信用證詐騙罪構(gòu)成特征研究

1、信用證詐騙罪構(gòu)成特征研究【內(nèi)容提要】信用證詐騙罪是指以非法占有為目的，違反有關(guān)規(guī)定，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，利用信用證騙取公私財(cái)物的行為。犯罪主體是一般主體，既包括自然人，也包括單位。境外公司、企業(yè)針對我國的銀行或者公司所實(shí)施的信用證詐騙行為，視為自然人犯信用證詐騙罪，對其直接責(zé)任人員按自然人犯信用證詐騙罪定罪處罰。主觀方面，本罪只能是出于直接故意，且須具有非法占有的目的；客觀方面表現(xiàn)為刑法第195條規(guī)定的4種情形；侵犯的客體是國家對于信用證 隨著我國對外貿(mào)易的迅速發(fā)展，信用證詐騙這一國際貿(mào)易欺詐的主要形式，在我國呈日益猖獗之勢。盡管現(xiàn)行刑法第195條對信用證詐騙罪作了明確規(guī)定，但圍繞

2、信用證詐騙罪構(gòu)成特征的一系列問題，無論是在理論上還是司法實(shí)務(wù)中，至今 仍是眾說紛紜。本文擬對此進(jìn)行研究，以求教于法學(xué)界同仁。一、犯罪主體特征本罪的犯罪主體是一般主體， 包括自然人和單位。目前在理論上有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，信 用證雖然不依附于國際貿(mào)易合同，但又必須以國際貿(mào)易合同為基礎(chǔ)和 前提，而在我國境內(nèi)，能與境外的公司、企業(yè)簽訂貿(mào)易合同以及能向銀行申請開立信用 證和享有信用證上利益的人，都是具有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)及事業(yè)單位。 從這個(gè)意義上說，信用證詐騙罪的主體只能是單位。 注參見王前生、徐俊華信用證詐騙罪犯罪構(gòu)成研究 ，載趙秉志主編新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用下，中國檢察出 版社2001年版，

3、第1293頁。筆者認(rèn)為， 這種觀點(diǎn)值得商榷。首先， 從現(xiàn)行刑法典的規(guī)定來看， 現(xiàn)行刑法第195條明確規(guī)定信用證 詐騙罪可以由自然人單獨(dú)實(shí)施，因而認(rèn)為信用證詐騙罪的主體只能是單位于法無據(jù)。其次，從司法實(shí)踐來看，近年來，具有中國國籍的自然人實(shí)施的信用 證詐騙案，在國際貿(mào)易中已經(jīng)存在，而由外國企業(yè)、公司及國際欺詐團(tuán)伙所實(shí)施的信 用證詐騙案更是屢見不鮮。這些外國企業(yè)、公司、團(tuán)伙精通信用證業(yè)務(wù)及相關(guān)國家的法律制度， 手法巧妙，極具欺詐性，國內(nèi)的自然人或法人急于想擴(kuò)大出口創(chuàng)匯，而又缺乏 國際貿(mào)易的成熟經(jīng)驗(yàn)和操作方法， 加之一味盲從的心理態(tài)勢， 決定了他們常常成為國外 企業(yè)、 公司、團(tuán)伙進(jìn)行信用證詐騙的對象

4、。因而將自然人排除在信用證詐騙罪的主體范圍之外，無疑與國際貿(mào)易的實(shí)際情況相脫節(jié)，不利于對信用證詐騙罪的懲治與打擊。再次，從經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展趨勢來看，城鄉(xiāng)個(gè)體戶和個(gè)人合伙作為社 會主義市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體， 不僅要參與國內(nèi)市場的競爭， 而且也必然會參加一些國 際貿(mào)易活動(dòng)。尤其是在經(jīng)濟(jì)一體化趨勢日益彰顯的今天，這種情形會越來越多。由此決定了城鄉(xiāng)個(gè)體戶和個(gè)人合伙完全有可能在貪財(cái)圖利動(dòng)機(jī)的驅(qū)使下，通過實(shí)施信用證詐騙活動(dòng)來獲取不法經(jīng)濟(jì)利益。而在我國刑法中，城鄉(xiāng)個(gè)體戶和個(gè)人合伙實(shí)施的犯罪，顯然屬于自然 人犯罪，而不可能是單位犯罪。最后，從司法解釋的相關(guān)規(guī)定來看，1999年6月18日最高人民法院 通過的關(guān)于審

