴訟，昭和51年的違憲判決中“即使具體的比率偏差違反選舉權(quán)的平等性要求，不能以此為根據(jù)直接判斷該議員定數(shù)分配違反憲法，考慮到人口流動(dòng)狀況，應(yīng)該在合理期間后對(duì)該規(guī)定加以糾正，不能因?yàn)闆]采取糾正措施就立刻判定違憲?！?#160;     如本文下一部分的論述，最高院在本案的判決中也遵循了“相當(dāng)期間論”原理，認(rèn)為內(nèi)閣議案成為廢案后十多年，在修改的客觀條件已經(jīng)具備的情況下，國(guó)會(huì)仍然沒有采取修改措施，該立法不作為違憲。（詳情請(qǐng)參考“該案對(duì)立法不作為的憲法判斷”部分。）      （2）對(duì)立法不作為

29、違憲確認(rèn)的訴訟途徑      因?yàn)槿毡具`憲審查制度具有“附隨性”13，所以，要對(duì)國(guó)會(huì)的立法不作為提起違憲確認(rèn)訴訟的話，必須先滿足事件性的要件，在法院審理該事件的過程中，可能的情況下，法院可以確認(rèn)國(guó)會(huì)的立法不作為違憲。那么啟動(dòng)立法不作為違憲確認(rèn)的訴訟途徑是什么呢？      根據(jù)野中俊彥教授的觀點(diǎn)“不論什么訴訟途徑都得沿著現(xiàn)行憲法的規(guī)定尋求，通過對(duì)現(xiàn)存訴訟法規(guī)的合理解釋，也是能挖掘出立法不作為的違憲確認(rèn)途徑的?！薄白钪苯拥耐緩骄褪切姓V訟法上的無名抗告訴訟；還有根據(jù)不健全的法律作出處分時(shí)，行政相對(duì)

30、人可以提起無效確認(rèn)之訴 ；不通過行政訴訟，采取間接方式的國(guó)家賠償訴訟”14日本學(xué)界基本上也同意這三種途徑。 這三種方式中，根據(jù)國(guó)家賠償法第1條，進(jìn)行的國(guó)家賠償確認(rèn)訴訟倍受關(guān)注。      日本國(guó)家賠償法第1條的“公權(quán)力”是包括立法權(quán)的，學(xué)說對(duì)立法行為適用國(guó)家賠償法第1條本身，一般是持肯定態(tài)度的。15戶波江二教授的觀點(diǎn)是學(xué)術(shù)界的代表“a沒有訴訟利益等訴訟上的難點(diǎn)，也能尋求對(duì)法律的違憲審查，b并不直接訴求對(duì)法律的改廢，跟國(guó)會(huì)的摩擦相對(duì)較小，c對(duì)通過別的訴訟途徑并不一定能得到救濟(jì)的國(guó)民來說，是對(duì)國(guó)民權(quán)利保護(hù)的一種訴訟形態(tài)。所以應(yīng)該高度肯定它在憲法訴訟

31、中的意義”16但是，滿足什么樣的要件才可以對(duì)立法不作為提起國(guó)家賠償訴訟呢？左藤幸治教授的見解可謂精辟“a憲法上明確規(guī)定了立法的義務(wù)，b違反憲法的立法行為或者放任違憲狀態(tài)的立法不作為直接影響國(guó)民具體權(quán)利，c立法行為或立法不作為與損害間具有具體的實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)性，d立法不作為的情況下，更要求相當(dāng)期間的經(jīng)過。”17那么本案是否滿足以上要件呢？      “憲法也保障作為上訴人的在外國(guó)民的國(guó)政選舉時(shí)的投票機(jī)會(huì)，昭和59年，內(nèi)閣會(huì)議議決了旨在促成在外國(guó)民投票的法律案，即使向國(guó)會(huì)提出了該議案，該法律議案被當(dāng)作廢案后，到該次選舉實(shí)施歷經(jīng)10多年，國(guó)會(huì)沒有采取任

