取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)之我見

1、取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)之我見新的娛樂場所管理?xiàng)l例（以下簡稱新條例）第四十條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)的，由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締；公安部門在查處治安、刑事案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依法予以取締。”本條與舊條例不同的是，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)的違法行為，沒有設(shè)定具體的財(cái)產(chǎn)罰則，而只是要求相關(guān)執(zhí)法部門予以“取締”，但由于“取締”一詞的法律屬性在法學(xué)界具有廣泛的爭議，在執(zhí)法實(shí)踐中往往需要相關(guān)立法、行政部門的進(jìn)一步解釋或制定實(shí)施細(xì)則，方具有可操作性。而新條例出臺后，并未見相關(guān)立法、行政解釋及其實(shí)施細(xì)則，致使許多一線執(zhí)法部門面對非法娛樂

2、場所經(jīng)營行為，手足無措，無計(jì)可施，陷入執(zhí)法困境。其實(shí)，這完全是由于對該條例立法原意及行政法律法規(guī)的適用原則缺乏或不能夠正確理解所致。一、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)的形式及性質(zhì)新條例第九條規(guī)定“設(shè)立娛樂場所，應(yīng)當(dāng)向所在地縣級人民政府文化主管部門提出申請；設(shè)立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的娛樂場所，應(yīng)當(dāng)向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門提出申請。有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定需要辦理消防、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等審批手續(xù)的，從其規(guī)定?！钡谑粭l規(guī)定“申請人取得娛樂經(jīng)營許可證和有關(guān)消防、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)的批準(zhǔn)文件后，方可到工商行政管理部門依法辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。娛樂場所領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)向

3、所在地縣級公安部門備案。”顯然，違反上述規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定為擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)。具體有以下幾種表現(xiàn)形式：1、未辦理娛樂經(jīng)營許可證、相關(guān)部門批準(zhǔn)手續(xù)和工商部門營業(yè)執(zhí)照而擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，即無證無照無手續(xù)。2、已辦理娛樂經(jīng)營許可證但無相關(guān)部門批準(zhǔn)手續(xù)，也未辦理工商部門營業(yè)執(zhí)照而擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，即有證無照無手續(xù)。3、已辦理娛樂經(jīng)營許可證和相關(guān)部門批準(zhǔn)手續(xù)，但未辦理工商部門營業(yè)執(zhí)照而擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，即有證無照有手續(xù)。4、有工商營業(yè)執(zhí)照，但娛樂經(jīng)營許可證已被注銷、吊銷或者有效期屆滿后仍未按照規(guī)定重新辦理，擅自繼續(xù)從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，即有照無證。5、營業(yè)執(zhí)照被注銷或者吊銷，

4、以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，即超期限無照經(jīng)營。6、有工商營業(yè)執(zhí)照但超范圍從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，即超范圍經(jīng)營。以上幾種形式的擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)歸納起來無外乎兩種性質(zhì)：即非法市場主體的非法行為和合法市場主體的非法行為。他們同樣違反了無照經(jīng)營查處取締辦法及城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、公司法等市場主體法規(guī)的相關(guān)條款規(guī)定。這就是所謂的一種違法行為違反多種法規(guī)法條的現(xiàn)象，在行政法律法規(guī)適用上，有可能產(chǎn)生沖突和矛盾。二、法律法規(guī)適用問題的法理基礎(chǔ)及原則從法理上講，各種層級和形式的行政法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，但由于行政立法主體存在廣泛

5、性，或是出于部門利益考量、或是立法經(jīng)驗(yàn)不足、法律知識不夠、或是協(xié)調(diào)不充分等，造成相互之間沖突不斷，給行政執(zhí)法帶來困難，從而產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題。也就是說，只有在各種層級、形式的行政法律法規(guī)存在沖突的前提下，才能產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題，換句話說，如果不存在沖突和矛盾，就無所謂適用問題。當(dāng)行政法律法規(guī)存在沖突和矛盾時(shí)，在執(zhí)法實(shí)踐中，應(yīng)遵循以下原則適用法律法規(guī)：1、高位法優(yōu)于低位法。即在不同層級的法律法規(guī)之間，法律效力等級高的行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于效力等級低的行政法律法規(guī)。2、后法優(yōu)于前法。即在同一層級的法律法規(guī)之間，后面制定的法律法規(guī)優(yōu)先適用于前面制定的法律法規(guī)。3、特別法優(yōu)于一般法。即特別行政