5、理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋 第2條、第3條明確規(guī)定， 下列兩種情況應(yīng)視為自然人犯信用證詐騙罪1個(gè)人為進(jìn)行信用證詐騙罪而設(shè)立的公司、 企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施信用證詐騙罪，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施信 用證詐騙罪為主要活動(dòng)的；2盜用單位名義實(shí)施信用證詐騙罪，違法所得由實(shí)施犯罪的 個(gè)人私分的。因此，筆者認(rèn)為，信用證詐騙罪的主體并不僅局限于單位，自然人實(shí) 施信用證詐騙活動(dòng)的，同樣可以論之以本罪。此外，還有一個(gè)問題值得探討境外公司、企業(yè)實(shí)施信用證詐騙罪的前述4種行為之一，能否構(gòu)成信用證詐騙罪?換言之，境外公司、企業(yè)能否成為信用證詐騙罪的主體?如果能，對其應(yīng)按單位犯罪還是自然人犯罪處

6、理?對此，有學(xué)者認(rèn)為，境外公司、企業(yè)對我國的銀行以及公司實(shí)施信用證詐騙行為的，在法律對此類單位無明文 規(guī)定的前提下， 應(yīng)視為自然人犯信用證詐騙罪， 可對境外公司、 企業(yè)的直接責(zé)任人 員予以定罪，但量刑卻應(yīng)適用單位犯罪的刑度規(guī)定。注參見陳琴信用證詐騙罪的若干問題研究，載趙秉志主編新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用下，中國檢察出 版社2001年版，第13121313頁。顯然，要解決這一問題，首先必須明確的是，境外公司、企業(yè)在我國的法律地位。由于境外公司、企業(yè)是在我國境外依照外國的法律所設(shè)立的營利性的 經(jīng)濟(jì)組織，因而其并不具有中國的法人資格，由此決定，境外公司、企 業(yè)不屬于我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的單位，其針對

7、我國銀行或者公司所實(shí)施的信用證詐騙行 為，自然也就不可能構(gòu)成單位信用證詐騙罪。但從我國現(xiàn)行刑法第6條第3款以及第8條的規(guī)定來看，外國人針對我國的銀行或者公司所實(shí)施的信用證詐騙行為，卻是可以 適用我國刑法第195條的規(guī)定定罪量刑的。所以，對于境外公司、企業(yè)針對我國的銀行或者公司所實(shí)施的 信用證詐騙行為，視為自然人犯信用證詐騙罪，可對其直接責(zé)任人員 定罪的觀點(diǎn)，是比較符合我國刑事管轄權(quán)以及單位犯罪的相關(guān)刑法規(guī)定的，因而也是較 為可取的。但其關(guān)于量刑應(yīng)當(dāng)適用單位犯罪的刑度規(guī)定的主張，筆者卻不敢茍同。道理很簡單，既以自然人信用證詐騙罪定罪，量刑當(dāng)然也應(yīng)依照自然人信用證詐騙罪的量刑 幅度裁量，否則，既自

8、相矛盾，又與法理不合。二、犯罪主觀特征 信用證詐騙罪在主觀方面只能是直接故意，間接故意和過失不能構(gòu)成 本罪。但是，構(gòu) 成信用證詐騙罪，在主觀上是否還必須具有非法占有的目的，理論界 和司法實(shí)務(wù)部門則是眾說紛紜，莫衷一是。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的主觀方面雖然為故意，但是本罪不像集資詐騙罪、 貸款詐騙罪那樣， 法律明文規(guī)定必須以非法占有為目的，因此，行為人主觀上是否具有非法占有的目的，不是構(gòu)成本罪的必備條件。 注參見宣東牟其中案的法理分析，載法制日報(bào)2000年8月27日，第2版。 第二種觀點(diǎn)主張，實(shí) 施信用證詐騙罪的個(gè)人，多出于以非法占有為目的。以非法占有為目的不能涵蓋所 有信用證詐騙罪的主觀意圖，因