32、何的立法措施，這種非常明顯的立法不作為行為。這種情況下，是不能否認(rèn)國(guó)會(huì)所存在的過失的。這種立法不作為導(dǎo)致上訴人在該案選舉中不能參加投票，應(yīng)該說是蒙受了精神痛苦。因此，法院承認(rèn)以上述違法的立法不作為為由而主張的國(guó)家賠償請(qǐng)求?！睆囊陨吓袥Q我們可以看出在國(guó)會(huì)具有立法義務(wù)的前提下，由于自己的怠惰，歷經(jīng)10年之久，還未徹底保障在外國(guó)民的選舉權(quán)，正因?yàn)榇嗽驅(qū)е聡?guó)民蒙受精神痛苦。所以法院判決“上訴人在該次訴訟中所請(qǐng)求的損害賠償部分，向每人支付5000日元及根據(jù)民法規(guī)定，平成8年10月21日開始到支付完畢為止的滯納損害賠償金，法院是予以承認(rèn)的?！?#160;    

33、不過，對(duì)立法不作為適用國(guó)家賠償法第1條的問題，泉德治法官持反對(duì)意見。18也就是說他間接地否定了這一對(duì)“立法不作為”尋求違憲判斷的途徑。轉(zhuǎn)貼于       （三）該案對(duì)立法不作為的憲法判斷      1  本案公職選舉法修改前的合憲性問題      修改前的公職選舉法，在外國(guó)民不被登記在選舉人名單上，其結(jié)果，不能進(jìn)行投票?！鞍殡S著我國(guó)國(guó)際關(guān)系的緊密化，鑒于居住國(guó)外的國(guó)民數(shù)量呈現(xiàn)增加趨勢(shì)，需要保障這些人的選舉機(jī)會(huì)，所以內(nèi)閣曾經(jīng)于昭和59年4

34、月27日，在第101次國(guó)會(huì)上提出了旨在創(chuàng)設(shè)在外國(guó)民的眾議院、參議院議員選舉制度的修改一部分公職選舉法的 法律 案，該法律案雖然一直持續(xù)到第105屆國(guó)會(huì)都被審議，但是沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審議。隨著昭和62年6月2日眾議院的解散，該法律案也成為了廢案。從此以后，直到本次選舉的平成8年10月20日為止，沒有進(jìn)行旨在促成在外國(guó)民行使選舉權(quán)的法律修改。當(dāng)承認(rèn)散居國(guó)外的大量的在外國(guó)民可以行使選舉權(quán)時(shí)，即使認(rèn)為在保障公正選舉的實(shí)施、準(zhǔn)確傳達(dá)有關(guān)候選人信息方面存在必須解決的問題，如果考慮到昭和59年時(shí)，對(duì)執(zhí)行選舉負(fù)責(zé)任的內(nèi)閣，以解決上述問題為前提，向國(guó)會(huì)提出過法律案，該法律案成為廢案后，歷經(jīng)10年國(guó)會(huì)沒有對(duì)在外選

35、舉制度采取任何改進(jìn)措施，不承認(rèn)本案選舉時(shí)在外國(guó)民的投票權(quán)這件事，怎么也不能說是“不得已”的事由。所以，本案修改前的公職選舉法，在本件選舉當(dāng)時(shí)，完全否認(rèn)作為在外國(guó)民的上訴人的投票權(quán)，是違反憲法15條第1款、第3款、43條第1款、44條的但書條款的。      2  本案修改后的公職選舉法的合憲性問題      本件修改，即使設(shè)立了承認(rèn)“在外國(guó)民”國(guó)政選舉時(shí)的投票權(quán)的“在外選舉制度”。但是，當(dāng)時(shí)僅僅承認(rèn)在外國(guó)民具有眾議院、參議院比例代表選出議員時(shí)的選舉權(quán)，沒有承認(rèn)在外國(guó)民具有眾議院小選區(qū)選