6、法律法規(guī)優(yōu)先適用于一般行政法律法規(guī)。4、行為地法優(yōu)于人地法。即當(dāng)事人行為發(fā)生地的行政法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于當(dāng)事人所在地的行政法律法規(guī)。三、“取締”一詞的法學(xué)內(nèi)涵及新條例第四十條規(guī)定的立法原意依據(jù)新條例第四十條規(guī)定，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)的，相關(guān)行政執(zhí)法部門應(yīng)依法予以取締。有人認(rèn)為“取締”是一種行政處罰種類，其理由是，行政處罰法雖然只以列舉的方式規(guī)定了警告、罰款等八種行政處罰，但其第八條第（七）項(xiàng)即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”作為對行政處罰種類的兜底性規(guī)定，彌補(bǔ)了前述列舉式規(guī)定涵蓋不全的缺陷，并成為設(shè)定其他行政處罰種類的法律依據(jù)。新條例作為國務(wù)院制定的行政法規(guī)，顯然具有設(shè)定其他行政處

7、罰種類的法定權(quán)限。因此，新條例法律責(zé)任一章中的“取締”理應(yīng)屬于新的行政處罰種類。按此觀點(diǎn)，由于新條例作為特別法及新法的層級地位，對于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)的行政處罰，既然已經(jīng)設(shè)定了“取締”這一所謂行政處罰種類，按照行政法律法規(guī)適用原則，理所當(dāng)然就必須適用新條例規(guī)定，給與當(dāng)事人“取締”處罰。但眾所周知的原因，這種處罰根本無法操作，自然就陷入執(zhí)法窘境。其實(shí)這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤理解了，“取締”本身的法學(xué)內(nèi)涵，也曲解了立法者的立法本意。筆者就此問題作如下淺析：（一）“取締”的法學(xué)概念。 “取締”，在現(xiàn)代漢語詞典中的解釋是“明令取消或禁止”。在行政管理活動(dòng)中，“取締”既然作為法律責(zé)任的一種承擔(dān)形式，就具有了一

8、定的法學(xué)內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，取締就是行政職權(quán)機(jī)關(guān)對非法主體的非法行為及合法主體的非法行為依法采取相關(guān)行政強(qiáng)制措施和行政處罰方式予以解散和終止行為活動(dòng)的統(tǒng)稱，具有以下幾個(gè)基本特點(diǎn)：1、取締是解散和終止行為活動(dòng)的統(tǒng)稱，表現(xiàn)為目的和手段的關(guān)系，是行為和狀態(tài)的統(tǒng)一體。如無照經(jīng)營行為被取締，就表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被實(shí)施了某種行政強(qiáng)制行為或某種行政處罰予以解散和終止（手段），同時(shí)也表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被解散和終止，已經(jīng)消失，不再反復(fù)出現(xiàn)的狀態(tài)（目的）。2、取締的主體是法定職權(quán)機(jī)關(guān)。取締活動(dòng)的行為主體只能是由法律法規(guī)賦予相關(guān)行政強(qiáng)制措施和行政處罰職權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。比如對無照經(jīng)營行為的取締，無照經(jīng)營查處取締辦法

9、就賦予了工商、國土、環(huán)保、消防等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的取締職權(quán)。3、取締的方法手段只能是相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制措施和行政處罰方式，即要依法采取，絕不是隨心所欲，要么是法條規(guī)定，要么就是相關(guān)立法、行政解釋予以明確。如無照經(jīng)營查處取締辦法第九條規(guī)定“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營行為進(jìn)行查處取締時(shí)，可以行使下列職權(quán)：”；衛(wèi)生部在1996年10月10日衛(wèi)監(jiān)發(fā)1996第63號關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的復(fù)函的行政解釋中稱“中華人民共和國食品衛(wèi)生法第四十條所稱“取締”，系指衛(wèi)生行政部門依法對未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續(xù)