9、為單位犯信用證詐騙罪可能存在著非 法占有信用證款下的貨物或者貨款的情況下，還存在著為非法融資、償付債務(wù)的目的，即拆東墻補(bǔ)西墻，強(qiáng)調(diào)信用證詐騙罪的主觀方面具有非法占有為目的，難免有以偏概 全之嫌。注 參見李恩慈論信用證詐騙罪的犯罪構(gòu)成及其效力范圍， 載法學(xué)研究2000年第2期。 第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，信用證詐騙罪的成立，在主觀方面必須具有非法 占有的目的，非法占有目的性是信用證詐騙罪主觀方面的基本特征。注參見趙秉志主編金融詐騙罪新論，人民法院出版社2001年版，第347349頁；王作 富主編刑法分則實(shí)務(wù)研究上，中國方正出版社2001年版，第596頁。 這是我國刑法學(xué)界的通說。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即信

10、用證詐騙罪的成立，在主觀方面必須具有 非法占有的目的這是因?yàn)?首先，從信用證詐騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系來看。 眾所周知，作為從詐騙罪中分離出 來的新型金融詐騙犯罪之一，信用證詐騙罪與詐騙罪之間存在著刑法上的法條競合關(guān)系在我國刑法理論中，目前的通說只承認(rèn)包容競合這一種法條競合關(guān)系，因而信用證詐騙罪與詐騙罪在犯罪構(gòu)成特征上，也必然是包容與被包容的關(guān)系。顯然，作為特別法條 規(guī)定之罪的信用證詐騙罪，應(yīng)為作為普通法條規(guī)定之罪的詐騙罪包容。 由此決定，信用 證詐騙罪不管在具體構(gòu)成特征上與詐騙罪有何差異，但在本質(zhì)上與詐 騙罪卻必須一致，也就是說，在客觀方面，必須有虛構(gòu)假象或者隱瞞真象，騙取他人財(cái) 物的行為；主

11、觀方面則必須是出于直接故意，且具有非法占有公私財(cái)物的目的。否則，詐騙一詞從何說起?其次，從罪狀的規(guī)定方式來看。 誠然，具體犯罪構(gòu)成須由刑法明確規(guī)定，但這并不意 味著，任何各罪的所有構(gòu)成要件均須在刑法典中得到明示，未予明確 規(guī)定的就不是犯罪構(gòu)成要件。實(shí)際上，對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定方式，在我國就有敘明罪狀、簡單罪 狀、引證罪狀和空白罪狀四種，除敘明罪狀外，其余三種罪狀對各罪具體構(gòu) 成要件的規(guī)定并不完整。其實(shí)，即便是敘明罪狀，也并不是將某罪的具體構(gòu)成要件不厭其詳?shù)?一一列舉出來，而是只列舉其主要要件。 例如，對于盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，現(xiàn) 行刑法并未將非法占有目的規(guī)定為上述各罪的必備構(gòu)成

12、要件，但無論 是刑法理論界還是司法實(shí)務(wù)部門，均一致認(rèn)為，上述各罪的成立，在主觀方面必須具有 非法占有的目的。所以，簡單地以刑法條文的字面規(guī)定來確定某罪的構(gòu)成要件，不僅過 于機(jī)械，而且也不符合我國罪狀的立法技術(shù)要求。再次，從刑事立法技術(shù)來看?，F(xiàn)行刑法典之所以對集資詐騙罪規(guī)定須出于非法占有的 目的，主要是為了突出集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的區(qū)別；規(guī) 定貸款詐騙罪的非法占有目的，則是為了強(qiáng)調(diào)貸款詐騙罪與一般的貸款違法行為的不同 等等而對于信用證詐騙罪的主觀目的，由于其與詐騙罪在本質(zhì)特征上的共同之處已成為 人們的共識，故從刑事立法簡明性的要求出發(fā)，無需在法條中反復(fù)強(qiáng)調(diào)。最后，從司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看。最

13、高人民法院在2001年1月21日的發(fā)布的關(guān)于印發(fā)V全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要的通知中明確指出，所 有的金融詐騙犯罪都必須具有非法占有的目的。對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大 資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的1明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；2非法獲取資金后逃跑的；3肆意揮 霍騙取資金的；4使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；5抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái) 產(chǎn)，以逃避返還資金的；6隱匿、銷毀帳目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；7其他非法占有資金、拒不返還的行為。三、犯罪客觀特征 信用證詐騙罪在客觀方面表現(xiàn)為，利用信用證進(jìn)行詐騙活動(dòng)

