第七章合同法

1、合同法概述v1、合同-平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。v2、 有名合同與無名合同v分 諾成合同與實踐合同v 要式合同與不要式合同v類 雙務合同與單務合同v 有償合同與無償合同v3、合同法的調整范圍v（1）平等主體之間的民事關系；v（2）法人、其他組織之間的經(jīng)濟合同關系，同時，還包括自然人之間的買賣、租賃、贈與等合同；v（3）在政府機關參與的合同中，政府機關作為平等的主體與對方簽訂合同時適用合同法的規(guī)定；v（4）其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其他規(guī)定；其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用合同法總則的規(guī)定。v 涉及婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，不屬于

2、合同法調整的范圍。v4、合同法的基本原則v（1）平等原則v（2）自愿原則v（3）公平原則v（4）誠實信用原則v（5）遵守法律，不得損害社會公共利益原則v（6）嚴守合同原則一、合同的訂立v問題：所有的自然人、法人、其他組織都可以簽訂合同嗎？v（一）合同訂立的形式v 書面形式v 口頭形式v 其他形式 默示形式v 推定形式 v（二）合同的主要條款v 1、當事人的名稱或者姓名和住所v 有形財產 v 2、標 無形財產v 的 勞務v 工作成果v 3、數(shù)量v 4、質量v 5、價款或者報酬v 6、履行期限、地點和方式v 7、違約責任v8、解決爭議的方法v（三）格式條款v格式條款-當事人為重復使用而預先擬定，并

3、在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。v1、使用限制v（1）提供格式條款一方的義務-提示說明v采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款；v按照對方的要求對該條款予以說明。v（2）無效格式條款v提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款；v一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國際利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的條款；v造成對方人身傷害的免責條款；因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款。v（3）對格式條款的解釋v對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋；v對格式條款有兩種

4、以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋；v格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。v（四）訂立合同的方式v當事人采取要約、承諾方式訂立合同。v1、要約v要約-希望和他人訂立合同的意思表示。v要約人、受要約人v（1）要約應具備的條件v第一、內容具體確定v包括主要條款：標的、數(shù)量、質量、價款或報酬、履行期限、地點和方式等v第二、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。v要約是一種法律行為，要約人發(fā)出的要約的內容必須能夠表明：如果對方接受要約，合同即告成立例題v1、甲向乙發(fā)出一封電報，稱：現(xiàn)有100噸白糖，每噸售價8000元，如有意購買，請于6月1日前到我廠提貨。v 該電報

5、是否屬于要約？v2、某家具店中標明一件書柜的價格為1800元。該行為是否屬于要約？v（2）要約邀請v 希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。v如：拍賣公告、招標公告v比較：要約與要約邀請v（3）要約生效時間v要約到達受要約人時生效v（4）要約的撤回、撤銷與失效v撤回-要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。v要求：撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。v撤銷-要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。v*不得撤銷要約的情形：v第一，要約人確定了承諾期限或者以其他形式表明要約不可撤銷；v第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的

6、，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。v要約失效-要約喪失法律效力。v情形：v拒絕要約的通知到達要約人；v要約人依法撤銷要約；v承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾；v受要約人對要約的內容做出實質性變更。v問題：1、要約的撤回與撤銷在時間上有何不同？v2、要約的撤回與撤銷都會對受要約人的利益造成不利影響嗎？v2、承諾v承諾-受要約人同意要約的意思表示。v條件：v第一，承諾必須由受要約人做出；v第二，承諾必須向要約人做出；v第三，承諾的內容必須與要約的內容一致（實質性內容一致）；v第四，承諾必須在有效期內做出。v 口頭v（1）承諾的方式 書面v 行動或默示v（2）承諾的期限v承諾應當在要約確定的期限內到達

7、要約人。v 信件內有日期v期限的計算： 信件 信件內無日前v 電話、電報v要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：v 第一，對話方式-立即承諾，除當事人另有約定除外；v第二，非對話方式-在合理期限內到達。v*逾期承諾-為新要約，除要約人及時通知承諾有效以外；v*承諾逾期到達-承諾有效，除要約人及時通知承諾逾期不接受以外。v（3）承諾的生效v承諾通知到達要約人時生效。v*承諾也可以撤回。v問題：承諾為什么不可以撤銷？v判斷：買賣貨物對價格的討價還價v賣方 買方 賣方 買方 賣方 買方 賣方v200 100 160 110 140 120 120v 1 2 3 4 5 6 7v要約：1