36、議員的選舉權(quán)、參議院選區(qū)選議員的投票權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，選舉前向在外國(guó)民投寄選舉公報(bào)具有實(shí)際上的困難，向在外國(guó)民準(zhǔn)確傳達(dá)候選人的個(gè)人信息也很困難的情況下，需要親自書寫候選人姓名的眾議院小選區(qū)議員選舉、參議院選區(qū)選出議員的選舉。承認(rèn)在外國(guó)民針對(duì)以上選舉的投票權(quán)，是存在需要繼續(xù)探討的問題的。剛開始創(chuàng)建在外選舉制度時(shí)，首先在問題比較少的比例代表選舉領(lǐng)域承認(rèn)在外國(guó)民的投票權(quán)，也不是一點(diǎn)沒理由的。但是，根據(jù)本法修改后，反復(fù)實(shí)施在外選舉；通信手段取得了突飛猛進(jìn)的 發(fā)展 。根據(jù)以上現(xiàn)狀，向在外國(guó)民正確傳達(dá)候選人的個(gè)人信息，也變得不是那么困難了。還有，將參議院比例代表制選舉制度，改為非限制性選民登記方式的公職選舉

37、法的部分修改，于平成12年修改，11月21日開始實(shí)施。該次修改后，比例投票選舉參議院議員時(shí)，公職選舉法86條第3款第1項(xiàng)所規(guī)定的候選人向參議院名簿自書姓名成為一個(gè)原則。平成13年、16年在外國(guó)民根據(jù)該制度行使過選舉權(quán)。綜合考慮以上現(xiàn)狀，即使很遲，該判決宣布后的首次小選區(qū)選舉眾議院議員、選區(qū)選舉參議院議員的選舉中，沒有承認(rèn)在外國(guó)民的投票權(quán)，不能說有“不得已”的事由。公職選舉法附則第8項(xiàng)規(guī)定的，在外選舉制度的對(duì)象僅僅局限于當(dāng)時(shí)的比例選舉兩議院議員的選舉，不得不說是違反憲法15條第1項(xiàng)、43條第1項(xiàng)、44條的但書條款的?！?#160;     總之，國(guó)會(huì)的立法

38、不作為在沒有“不得已”的理由時(shí)，當(dāng)違反了憲法科于國(guó)會(huì)的立法義務(wù)，且該不作為歷經(jīng)相當(dāng)期間后，法院可以判決立法不作為違憲。當(dāng)然，該判決也首次肯定了，國(guó)家賠償請(qǐng)求訴訟是啟動(dòng)“立法不作為”違憲的訴訟途徑之一。     三、該案判決留下的課題      日本的違憲審查制度從運(yùn)行至今一直被司法消極主義的煙云所籠罩。本案判決以前，最高院級(jí)別的違憲判決共7次，其中一次是針對(duì)行政機(jī)關(guān)（縣知事參拜行為）行為19，其余的5大類別6次，都是針對(duì)法律的違憲判決20。但是本案判決具有兩個(gè)劃時(shí)代的閃光點(diǎn)：一是，打破先例，首次

39、在最高院級(jí)別上對(duì)國(guó)會(huì)的立法不作為判決違憲，這也是對(duì)“司法消極主義的突破”21；二是，破天荒地在違憲判決的同時(shí)適用國(guó)家賠償條款22。縱然該次判決具有以上兩大突破，還是留下了以下課題。      1 對(duì)公職選舉法本身的修改      該案是繼2002年“郵政法違憲判決”以來，最高院對(duì)法律的第7次違憲判決。在這僅有的幾件判決中，法院對(duì)國(guó)會(huì)立法怠惰、不及時(shí)對(duì)法律進(jìn)行修改的立法不作為判決違憲還是第一次。      據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在居住在國(guó)外的日本人達(dá)72