14、的行為， 具體表現(xiàn)為以下四種一是使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件的；二是使 用作廢的信用證的；三是騙取信用證的；四是以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的。 一使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件進(jìn)行詐騙 此種類型的信用證詐騙行為又可分為以下三種情形1使用偽造的信用證進(jìn)行詐騙 規(guī)范的信用證有其固定的標(biāo)準(zhǔn)格式和內(nèi)容。 偽造信用證，是指行為人采用描繪、復(fù)制 、印刷等方法，仿照信用證的格式、內(nèi)容制造假信用證的行為，或者 以編造、冒用某銀行的名義開出假信用證的行為。偽造信用證的行為，包括從格式到內(nèi)容的全部偽造，也 包括將通過其他渠道獲得的格式化信用證，偽造填充虛假內(nèi)容的部分 偽造。偽造開證行

15、時(shí)，詐騙行為人編造一個(gè)根本就不存在的銀行，或者假冒一個(gè)有影響的銀行開立假信用證。值得注意的是，偽造信用證并不構(gòu)成信用證詐騙犯罪，只有使用偽造 的信用證騙取他人財(cái)物的，才屬于詐騙犯罪行為。其使用偽造的信用證的來源，可能是自己偽造的，也 可能是他人偽造的。對于使用他人偽造的信用證的，必須是明知信用證是偽造的而有意 使用的行為，才構(gòu)成詐騙犯罪。從司法實(shí)踐來看，使用偽造的信用證的方式一般有以下 幾種一是使用偽造的信用證與其他單據(jù)、 文件相配合， 向議付行議付、 承兌、取款、詐騙議付行的資金；二是進(jìn)口商假冒開證行，向其通知行傳遞偽造的 信用證，進(jìn)而騙取出口商發(fā)貨，詐騙出口商的貨物，或者依照買賣合同的規(guī)定

16、，以偽造 的信用證詐取傭金、質(zhì)押金、履約金等；三是內(nèi)外勾結(jié)、詐取出口公司和國內(nèi)的供貨廠 家的預(yù)付貸款或購貨款；四是利用偽造的信用證作抵押擔(dān)保，詐騙銀行或者其他公司、企業(yè)甚至個(gè)人的資金、財(cái)物。2使用變造的信用證進(jìn)行詐騙變造信用證， 是指行為人在真實(shí)信用證的基礎(chǔ)之上， 采用涂改、剪貼、 挖補(bǔ)等方法， 改變原信用證的內(nèi)容和主要條款，使其成為虛假的信用證的行為。 使用變造的信用證， 其信用證來源一是使用人自己變造的；二是他人變造的。 對于使用他人變造的信用證， 必須明知信用證系變造而故意使用的，才構(gòu)成信用證詐騙犯罪。 至于使用變造的信用證 的使用詐騙方式，與偽造的信用證的使用詐騙方式基本相同，沒有什

17、么區(qū)別。3使用偽造、變造的信用證附隨的單據(jù)、文件進(jìn)行詐騙 信用證按其使用時(shí)是否需要附隨必要的單據(jù)、文件，分為跟單信用證 和光票信用證兩種， 作為國際貿(mào)易結(jié)算手段的信用證， 在絕大多數(shù)情況下實(shí)際都使用 跟單信用證。對于 這種信用證的結(jié)算方式，信用證交易實(shí)際是單據(jù)的買賣，信用證各當(dāng) 事人所處理的是單據(jù)而不是貨物，單據(jù)是賣方對買方履行買賣合同規(guī)定義務(wù)的證明文件，買方也只能通過單據(jù)了解貨物的情況。 因此，單據(jù)是否真實(shí)，是否真正代表了符合要求的貨物，就顯得 十分重要。正是由于信用證附隨的單據(jù)和文件在信用證交易中起著十分重要的 作用，使用偽造、變造的信用證附隨單據(jù)、文件也就成為比較常見的信用證詐騙形式。其