8、2 3 4 5 6 承諾：7v（五）合同成立的時間和地點v1、時間-合同生效時即告成立v（1）書面形式-簽字或蓋章時v（2）信件、數(shù)據(jù)電文等形式-事先要求簽訂確認書的，簽訂確認書時v（3）對話方式-承諾時v（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式而當事人未采用但一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。例題v甲乙兩公司簽訂了一份書面合同，甲公司簽字蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。該合同成立的時間是（）。vA 自甲、乙兩公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時vB 自甲公司簽字蓋章時vC 自甲公司將簽字蓋章的合同交付郵寄時vD 自乙公司簽字蓋章時vDv2、地點-承諾生效的地點為合同成立地點v（1

9、）數(shù)據(jù)電文形式-收件人的主營業(yè)地；沒有主營業(yè)地，為其經(jīng)常居住地。v（2）合同書形式-雙方簽字蓋章地v（3）確認書形式-v *確認書屬于合同必須滿足的特殊方式時，簽訂確認書的地點為合同成立地點。v * 確認書僅具有對已經(jīng)達成的合同進行確認的功能，則應當以表明合同已經(jīng)成立的初步協(xié)議或意向書的簽訂地為合同成立地點。（4）當事人有約定的按其約定。v（六）締約過失責任v締約過失責任-當事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則給對方造成損失時所應承擔的法律責任。v訂立合同過程中，有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：v1、假借訂立合同，惡意進行磋商；（阻止對方與第三方簽訂合同或使對方喪失

10、其他商業(yè)機會）v2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；v3、當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，泄露或不正當?shù)厥褂玫?；v4、有其他違背誠實信用原則的行為。二、合同的效力v一個有效的合同，應當具備三個條件：v1、當事人具有相應的民事行為能力，即主體合法，（如違背該條件，一般為效力待定合同）；2、意思表示真實（如違背該條件，一般為可撤銷合同）；3、不違反法律或社會公共利益（如違背該條件，一般為無效合同）。v（一）合同的生效v1、合同自批準登記時生效v2、合同自條件或期限屆至時生效（或失效）v 附生效條件-條件成立合同生效v 附條件的合同 附解除條件-條件成立合同

11、失效v 附生效期限v 附期限的合同 附終止期限v“條件”的條件-合法的、將來可能發(fā)生的事實。v“期限”-既可以是一個具體的期日，也可以是一個期間；v 既可以是確定的時間，也可以是一個不確定的時間。v（二）無效合同v1、 特征：v*違法性v*當然無效v*自始無效v*不得實際履行v2、無效合同的界定v（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合，損害國家利益；v（2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；v（3）以合法形式掩蓋非法目的；v（4）損害社會公共利益；v（5）違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定；v比較：無效合同與可撤銷合同 v3、部分無效合同v（1）約定了免除或者限制當事人因故意或者重大過失而應當承擔責

12、任的條款。v（2）約定了免除或者限制人身傷害責任的條款；v（3）約定了違法的違約責任或者解決爭議的方式；v（4）約定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的責任條款。v-合同部分無效，不影響其他部分效力的，其部分繼續(xù)有效v4、無效合同的后果v*返還財產v*折價補償v*賠償損失v*取得的財產收歸國家或者返還給第三方v（三）可撤銷合同v可撤銷合同-合同當事人訂立合同時意思表示不真實，經(jīng)有撤銷權的當事人行使撤銷權，使已經(jīng)生效的合同歸于無效的合同。v1、特征：v*意思表示不真實v*必須由享有撤銷權的一方依法行使撤銷權v*必須在法定期間內當事人提出撤銷請求v*只有人民法院和仲裁機構才能予以撤銷v2、可撤銷合