10、從事非法的食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的行政處罰，它的實(shí)施方式主要包括：一、收繳、查封非法生產(chǎn)經(jīng)營的食品及原料、食品用工具、設(shè)備”。4、取締的內(nèi)容，包括非法主體及其非法活動(dòng)、合法主體的非法活動(dòng)。對應(yīng)當(dāng)?shù)怯浂崔k理登記手續(xù)的非法主體予以解散，同時(shí)終止其所從事的非法活動(dòng)，使其消失，不再反復(fù)出現(xiàn)；對合法主體的非法活動(dòng)，也應(yīng)當(dāng)予以終止。綜上所述，取締既不是某種行政強(qiáng)制措施，也不是行政處罰方式，它是違法行為承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的統(tǒng)稱，具有模糊和不確定性，在執(zhí)法實(shí)踐中不具有直接適用性，需要相關(guān)法規(guī)法條的規(guī)定或立法、行政解釋的明確，才能適用。如此看來，就不難理解新條例第四十條規(guī)定的立法本意了。（二）新條例第四十條規(guī)定的立法

11、本意新條例第四十條是對舊條例第三十一條的修訂而來。舊條例第三十一條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，擅自設(shè)立娛樂場所經(jīng)營單位的，由工商行政管理部門予以取締，沒收違法所得和從事違法經(jīng)營所使用的器材設(shè)備等，違法所得4，000元以上的，并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足4，000元的，并處4，000元以上20，000元以下的罰款?！憋@然與新條例第四十條的規(guī)定有很大的不同。但這種修訂，絕不是立法者的隨心所欲，是有其一定的立法依據(jù)的。本條列舉的違法行為主要是未按規(guī)定辦理登記手續(xù)擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，違反的是國家行政許可制度，破壞的是市場準(zhǔn)入秩序。近年來，涉及市場主體準(zhǔn)入的法律法規(guī)已

12、比較完善，娛樂場所經(jīng)營單位作為市場主體的一部分，其準(zhǔn)入理應(yīng)受到這些法律法規(guī)的調(diào)整。因而，新條例的修訂，就不可能不與現(xiàn)有的相關(guān)行政法律法規(guī)相銜接，以免重復(fù)或發(fā)生沖突，給執(zhí)法帶來困擾。而這正是立法者的本意?？v觀本條新、舊條例的表述區(qū)別，我們不難發(fā)現(xiàn)，立法者對舊條例的修訂主要關(guān)注的是與市場主體準(zhǔn)入的一般性法規(guī)，即無照經(jīng)營查處取締辦法相銜接，同時(shí)也兼顧了其他市場主體登記管理法規(guī)。表現(xiàn)為：1、違法行為的表述。舊條例規(guī)定為“擅自設(shè)立娛樂場所經(jīng)營單位”，新條例則表述為“擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)”，前者僅僅包含未經(jīng)登記而擅自設(shè)立的非法市場主體，而對無照經(jīng)營查處取締辦法第四條第一款第（四）、（五）項(xiàng)列舉的超期限

13、、超范圍經(jīng)營以及違反其他市場主體法規(guī)的合法主體的非法活動(dòng)，則沒有涵蓋，后者不僅包含了非法市場主體的非法活動(dòng)，而且也包含了合法市場主體的非法活動(dòng)。2、行政職權(quán)機(jī)關(guān)。舊條例規(guī)定為“工商行政管理機(jī)關(guān)”，新條例規(guī)定不僅有工商行政管理機(jī)關(guān)，而且有文化管理部門、同時(shí)還賦予了公安機(jī)關(guān)的職權(quán)。無照經(jīng)營查處取締辦法第四條第二款規(guī)定：“前款第(一)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定的行為，公安、國土資源、建設(shè)、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門(以下簡稱許可審批部門)亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。但是，對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！钡谑臈l第二款規(guī)定：“