18、中，既有受益人即出口商自謀詐騙，據(jù)此詐騙銀行包括議付行和開證行和進(jìn)口商的資 金；也有受益人與開證申請人惡意串通，共同詐騙銀行資金。特別是一些國際詐騙集團(tuán)，他們一部分 人充當(dāng)進(jìn)口商，另一部分人充當(dāng)出口商，編造兩個(gè)公司，偽造公司的 有關(guān)法律手續(xù)，簽訂根本就沒有交易的買賣合同， 由進(jìn)口商向銀行申請開立信用證， 得到信用證后，又偽造、變造提單等單據(jù)，向議付行索款，議付行一旦未識破偽 造、變造的單據(jù)而付款，他們就卷款而逃，給銀行造成巨額損失。 根據(jù)#500的規(guī)定，所謂附隨單據(jù)、 文件，是指附隨于信用證的有關(guān)單 據(jù)、文件，通常是作為受益人的出口方在裝運(yùn)完貨物后，必須按信用證所要求的種 類、份數(shù)，在規(guī)定的日

19、期內(nèi)向有權(quán)辦理保兌、 議付、 給付等業(yè)務(wù)的有關(guān)銀行提交的那些 單據(jù)、 文件。具體而言，信用證附隨的單據(jù)主要有運(yùn)輸單據(jù)、 保險(xiǎn)單據(jù)和商業(yè)發(fā)票三種； 信用證附隨的文件則主要包括領(lǐng)事發(fā)票、海關(guān)發(fā)票、出口許可證、產(chǎn)地證明書產(chǎn)品合 格證書等。而其中最主要的則莫過于提單了。所謂提單，是指證明海上運(yùn)輸合同和貨物已由承運(yùn)人接管或裝船，以 及承運(yùn)人保證憑此交付貨物的單據(jù)。在實(shí)踐中，以偽造、變造的提單實(shí)施信用證詐騙主要包括以下三種 形式1利用空頭提單進(jìn)行詐騙；2利用偽造、變造的提單行騙；3使 用預(yù)借或倒簽的提單進(jìn)行詐騙。所謂預(yù)借提單，是指貨物還未到裝貨港，船東或承運(yùn)人或承運(yùn)人的 代理人雖已接管了貨物，但未將其裝上

20、船，或正在將貨物裝船，但還 未裝完，在明知貨物沒有到港，或沒有裝船的情況下，卻應(yīng)托運(yùn)人受益人的請求簽發(fā)已 裝船提單，以滿足受益人在信用證最遲有效日期前如期辦理結(jié)匯手續(xù)的行為。所謂倒簽提單，是指承運(yùn) 人雖已將貨物裝船完畢，但仍超過了信用證上所規(guī)定的期限，而在簽發(fā)提單時(shí)，讓托運(yùn)人將提單簽發(fā)日期提前到信用證規(guī)定的裝船日期，以便于受益人如期 向銀行結(jié)匯，從而逃避違約責(zé)任的行為。 二使用作廢的信用證進(jìn)行詐騙犯罪 使用作廢的信用證，是指明知是作廢的信用證而使用的行為。所謂作廢的信用證，簡 單地說，就是指已經(jīng)失效的信用證。具體來說，它一般包括以下幾類1過期的信用證。#500第42條對信用證的有關(guān)日期作了明確

21、的規(guī)定，其中涉及到信用 證的開證日、通知日、裝船日、提示日、到期日等。 其中，開證日是指銀行對開證申請人的開證申 請，經(jīng)審查后，按其要求開出信用證的日期。應(yīng)當(dāng)注意的是，開證日即為信用證的生效 日，如果開證日晚于有效日， 則信用證自開出之日起即為無效信用證。 所謂通知日，是 指通知銀行在接到開證銀行發(fā)來的信用證后，以通知書的格式全文 復(fù)制通知受益人的日期。所謂裝運(yùn)日，是指賣方為將貨物運(yùn)往信用證指定的目的港，將貨物實(shí)際裝載于船上的日期。所謂提示日，是指受益人為收回貨款，于裝運(yùn)貨物后，簽發(fā)匯票并附 上貨運(yùn)單據(jù)向銀行提示的日期，提示單據(jù)必須在信用證有效期內(nèi)，否則信用證 無效。所謂到期日 ，是指受益人提