13、同的界定v（1）因重大誤解訂立的合同；v（2）在訂立合同時顯失公平的；v（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。v3、可撤銷合同在未被撤銷前是有效合同，但被撤銷后，自“合同成立之日起”無效。v4、撤銷權的時效v（1）具有撤銷權的當事人自“知道”撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權，撤銷權消滅。v（2）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅。v5、可撤銷合同的被撤銷的法律后果v*返還財產v*折價補償v*有過錯的一方承擔損失例題v甲、乙公司于2007年4月1日簽訂了一份買賣合同，甲公司4月10日發(fā)現(xiàn)自己對合同的標的有

14、重大誤解，4月20日甲公司向法院請求撤銷該合同，4月30日法院依法撤銷該合同。v問：1、4月20日時，合同是否有效？v有效。v 2、合同被撤銷，從什么時間開始無效？v4月1日合同簽訂時。v（四）效力待定合同v效力待定合同-合同雖然成立，但其效力能否發(fā)生，尚未確定，對于某些方面不符合合同生效的要件，但并不屬于上述無效合同或可撤銷合同，法律允許根據(jù)情況予以補救的合同。v1、特征：v*對合同當事人的法律約束力尚未確定的合同v*可以補正欠缺的生效條件并產生法律約束力的合同v*補正生效條件主要是依法有權補正的人對合同效力的完全承認行為v2、種類：v（1）限制民事行為能力的人訂立的合同；但純獲利益的合同或

15、者是與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同除外。（為什么？）v（2）無權代理（沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后行為人以被代理人名義訂立的合同）v（3）無處分權的人處分他人財產v3、后果：v*生效-追認v*不生效-拒絕追認三、合同的履行v合同的履行-合同生效后，雙方當事人按照合同規(guī)定的各項條款，完成各自承擔的義務和實現(xiàn)各自享受的權利，使雙方當事人的合同目的得以實現(xiàn)的行為。v（一）合同履行規(guī)則v1、當事人就有關合同內容約定不明確時v（1）質量：按國家標準-行業(yè)標準-通常標準或符合合同目的的特定標準履行。v（2）價款或報酬：按訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或指導價的，按

16、規(guī)定。v 給付貨幣-接受貨幣一方所在地；（3）履行地點：交付不動產-不動產所在地v 其他標的-履行義務一方所在地v 債權人可以隨時要求履行，v（4）履行期限： 但應當給與對方必要的準備時間v 債務人可以隨時履行 v（5）履行方式：按有利于實現(xiàn)合同目的的方v 式履行v（6）履行費用：履行義務一方負擔v2、執(zhí)行政府定價或者政府指導價的合同v“誰違約，誰受罰”v例：甲乙8月1日訂立買賣合同，價格1萬元/噸。履行期限9月1日，價格調整為1.1萬元/噸。v假設逾期履行時間為10月12日-v若甲為買方違約，當價格為1.20萬元/噸時，執(zhí)行（）價？當價格為0.9萬元/噸時，執(zhí)行（ ）價？v若乙為賣方違約，當

17、價格為1.2萬元/噸時，執(zhí)行（ ）價？當價格為0.9萬元/噸時，執(zhí)行（）價？vA1.2萬元 B1萬元 C1.1元 D0.9萬元v3、涉及第三人的合同履行v（1）向第三人履行的合同v債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當由債務人向（ ）承擔違約責任。v債權人v（2）由第三人履行的合同v第三人不履行債務或者履行債務有瑕疵的，應當由v（ ）向債權人承擔違約責任。v債務人v提示-只有債權人和債務人才是合同的當事人，才應當對合同承擔違約責任。v（二）抗辯權的行使v抗辯權-在雙務合同中，一方當事人在對方不履行或履行不符合約定時，依法對抗對方要求或者否認對方權利主張的權利。v1、同時履行抗辯權

18、v 雙務合同，履行沒有先后順序v提示-雙方均可采用的抗辯權v2、后履行抗辯權v*行使條件v同一合同，互負債務；v履行有先后；v先履行當事人不履行或者不適當履行合同；v行使人是履行義務順序在后的一方當事人。v3、不安抗辯權v（1）行使條件v同一合同；v履行有先后；v行使人是履行義務順序在先的一方當事人；v后履行一方當事人有 喪失或 可能喪失履行債務能力的情形。v（2）適用v對方經(jīng)營狀況嚴重惡化；v對方有轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的情形；v對方喪失商業(yè)信譽；v對方有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。v（3）效力v中止履行v-及時通知對方；要求對方提供擔保。v解除合同v-當對方在合理期限內

