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1、問(wèn): 可以要求所有員工訂立非全日制勞動(dòng)合同嗎?答:可以。 非全日制用工突破了傳統(tǒng)的全日制用工模式, 適應(yīng)了用人單位靈活用工和勞動(dòng)者 自主擇業(yè)的需要, 已成為促進(jìn)就業(yè)的重要途徑。 法律上并沒(méi)有禁止用人單位與全部員工訂立 非全日制勞動(dòng)合同, 但應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中注意通過(guò)簽訂非全日制用工合同合理規(guī)范這一靈活用工 的行為,以及勞資雙方的權(quán)利與義務(wù)。非全日制用工的特點(diǎn)有以下幾個(gè)方面 :1) 可以口頭訂立非全日制用工勞動(dòng)合同。2) 勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同; 但是, 后訂立的勞動(dòng)合同 不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。3) 沒(méi)有試用期。4) 任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。 終止用工,

2、 用人單位不用向勞動(dòng)者支付經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償。5) 小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。6) 勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò) 15 日。勞動(dòng)者可以自行向社保機(jī)構(gòu)繳納養(yǎng)老、 醫(yī)療和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi),而無(wú)須用人單位繳納。7) 用人單位必須為勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)。8) 法定休息日、法定休假日的加班工資按照地方規(guī)定執(zhí)行,各個(gè)地方略有不同。 上述非全日制用工內(nèi)容有吸引企業(yè)之處: 雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止 用工, 且用人單位終止用工時(shí)不需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)鹊?。但是有一利必有一弊?非全日制用工形式也有其不利的地方:1) 不能約定試用期。法律明令禁止非全日制用工約定試用期

3、,如此一來(lái),企業(yè)就不能 享有試用期用工的優(yōu)勢(shì),如試用期的工資可以低至正式期工資的80%。2) 非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò)15 日。全日制員工可以按月支付工資,但是非全日制用工的工作支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò) 15 日,這就使得用工單位一不小心, 按月支付非全日制用工工資的,將會(huì)構(gòu)成無(wú)故拖欠員工工資而需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。3) 非全日制用工每天工作不得超過(guò) 4 小時(shí),每周不得超過(guò) 24 小時(shí)。由于非全日制用工 的工作時(shí)間比較短, 客觀來(lái)講, 它只能在個(gè)別崗位才能使用。 否則,一旦在某一公司時(shí)間要 求較長(zhǎng)的崗位上使用非全日制用工,將違反后者工時(shí)不超過(guò)每天4 小時(shí)、每周不超過(guò) 24 小

4、時(shí)的法律規(guī)定,一旦有爭(zhēng)議,用人單位會(huì)被要求按照全日制用工處理,企業(yè)就須承擔(dān)社保、 補(bǔ)足最低工資等一系列法律責(zé)任。4)非全日制員工缺乏歸屬感,不利于企業(yè)凝聚力的形成。法律規(guī)定,非全日制員工可 以同時(shí)和多家企業(yè)建立非全日制用工關(guān)系, 這就使得員工缺乏歸屬感, 不利于企業(yè)的凝聚力。5)非全日制員工流動(dòng)性大,不穩(wěn)定。由于非全日制員工可以隨時(shí)終止用工,這就使得 非全日制員工流動(dòng)性大,不利于企業(yè)員工隊(duì)伍的穩(wěn)定。參考法規(guī):1. 勞動(dòng)合同法第 20條、第 68條、第 69條、第 70條、第 71條、第 72 條;2. 勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)。例:2007 年 3 月,駱某通過(guò)招聘進(jìn)入某

5、縣廣播電視局工作,任廣電節(jié)目主持人,負(fù)責(zé)節(jié)目 的采編和播音等工作。 試用期滿后, 駱某繼續(xù)留在某縣廣播電視局工作, 但某縣廣播電視局 沒(méi)有與駱某簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同,也沒(méi)有為駱某辦理各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)。 2009 年 3 月,某縣廣播 電視局將駱某辭退,雙方終止勞動(dòng)合同關(guān)系。2009 年 9 月 8 日,駱某向某縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁,要求某縣廣播電視局支 付 2008 年 1 月至 2008 年 12 月期間未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同雙倍工資 9,600 元;補(bǔ)繳 2007 年 3 月至 2009年 3 月工作期間養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)等請(qǐng)求。2009年 9 月 18日,某縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出不予受理案

6、件確認(rèn)書(shū)。2010年 1 月 11日,駱某訴至法院。法院查明, 駱某試用期滿后, 其在某縣廣播電視局工作期間, 工資總額由以下部分構(gòu)成, 即底薪 300 元、交通補(bǔ)助 50 元、每檔節(jié)目提成款 10 元。也就是說(shuō), 駱某的工資構(gòu)成是底薪 加提成的形式。法院認(rèn)為, 非全日制用工形式應(yīng)具備以下條件: 第一、 非全日制用工的工資支付形式為 按小時(shí)計(jì)酬。 第二、平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)、 每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)。 第三、 非全日制用工不得約定試用期。第四、 工資支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò)十五日。 而本案中 駱某在被告單位工作, 其工資支付形式并非按小時(shí)計(jì)酬, 而是采取底薪加提成的方式。 雙方

7、口頭約定了試用期。 被告對(duì)駱某的工資支付周期為按月支付, 超過(guò)了非全日制用工最長(zhǎng)支付 周期十五日。同時(shí),根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定,某縣廣播電視局 主張與駱某的用工形式為非全日制用工, 應(yīng)對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任, 但從其提供的證據(jù)不能 充分證明雙方之間的用工形式為非全日制用工,應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。綜上,法院認(rèn)為: 1)某縣廣播電視局對(duì)駱某的用工形式不符合非全日制用工的法定條件,應(yīng)認(rèn)定雙方的用工形式并非非全日制用工。2)某縣廣播電視局通過(guò)招聘的方式將駱某召入其單位任主持人工作, 并按月向駱某發(fā)放工資, 雖然雙方未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同, 但雙方 已經(jīng)形成事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。根據(jù)勞動(dòng)合