22、示匯票及單據(jù)，請求付款、承兌、議付的最后日期，逾期信用證則自動(dòng)失效，對銀行不再具有約束力。如果信用證未標(biāo)明有效期或到期日，則該信用證自始即 屬無效；2使用完畢的信用證；3因開證失誤，如筆誤、內(nèi)容條款與 申請人要求的不相符合等原因?qū)е伦鲝U的信用證；4法院發(fā)出禁付令后的信用證；5被撤銷的信用證；6被拒付且超過有效期的信用證。三騙開信用證進(jìn)行詐騙 所謂騙開信用證進(jìn)行詐騙， 是指行為人以虛構(gòu)事實(shí)、 隱瞞真相的方法， 欺騙銀行或開證申請人，使其開出信用證，并以之進(jìn)行詐騙活動(dòng)的行為。對此，有兩個(gè)問題值得研究1行為人在開證時(shí)使用虛假的開證申請資料，例如使用虛假的進(jìn)出口 貿(mào)易合同，是否構(gòu)成騙開信用證?對此，人

23、們看法不一。筆者認(rèn)為，對此問題不能簡單地一概而論。實(shí) 際上，騙開信用證類型的信用證詐騙罪成立的關(guān)鍵，并不在于行為人 是否使用了虛假的開證申請資料，而是在于開證行是否因這些虛假的開證申請資料上當(dāng) 受騙而為其開立信用證。這是因?yàn)?，盡管信用證詐騙罪已從詐騙罪中分離出來，但在本質(zhì)上與 詐騙罪并無二致，即行為人在客觀方面必須實(shí)施了詐騙行為，而凡是詐騙行為，均須使他人發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識并致其上當(dāng)受騙。申言之，凡是詐騙犯罪，均須有被騙方存在；否則，詐騙一詞 無從談起。信用證詐騙罪的認(rèn)定當(dāng)然也不例外。 由此可見，騙開信用證行為的成立，必 須同時(shí)具備兩個(gè)要素一是行為人編造事實(shí)、隱瞞真相；二是導(dǎo)致銀行 發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識，

24、開立了不應(yīng)該開立的信用證。前者是騙開信用證的方法，后者是騙開信用證的結(jié)果，兩個(gè)要素必須同時(shí)具備，否則，騙開信用證無從成立。在司法實(shí)踐中，編造事實(shí)與隱瞞真相往往是同時(shí)進(jìn)行的，共同構(gòu)成騙開信用證的方法。其中，編造事實(shí)一般表現(xiàn)為以下 形式一是編造申請開立信用證主體，如編造根本就不存在的公司等外 貿(mào)企業(yè)；二是編造根本就不存在的買賣交易合同；三是虛構(gòu)投資事實(shí)；四是編造申請 開立信用證的資信擔(dān)保；等等。 至于隱瞞真相，一般是隱瞞不具備開立信用證的條件，如隱瞞企業(yè)沒 有進(jìn)出口權(quán)的真相、隱瞞企業(yè)履約能力較差、資信度低的真相等。2行為人是否只要實(shí)施了騙開信用證的行為就可構(gòu)成此種類型的信用 證詐騙行為?對此，有學(xué)

25、者認(rèn)為，行為人出于直接故意，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取信用 證，即構(gòu)成本罪，并不要求對其使用。對于騙取信用證后又使用， 當(dāng)然構(gòu)成該罪， 且認(rèn)為情節(jié)嚴(yán)重。注參見陳琴信用證詐騙罪的若干問題研究，載趙秉志主編新千年刑法 熱點(diǎn)問題研究與適用下，中國檢察出版社2001年版，第1317頁。另有學(xué)者認(rèn)為， 騙取信用 證并加以使用是騙取行為兩個(gè)密不可分的行為階段。純粹的騙取信用證行為本身只 能說是一種普通詐騙行為，而不是嚴(yán)格意義上的信用證詐騙行為。 注參見葉良芳信用證詐騙罪探討， 載趙秉志主編 新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用 下，中國檢察出版社2001年版，第1304頁。 筆者贊同第二種觀點(diǎn)。道理很簡單，現(xiàn)行刑法第

26、195條明確規(guī)定具有下列情形， 進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的，這表明，信用 證詐騙行為的成立，是由兩個(gè)部分組成的，一是法定的4種情形之一，二是進(jìn) 行信用證詐騙活動(dòng)易言之，如果行為人僅實(shí)施了法定的4種情形之一的行為，如騙開信 用證，但并未用之進(jìn)行詐騙活動(dòng)，是不能認(rèn)定為信用證詐騙行為的。 否則，既曲解了立法精神，又與信 用證詐騙罪的構(gòu)成特征不合，從而背離了罪刑法定原則的要求。 四以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)，是指利用前述三種手段以外的其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的行為在實(shí)踐中，主要是指利用軟條款信用證進(jìn)行詐騙的行為軟條款信用證，又稱為陷阱信用證，是指開證人或者開證行在開立信 用證