19、未能恢復履行能力并提供適當擔保時。v（三）保全措施v保全措施-為防止債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，法律允許債權人為保全其債權的實現(xiàn)而采取的法律措施。v1、代位權v 因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。但該債權專屬于債務人自身的除外。（保險賠付；養(yǎng)老金；撫恤金等）v*行使條件：v債務人對第三人享有合法的債權；v債務人怠于行使其債權；v因債權人怠于行使權利已害及債權人的債權；v債務人的債權已到期，債務人已陷于遲延履行；v債務人的債權不是專屬于債務人的債權。v*代位權的行使范圍以債權人的債權為限；債權人行使代位權的必要

20、費用，由債務人負擔；v代位權通過訴訟實現(xiàn)。v2、撤銷權v 因債務人放棄其到期債權、無償轉讓財產或者以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求法院撤銷債務人的行為。v（1）可撤銷的行為v債務人的無償行為（放棄到期債權、無償轉讓財產）不論第三人善意、惡意取得，均可以撤銷；v債務人的有償行為（以明顯不合理低價轉讓財產），以第三人的惡意取得為要件。為什么？v提示-第三人為善意第三人，善意支付對價取得時需得到保護，以維護正常的交易秩序。v*債務人、第三人的行為被撤銷的，其行為自始無效。v（2）撤銷權的時效v 撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使；v 自債務人的行為發(fā)

21、生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。v例：甲（債權人）與乙（債務人）之間債務標的額為20萬元。丙欲贈20萬元與乙，乙拒絕。乙無能力償還甲20萬元債務。甲可否請求法院撤銷乙的（拒絕）行為？v否。撤銷權行使的目的是防止債務人財產減少從而保護債權人債權，而非增加債務人的財產。四、合同的變更與轉讓v（一）合同的變更v1、有效成立的合同在尚未履行或未履行完畢之前，由于一定法律事實的出現(xiàn)而使合同內容發(fā)生改變。v-法定事實：當事人協(xié)商一致。v2、當事人對合同變更的內容約定不明確的，推動為未變更。v3、合同變更的效力僅對未履行的部分有效，對已經(jīng)履行的部分沒有溯及力。v（二） 權利轉讓v合同的轉讓 義

22、務轉移v 權利義務一并轉讓v合同轉讓-合同當事人一方將其合同的權利和義務全部或者部分轉讓給第三人的行為。v比較：合同的變更和合同的轉讓v1、合同權利轉讓v（1）債權人轉讓權利，不需要經(jīng)債務人同意，但應當通知債務人。v*未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。v*債務人接到債權轉讓通知后，債權讓與行為生效。v*債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。v*不得轉讓的權利：v根據(jù)合同性質不得轉讓v*基于特定的身份關系發(fā)生的債權，如撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費之請求權；v*基于信賴關系而發(fā)生的債權，如，定作人對于承攬人之債權。v根據(jù)當事人約定不得轉讓v依照法律規(guī)定不得轉讓v（2）債權人轉讓主權利時，附屬于主

23、權利的從權利也一并轉讓，受讓人在取得債權時，也取得與債權有關的從權利（主合同之債與擔保之債）。v v2、合同義務轉移v（1）債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人，應當經(jīng)債權人同意，否則：v債務人轉移合同義務的行為對債權人不發(fā)生效力；v債權人有權拒絕第三人向其履行；v債權人有權要求債務人履行義務并承擔不履行或者延遲履行合同的法律責任。v（2）法律后果v新債務人成為合同一方當事人；v新債務人享有基于原合同關系的對抗債權人的抗辯權；v從屬于主債務的從債務，隨主債務的轉移而轉移；但該從債務專屬于原債務人自身的除外。v原第三人向債權人提供的擔保，若擔保人未明確表明繼續(xù)承擔擔保責任，則擔保責任因債務