8、同法第八十二條的規(guī)定,某縣廣播電視局應(yīng)向 勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 3)根據(jù)有關(guān)規(guī)定,有關(guān)駱某主張要求補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的請(qǐng)求 不屬于人民法院受理范圍, 故法院對(duì)駱某的此項(xiàng)主張不予處理, 其可以通過(guò)有關(guān)行政部門(mén)予 以解決,等等,并作出判決。某縣廣播電視局不服上述民事判決,提起上訴稱:1)原審法院對(duì)于非全日制用工形式的認(rèn)定錯(cuò)誤,勞動(dòng)合同法第六十八條是對(duì)非全 日制用工的明確定義, 只要符合該條規(guī)定的用工形式, 就是非全日制用工, 而第六十九條至 第七十二條是在確認(rèn)非全日制用工的基礎(chǔ)上, 對(duì)用工方式包括協(xié)議、 試用期、 報(bào)酬支付周期 等做出的進(jìn)一步規(guī)定。 判斷是否是全日制用工, 首先還應(yīng)該看計(jì)酬方式、

9、 工作時(shí)間等最主要 的用工形式是否符合第六十八條的規(guī)定。2)本案中,某縣廣播電視局并不是采取底薪加提成的方式為駱某支付報(bào)酬,實(shí)際上駱 某的計(jì)酬方式是以小時(shí)計(jì)酬, 并給予適當(dāng)補(bǔ)助的計(jì)酬方式。 駱某在上訴人處只需每天為上訴 人制作一檔節(jié)目, 每檔節(jié)目時(shí)間 1 小時(shí),上訴人按被上訴人工作的小時(shí)時(shí)間計(jì)算報(bào)酬, 并予 以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)助,并非底薪加提成。3)駱某的工作時(shí)間為每天 1 小時(shí),每周工作時(shí)間累計(jì)為 7 小時(shí),遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法律規(guī)定每 日工作時(shí)間不超過(guò) 4 小時(shí)、每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò) 24 小時(shí)的規(guī)定,駱某做完節(jié)目后,上 訴人未對(duì)其工作外的時(shí)間作出安排, 其可以自由支配, 從工作時(shí)間上, 完全符合非全日制

10、用 工形式。4)上訴人為被上訴人支付報(bào)酬的數(shù)額滿足最低工資的規(guī)定。5)根據(jù)工資發(fā)放記錄顯示,被上訴人的報(bào)酬是每半個(gè)月發(fā)放一次。綜上,原審法院對(duì) 于雙方當(dāng)事人之間的用工形式認(rèn)定錯(cuò)誤, 上訴人與被上訴人之間是非全日制用工, 故無(wú)須簽 訂書(shū)面勞動(dòng)合同, 也無(wú)須支付未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資, 請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決, 依法改判。二審期間審理查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致,駁回上訴,維持原判。解:本案的法律要點(diǎn)是:工作時(shí)間和計(jì)酬方式是判斷用工形式的最重要的方面。本案中,法院認(rèn)為駱某的用工形式是全日制用工形式:1)從工作時(shí)間上看:駱某在單位工作不僅包括上機(jī)播音的時(shí)間, 還包括為播音節(jié)目準(zhǔn)備的時(shí)間、

11、提前到 單位的時(shí)間等均應(yīng)作為被上訴人的工作時(shí)間;根據(jù)單位的“電臺(tái)編輯部 2009 年工作制度”,作為節(jié)目的主持人必須提前編輯好 每檔節(jié)目的文案, 并提前報(bào)送責(zé)任編輯審閱, 在審看同意后才能播出; 同時(shí)要求主 持人對(duì)選擇的嘉賓要全面了解,嚴(yán)格把關(guān),要與嘉賓就節(jié)目的內(nèi)容事先相互交流, 從上述制度可以看出, 駱某的工作還包括為播音所作的文案選題、 編輯、 審核以及與嘉賓的事先溝通交流等, 駱某為完成上述工作所付出的時(shí)間, 應(yīng)作為其工作時(shí)間; 某縣廣播電視局對(duì)于駱某每天工作時(shí)間不超過(guò)4 小時(shí)的主張, 所提供的證據(jù)也不足以證明其觀點(diǎn); 故其僅僅認(rèn)為上機(jī)播音的時(shí)間是工作時(shí)間, 駱某每天的上班時(shí)間不 超過(guò)

12、4 小時(shí)的主張,與事實(shí)不符,法院對(duì)此不予支持。2)從工資發(fā)放的周期上看, 通過(guò)查明的事實(shí)是每月發(fā)放一次; 從工資的發(fā)放形式上看, 駱某的工資并非按小時(shí)計(jì)酬,而是底薪加提成的方式進(jìn)行確定的。 綜合以上情況, 根據(jù)最 高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間的用工形式為全日制用工, 并無(wú)不當(dāng); 某縣廣播電視局認(rèn)為雙方之間是非全日制用工, 其所提供的證據(jù)不足以證明其主 張,其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。操作提示:1)需要全日在公司上班的崗位不可以簽訂成非全日制勞動(dòng)合同。2)如果某些崗位不需要整天在公司工作,則存在簽訂非全日用工協(xié)議的可行性。3)如果企業(yè)與員工簽訂非全日制用工合同,企業(yè)就應(yīng)該嚴(yán)格按照非全日制用工的法律 要求來(lái)管理員工。 企業(yè)不應(yīng)該希望通過(guò)簽訂非全日

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