40、萬人左右，相當(dāng)于日本山犁或左賀一個(gè)縣的享有選舉權(quán)的國(guó)民人口數(shù)。這些人不能參加小選區(qū)、選區(qū)選舉議員投票的現(xiàn)狀是不能再放任的。所以最高院對(duì)上訴人的預(yù)備性確認(rèn)請(qǐng)求予以承認(rèn)。也就要求國(guó)會(huì)在2007年夏天參議院大選之前，必須修改現(xiàn)行的公職選舉法。日本政府也明確表明了及時(shí)修改公職選舉法的態(tài)度。日本首相小泉純一郎，在最高院違憲判決的當(dāng)天晚上發(fā)表聲明“因?yàn)槭亲罡咴旱呐袥Q，所以必須根據(jù)判決采取對(duì)應(yīng)措施，必須在下次大選之前修改公職選舉法”表明“2007年參議院大選前，將承認(rèn)在外日本國(guó)民眾議院小選區(qū)選舉、參議院選區(qū)選舉的選舉權(quán)條款加入公職選舉法”；細(xì)田博之官方長(zhǎng)官在14日下午的記者招待會(huì)上表明“為了趕上下次國(guó)政選舉

41、，必須修改公職選舉法”23實(shí)務(wù)中，應(yīng)對(duì)最高院的違憲判決，日本內(nèi)閣或國(guó)會(huì)事后會(huì)采取一定的補(bǔ)救措施。24所以對(duì)公職選舉法的修改是早晚的事情。但是除了修改公職選舉法外還需要采取配套措施促進(jìn)在外國(guó)民選舉權(quán)的行使。      2 對(duì)投票措施的改進(jìn)      雖然法院判決下次國(guó)政選舉時(shí)，在外國(guó)民具有選區(qū)選舉議員的投票資格。從表面上看上訴人全勝了，但是，需要從很多層面上改進(jìn)選舉措施，以保障選舉權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)。      短期留學(xué)生、駐伊拉克自衛(wèi)隊(duì)隊(duì)員等，在外居住

42、不到三個(gè)月的情況下，目前的法律也沒有賦予他們可行的選舉措施。但是如果想想已經(jīng)賦予船員“海上投票制”25，而沒有賦予以上人員可行的選舉措施，是需要者加強(qiáng)投票措施的改進(jìn)的。      創(chuàng)設(shè)在外選舉制度的1998年至今歷經(jīng)7年，從開始實(shí)行在外選舉制度的2000年眾議院選舉（比例代表選）至今已有5年，暴露了很多需要改進(jìn)的層面。目前為止，在外邦人進(jìn)行選民登記的手續(xù)非常繁瑣，目前的三種途徑：暫時(shí)回國(guó)投票、向駐外公館投票、通過郵局投票。以郵局投票為例，在外邦人首先得向在日本的登記處索取投票用紙，投完票后再寄回日本，手續(xù)繁瑣，在外國(guó)民容易放棄選舉權(quán)的行使。向駐

43、外公館投票時(shí)，為了向國(guó)內(nèi)最后居住地進(jìn)行選民登記，往返于使領(lǐng)館給離使領(lǐng)館遠(yuǎn)的國(guó)民帶來負(fù)擔(dān)，而且這一程序大約需要2個(gè)月。在簡(jiǎn)化以上措施的同時(shí)，筆者認(rèn)為設(shè)立“海外選舉區(qū)”以方便在外邦人選舉代表，也是可行的選擇，還有，引進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，也是可行的。雖然現(xiàn)在的公職選舉法禁止候選人通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布個(gè)人信息，參見競(jìng)選。但是通過改革，在外國(guó)民可以通過互聯(lián)網(wǎng)及時(shí)獲取候選人信息與參選動(dòng)態(tài)，未嘗不是不可行的辦法。而且采取網(wǎng)上投票或傳真投票，也是可行的（當(dāng)然，這種投票方式需要配套設(shè)施的跟進(jìn)，以避免不公正投票的出現(xiàn)）。         