24、轉移而消滅。v問題：為什么債權轉讓只需通知債務人即可；而債務轉移則必須經(jīng)債權人同意？v3、權利義務一并轉讓（略）v4、法人或者其他組織合并或者分立后債權債務的處理v（1）當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務；v（2）當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。五、合同權利義務的終止v概念-合同關系歸于消滅。由于一定法律事實的發(fā)生，使合同所設定的權利義務不再存在。v終止情形：v（一）合同解除v 協(xié)商解除v1、約定解除 v 約定解除v2、法定解除v 情形：v（1）因不可抗力致使

25、不能實現(xiàn)合同目的；v（2）因預期違約；v（3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；v（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；v（5）法律規(guī)定的其他情形。v（二）抵銷v抵銷-合同雙方當事人互負債務時，各方相互充抵債務，而使各自的債務在對等額內相互消滅。v1、當事人互負債務，債務標的物種類、品質相同的，任何一方均可主張抵銷；v2、當事人主張抵銷的，應當通知對方，通知自到達對方時生效；v3、抵銷不得附條件或者附期限。v問題：債務標的物種類、品質不相同時是否可以抵銷？v法定抵銷 協(xié)議抵銷v（三）提存v提存-債務人將無法清償?shù)臉说奈锝唤o提存機關保存，由此

26、消滅債的行為。v 提存人 提存受領人 提存機關（公證機關） 提存物v1、提存情形：v（1）債權人無正當理由拒絕受領；v（2）債權人下落不明；v（3）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；v（4）法律規(guī)定的其他情形。v2、債務人義務v（1）標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監(jiān)護人；v（2）標的物不適于提存或者提存費用過高（6個月的保管費超過標的額5%）的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。（大型、鮮活等標的物）v3、提存的法律效力v（1）毀損、滅失的風險由（）人承擔；v（2）標的物的孳息歸（）所有；v（3）提存費用

27、由（）負擔。v債權人v4、債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內不行使而消滅。六、違約責任v違約-v（一）承擔違約責任的形式v1、繼續(xù)履行v當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當繼續(xù)履行。為什么？v2、補救措施v3、賠償損失v4、支付違約金v（1）約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求法院或者仲裁機構予以增加；v（2）約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院或者仲裁機構予以適當減少。v【司法解釋：當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為“過分高于造成的損失”。而這個“損失”，應指在違約造成的損失。而且應考慮債權人的一切合法利益，而不只是考

28、慮財產上的利益。 】v提示：關于違約金的性質：補償性或懲罰性v5、同時約定定金、違約金的處理原則v當事人既約定違約金、又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，二者不能并用。v（二）其他規(guī)定v1、如果當事人沒有履行合同，不論是自己的原因，還是第三人的原因，都應當向對方承擔違約責任。（嚴格責任原則）意義？v2、當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除違約責任。為什么？七、合同的擔保v擔保-依法律規(guī)定或當事人約定而設立的確保合同義務履行和權利實現(xiàn)的法律措施。v*合同的擔保一般在訂立合同的同時成立，可以是主合同的擔保條款，也可以另行訂立擔保合同；v*擔保合同是主合同的從合同，其法

29、律效力取決于主合同的法律效力，主合同無效擔保合同無效。v（一）保證v 保證-債務人以外的第三人為債務人履行債務而向債權人所作的一種擔保。v當事人包括：保證人、被保證人、債權人v 保證是債權人與第三人經(jīng)過約定設立的一種擔保方式。v1、保證人的資格v具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。v 但是國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。v2、保證方式v（1）一般保證v 保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未就審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任的權利。v 下列情況之一的，一般

30、保證人不能行使先訴抗辯權：v債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；v人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的；v保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。v（2）連帶保證v 債務人在主合同的履行期限屆滿沒有履行債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。v 當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。v3、保證責任v（1）當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任；v（2）同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債務承擔保證責任。v 債權人放棄物的擔保的，保

31、證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任；v（3）同一債權既有保證又有物的擔保的，債權人在主合同履行期限屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保；保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。案例v甲公司向乙銀行貸款100萬元，甲公司以自己的機器設備設定抵押，丙企業(yè)為保證人。v 假設，機器設備作價80萬元。債權人在借款期限屆滿后怠于行使甲公司的抵押擔保權，致使機器設備的價值減少了20萬元。v問題：丙企業(yè)應當承擔的保證責任是多少？v20萬v（4）按份共同保證的保證人，按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對