14、對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！绷⒎ㄕ咭罁?jù)上述規(guī)定，賦予了文化行政管理部門的取締權(quán)能，同時(shí)為了加大對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)的取締力度，還賦予了公安機(jī)關(guān)在在查處治安、刑事案件時(shí)的取締權(quán)能，但剝奪了其他行政審批部門的查處權(quán)。3、法律責(zé)任的承擔(dān)。對于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，舊條例不僅賦予職權(quán)機(jī)關(guān)“取締”權(quán)能，而且明確了財(cái)產(chǎn)罰則。新條例刪除了財(cái)產(chǎn)罰則，僅僅保留了“取締”權(quán)能。之所以這樣修訂，主要是因?yàn)闊o照經(jīng)營查處取締辦法第九、十四、十五、十六條已經(jīng)涵蓋了對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)的查處取締辦法，包括具體的行政強(qiáng)制措施和行政處罰種類和幅度。舊條例的規(guī)定顯然與該辦法相重復(fù)且不相

15、一致，新條例如果繼續(xù)予以保留，行政法律法規(guī)的適用問題仍然長期存在下去，這不符合立法原則。4、取締的手段。舊條例稱“予以取締”，新條例稱“依法予以取締”，多了“依法”兩字，相當(dāng)耐人尋味。根據(jù)上述“取締”一詞法學(xué)內(nèi)涵的解讀，則不難理解這一變化。由于“取締”具有模糊和不確定性，在執(zhí)法實(shí)踐中需要相關(guān)法規(guī)法條的規(guī)定或立法、行政解釋的明確，才能適用。由此可見，舊條例明確的取締手段就是第三十一條的財(cái)產(chǎn)罰則；而新條例自始至終的條文中都沒有發(fā)現(xiàn)與取締相關(guān)的行政強(qiáng)制措施和行政處罰方式，顯然是考慮到了其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，因而加入“依法”二字，即依據(jù)其他法律法規(guī)的規(guī)定，在這里主要是無照經(jīng)營查處取締辦法及其他相關(guān)市

16、場主體登記法規(guī)中規(guī)定的行政強(qiáng)制措施和行政處罰方式。國務(wù)院法制辦公室2006年9月27日給文化部的國發(fā)秘函2006377號函：“文化部辦公廳：你部關(guān)于提請對娛樂場所管理?xiàng)l例有關(guān)問題進(jìn)行解釋的函（辦市函2006429號）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)就娛樂場所管理?xiàng)l例具體應(yīng)用問題復(fù)函如下：依照無照經(jīng)營查處取締辦法（以下簡稱辦法）第十七條的規(guī)定，文化主管部門作為許可審批部門，在依照娛樂場所管理?xiàng)l例第四十條的規(guī)定查處擅自從事娛樂場所經(jīng)營行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定實(shí)施處罰。”就足以證明了這一點(diǎn)。四、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)適用依據(jù)及取締辦法根據(jù)以上分析，新條例的制定與其他相關(guān)法律法規(guī)并不存

17、在沖突和矛盾，因此在適用時(shí)，并不存在法律法規(guī)的選擇問題，對于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，理應(yīng)依據(jù)新條例第四十條的規(guī)定，同時(shí)依據(jù)無照經(jīng)營查處取締辦法及其他相關(guān)市場主體登記管理法規(guī)的規(guī)定，確定取締職權(quán)機(jī)關(guān)及其應(yīng)采取的行政強(qiáng)制措施和行政處罰方式。文化部門取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)依照娛樂場所管理?xiàng)l例第四十條的規(guī)定,同時(shí)依照辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定實(shí)施行政處罰，無用置疑。但工商部門在取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，除此之外，還應(yīng)根據(jù)無照經(jīng)營查處取締辦法第十四條規(guī)定“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，依據(jù)行政法律法規(guī)適用原則，適用其他相關(guān)市場主體登記管理法律法規(guī)予以行政處罰，而市場主體登記管理法律法規(guī)對于無照經(jīng)營的行政處罰，相較于無照經(jīng)營查處取締辦法，則相對較輕。因此，在具體適用時(shí)，應(yīng)區(qū)分以下幾種情況：1、無照無證無手續(xù)、有證無照無手續(xù)經(jīng)營活動(dòng)，因其不具備相關(guān)市場主體的經(jīng)營條件，不完全具備市場主體登記條件，具有較大的社會(huì)危害性，參照文化部門的處罰，按照過罰相當(dāng)原則，工商部門應(yīng)依照娛樂場所管理?xiàng)l例第四十條的規(guī)定，同時(shí)依照無照經(jīng)營查處取締辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定實(shí)