44、;    注釋:  最高院在該案判決中，就國(guó)家立法不作為的賠償責(zé)任問題判決道“作為例外，只有明顯地違反憲法規(guī)定的情況下，國(guó)家賠償責(zé)任才伴隨出現(xiàn)?！?#160;  （日）江橋崇：“立法事實(shí)論”，載于蘆部信喜主編憲法訴訟（第2卷），有斐閣1988年版，第83頁。   參考 （日）中村睦男：法的平等與合理性差別，公法研究45號(hào)，有斐閣1983年，第40頁；左藤幸治：關(guān)于 現(xiàn)代 國(guó)家司法權(quán)的概念與機(jī)能，公法研究46號(hào)，有斐閣1984年，44頁以下。   “在宅投票制度復(fù)活訴訟”控訴判決書，載于高院民事判

45、決集31卷2號(hào)231頁。   根據(jù)戶波江二：立法不作為的違憲確認(rèn)中的列舉，比如財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)屬于“法律依存性”權(quán)利，且財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障屬于自由權(quán)序列。所以有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容、行使方法、與其他權(quán)利的調(diào)整等，必須有法律的規(guī)定，所以從與保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的日本憲法第29條第2項(xiàng)看，如果國(guó)會(huì)沒有有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的立法將違憲；另一方面，從對(duì)限制財(cái)產(chǎn)權(quán)必須給予補(bǔ)償?shù)膽椃?9條第3項(xiàng)看，如果限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的立法缺少補(bǔ)償規(guī)定的話， 即使限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制行為本身合憲，對(duì)補(bǔ)償規(guī)定的立法不作為本身講孕育著違憲的可能。還有自由權(quán)，本來自由權(quán)是排斥國(guó)家的干預(yù)的，按理說是不因該存在立法不作為問題的。但是，即使是自由權(quán)

46、也需要國(guó)家的保護(hù)，比如對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。但是如果輕易地承認(rèn)法律對(duì)自由權(quán)的保障，相反也許會(huì)有損自由權(quán)的本質(zhì)。所以自由權(quán)領(lǐng)域立法不作為問題將不是十分明顯。   規(guī)定了國(guó)民主權(quán)原則，在規(guī)定國(guó)民通過正當(dāng)選舉選出代表，在國(guó)會(huì)行使自己權(quán)利。   規(guī)定國(guó)會(huì)兩院由選舉選出的，代表全國(guó)國(guó)民的議員組成   規(guī)定國(guó)民具有選定、罷免公務(wù)員的固有權(quán)利，對(duì)國(guó)民而言，國(guó)家保障作為主權(quán)者的國(guó)民，有通過參與兩議院議員選舉的投票，參與國(guó)家 政治 的權(quán)利。   規(guī)定國(guó)家保障成年人的選舉公務(wù)員的選舉權(quán)   選舉兩議院議員的選民資格在人種

47、、信條、性別、社會(huì)身份、門第、 教育 、財(cái)產(chǎn)收入方面一律平等。   11 參考（日）戶波江二：“立法不作為的違憲確認(rèn)”，載于蘆部信喜編憲法訴訟第1卷，有斐閣1991年版，365頁。   12 （日）野中俊彥：“眾議院議員定數(shù)大法庭判決的意義與問題點(diǎn)”，806號(hào)，有斐閣1984年版，23頁。   13所謂日本違憲審查制度的“附隨性”是指，不能抽象性地就某一問題直接提起合憲、違憲的憲法訴訟，而只能以具體的事件性、爭(zhēng)訟性為前提，形式上進(jìn)行民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟，在審理過程中，附隨性地就法律或行政機(jī)關(guān)甚至公人物的行為是否違憲作出判斷。所以，在日本啟動(dòng)違憲審查程序的首要要件就是“事件性”。根據(jù)判例，事件性又由以下要件構(gòu)成：一，當(dāng)事人間存在與具體權(quán)利義務(wù)有關(guān)的紛爭(zhēng)；二是，能通過法律的適用得以解決的紛爭(zhēng)。所以，必須從現(xiàn)行訴訟程序中，尋找對(duì)立法不作為提起違憲確認(rèn)的“訴訟途徑”。   14 （日）野中俊彥：“立法義務(wù)與違憲審查權(quán)”，載于蘆部信喜花甲紀(jì)念、憲法訴訟與人權(quán)理論 有斐閣1985年版， 189190頁。