32、債務人行使追償權。v（5）在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證范圍內對受讓人承擔保證責任，但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。v（6）未經(jīng)保證人同意的主合同變更，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；v 如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任；變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間，債權人和債務人的協(xié)議變更主合同內容，但實際并未履行的，保證人仍應當承擔保證責任。避重就輕v（7）在保證期間，法院受理債務人破產案件的，債權人既可

33、以向法院申報債權，也可以向保證人主張權利。v4、保證期間v 保證人與債權人約定保證期間的，按約定執(zhí)行； v 保證人與債權人未約定保證期間的，法律規(guī)定的保證期間為6個月。均自主債務履行期屆滿之日起計算。v 一般保證-債權人在保證期間內未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。v 連帶責任保證-債權人在保證期間內未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。v保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。v5、保證合同的訴訟時效v-債權人對保證人提起訴訟的訴訟時效v（1）一般保證v 一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合

34、同的訴訟時效。v（2）連帶保證v 連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效；v 保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。案例v甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬元，合同履行期限為2007年3月1日。若甲企業(yè)到期未償還借款，v 丙公司作為一般保證人時-v（1）乙銀行9月10日對甲企業(yè)提起訴訟，甲企業(yè)經(jīng)強制執(zhí)行未能償還借款，乙要求丙償還，丙是否應當償還？v不償還。超過了保證期限。v（2）乙銀行6月10日對甲企業(yè)提起訴訟，法院判決，7月1日生效。甲企業(yè)經(jīng)強制執(zhí)行未能償還借款。2009

35、年6月11日乙對丙提起訴訟，丙是否應當償還借款？v應該。在保證期限內對債務人提起訴訟，保證人應承擔保證責任。債權人可以對保證人提起訴訟，訴訟時效期間自2007年 7月1日開始計算，訴訟時效期間為2年。v丙公司作為連帶責任保證人時-v（1）乙6月10日對甲企業(yè)提起訴訟，法院判決，7月1日生效。甲企業(yè)經(jīng)強制執(zhí)行未能償還借款。2009年6月11日乙對丙提起訴訟，丙是否應當償還借款？v不償還。在連帶保證中，債務人不能履行到期債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以“直接”要求保證人承擔保證責任。因此連帶保證的保證人是否承擔保證責任，取決與債權人在保證期限內是否“直接”對保證人提出要求，與債權人是否

36、對債務人提起訴訟無關。v（2）乙9月10日對丙公司提起訴訟，丙是否應當償還借款？v不應當。已過保證期限。v（3）乙6月10日向丙請求償還借款，丙拒絕。乙2008年6月10日對丙提起訴訟，丙是否應當償還借款？v應當。債權人向保證人提出要求被拒絕后，則債權人可以對保證人提起訴訟，從債權人提出要求之日起（2007年 6月10日）開始計算，訴訟時效為2年（2007年6月10日2009年6月10日）v（4）乙6月10日向丙請求償還借款，丙償還。2009年6月11日丙對甲提起訴訟，甲是否應當償還借款？v不應當。已過訴訟時效。保證人履行了保證責任，依法可以對債務人行使追償權。訴訟時效期限自保證人向債權人承擔

37、保證責任之日起開始計算，訴訟時效為2年。v（二）定金v 定金合同屬于實踐性合同v（1）定金擔保的效力v通過定金罰則作用來體現(xiàn)。即：v給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；v收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。v（2）定金數(shù)額v 由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。當事人約定的定金數(shù)額超過法定的比例時，超過部分無效。 v ENDv（二）抵押v 不轉移對其確定的財產的占有v1、抵押財產v注意哪些財產可以抵押，哪些財產不能抵押v財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。v2、抵押合同v（1）抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。v（2）抵押合同的生效v*登記生效-當事人以特定財產（土地使用權、城市房地產、運輸工具、機器設備）設定抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。v*簽訂生效-當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記。但不論是否登記，抵押合同均自簽訂之日起生效。v*抵押物登記記載的內容與抵押合同的約定的內容不一