27、時(shí)，故意制造一些隱蔽性的條款，使開證人或開證行具有單方面隨時(shí)解 除付款責(zé)任的主動(dòng)權(quán)，以達(dá)到詐取保證金、定金、違約金的目的。 可見，利用軟條款信用證進(jìn)行詐騙 的實(shí)質(zhì)在于，開證人在騙得預(yù)付的履約金、傭金、質(zhì)保金以及開證費(fèi) 后，利用其軟條款中所擁有的主動(dòng)權(quán)、決定權(quán)，故意阻撓合同的正常履行和信用證的 正常運(yùn)轉(zhuǎn)，故意拖延時(shí)間，無端挑剔質(zhì)量問題等，其目的是使出口方不能如期發(fā)貨， 支付不能，從而使信用證無法生效。 在外貿(mào)實(shí)踐中，常見的此類條款主要有以下幾種1信用證開出后暫不生效，生效時(shí)間由開證銀行另行通知。 而開證銀行的決定往往是受開證申請人及進(jìn)口商的影響，故此類條款使得出口貨物能否裝運(yùn)完 全取決于進(jìn)口商，

28、而出口商則處于非常不利和被動(dòng)的地位。2信用證規(guī)定須由開證申請人或其授權(quán)者驗(yàn)貨并簽署質(zhì)量檢驗(yàn)合格證 書才生效，或須由開證行核實(shí)，與開證行存檔印鑒相符，或規(guī)定商品檢驗(yàn)采用買方國家或地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)等 等，從而設(shè)置了質(zhì)檢方面的障礙， 以詐取出口商的質(zhì)保金和其他費(fèi)用3信用證中對開證銀行的付款、承兌行為規(guī)定了許多前提條件。 這些條件完全背離了 信用證以確定交貨的單據(jù)為支付依據(jù)的原則。 盡管受益人完全做到了單證一致還是得不 到收款的保障，不可撤銷信用證完全成了一紙空文。4信用證規(guī)定，船只、裝船日期及裝卸港等須待開證申請人通知或須 開證申請人同意，并以修改書形式通知為準(zhǔn)。5對一票貨物，信用證要求就每個(gè)包裝單位分別繕

29、制提單。 這種情況在實(shí)際業(yè)務(wù)中并不多見。6規(guī)定沖突條款，置受益人于被動(dòng)地位。7規(guī)定有以下內(nèi)容的信用證，也屬軟條款信用證使用價(jià)格術(shù)語，由買 方負(fù)責(zé)安排運(yùn)輸，當(dāng)買方不派船時(shí)，買方就不能議附；規(guī)定受益人必須履行 存在顯著困難甚至根本無法履行的義務(wù)，如提交不易取得的單據(jù)、文件，貨物的數(shù)量、質(zhì)量及規(guī)格等要求難辦到，裝船期、交單期、有效期極短等。此外，利用遠(yuǎn)期信用證先取貨， 后付款的特點(diǎn)， 取貨后迅速轉(zhuǎn)移資產(chǎn)， 在付款之前宣布企業(yè)或者銀行破產(chǎn)，以逃避支付貨款的責(zé)任，也屬于以其他方 法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)。四、 犯罪客體特征 我國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為， 信用證詐騙罪侵犯的客體是復(fù)雜客體。但對于這一復(fù)雜客體 的具體內(nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為是國家對金融活動(dòng)的管理秩序和公私財(cái)產(chǎn)所 有權(quán)；注參見趙秉志主編新刑法教程，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第559頁。另有學(xué)者認(rèn)為 是國家的金融秩序和金融法規(guī)；注參見侯放、柯葛壯主編信用證信 用卡外匯違法犯罪的防范與處罰，中國檢察出版社1999年版，第90頁。 也有學(xué)者認(rèn)為是國際貿(mào)易的正常秩序和公私的財(cái)產(chǎn)權(quán)益；注參見王前生、徐振華信用證詐騙罪 犯罪構(gòu)成研究，載趙秉志主編新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用下，中國檢 察出版社2001年版，第1289頁。還有學(xué)者則認(rèn)為，信用證詐騙罪侵