房地產(chǎn)參建聯(lián)建的法律風險及防范

1、房地產(chǎn)參建聯(lián)建的法律風險及防范房地產(chǎn)開發(fā)指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、 房屋建設(shè)，進而轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，或者銷售、出租商品房的行為。近些年 來，隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在房地產(chǎn)開發(fā)實踐中，房地產(chǎn)企業(yè)進行參建、聯(lián)建的 現(xiàn)象非常普遍。房地產(chǎn)開發(fā)商選擇參建、聯(lián)建的原因無非是由于資金、土地等條件的限制。其情 形大體有兩種：（1）有土地使用權(quán)而自有資金不足，故吸收其他單位投資聯(lián)合開 發(fā)；（2）有資金但無房地產(chǎn)建設(shè)計劃，或是為了省略立項，而以參建形式參與其 他單位的房地產(chǎn)開發(fā)項目。不過，如果參建、聯(lián)建行為不符合相關(guān)法律法規(guī)，常 常容易引發(fā)糾紛以至訴訟，導(dǎo)致當事人經(jīng)濟目標不能達成

2、，還造成訟累。房地產(chǎn) 參建、聯(lián)建中存在著許多法律上的風險。事實上，撇開惡意欺詐行為而言，現(xiàn)在 的大量房地產(chǎn)參建、聯(lián)建糾紛、訴訟往往都是因為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)本身在運作過 程中未盡量規(guī)避法律風險而造成的。因此，作為房地產(chǎn)開發(fā)主體，只有清楚參 建、聯(lián)建存在的相關(guān)法律風險，規(guī)范運作，才可能盡量規(guī)避防范風險，減少糾紛 的發(fā)生。一、參建、聯(lián)建主體的風險及防范1995年1月1日起，中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法施行。在中華人民共 和國城市規(guī)劃區(qū)國有土地（以下簡稱國有土地）范圍內(nèi)取得房地產(chǎn)開發(fā)用地的土 地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)交易，實施房地產(chǎn)管理，應(yīng)當遵守該法。 該法明確規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者必須具備相

3、應(yīng)的資格條件。該法第29條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。設(shè)立房地 產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當具備下列條件：（1）有自己的名稱和組織機構(gòu)；（2）有固定的經(jīng)營 場所；（3）有符合國務(wù)院規(guī)定的注冊資本；（4）有足夠的專業(yè)技術(shù)人員；（5）法律、 行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。按照1998年國務(wù)院第248號令城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng) 營管理條例的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)除必須具備上述條件外，還必須依法到工 商行政管理部門辦理企業(yè)法人登記，取得企業(yè)法人資格；然后到登記機關(guān)所在地 的房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案，由其核發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書。只有具備法人資 格，并持有有效房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的企業(yè)才能從事房地產(chǎn)

4、開發(fā)活動；未取得房 地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（以下簡稱資質(zhì)等級證書）的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā) 經(jīng)營業(yè)務(wù)。另外，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)到資質(zhì)等級證書發(fā)放地以外的地方從事房 地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，必須先到本地房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理部門登記備案。因此，參建、聯(lián)建的風險首先來自合作對象。在選擇參建、聯(lián)建合作對象時，有 土地使用權(quán)但缺乏資金或房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，首先應(yīng)當核實對方是否具 有相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格條件；有資金或房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格但無土地使用 權(quán)的單位，須確認對方是否合法持有用于項目建設(shè)的土地的使用權(quán)。否則，雙方所 簽的參建、聯(lián)建合同可能會因為不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條件而導(dǎo)致無效甚至受到 行政處罰。城市房

5、地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第 34條、第35條規(guī)定，違反該條 例規(guī)定，未取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級以上人民政府工 商行政管理部門責令停止房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，沒收違法所得，可以并處違法所 得5倍以下的罰款；未取得資質(zhì)等級證書或者超越資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營 的，由縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門責令限期改正，處5萬元以上10 萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。當然，如 果企業(yè)既有土地使用權(quán)，又有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，僅僅是缺少資金，那就好辦 多了。為此，應(yīng)要求合作方提供經(jīng)過年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等 級證書（最好復(fù)印一套存檔備查）并仔

6、細審查；同時，還可以委托律師對對方進 行資信和土地權(quán)屬等調(diào)查，以確認合同主體資格。二、參建、聯(lián)建的合同風險及防范確定參建、聯(lián)建的合作對象后，就進入雙方合作具體事宜的談判、簽約階段。 本階段，雙方一般至少應(yīng)就下列事項（風險包含于其中）進行協(xié)商，達成一致意見 后簽訂參建、聯(lián)建合同（或協(xié)議）：（1）雙方合作事項概況，包括項目的基本情 況、項目報批手續(xù)、項目拆遷與前期開發(fā)等；（2）雙方的權(quán)利和義務(wù)。本項的約定 事項應(yīng)當包括但不限于：合作方式及相應(yīng)權(quán)限、項目總投資數(shù)額及投入方式、土 地使用權(quán)證的變更登記、工程建設(shè)項目相關(guān)許可證書的辦理、資金到位進度安 排、利潤或所建房屋分配比例、稅費承擔、其他雙方認為有

7、必要的事項；（3）違約責任；（4）合作期限；（5）未盡事宜的處理方式；糾紛的解決方法。 在本階段， 參建、聯(lián)建方應(yīng)作的主要事項有:（1）核實對方持有的該建設(shè)項目用地的國有土地 使用權(quán)證、國有土地使用批準文件或相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的真實性、合法 性。這是因為土地管理法實施條例第 23條明確規(guī)定，具體建設(shè)項目需要使 用土地的，必須依法申請使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國 有建設(shè)用地。沒有土地使用權(quán)的具體建設(shè)項目屬于違法建設(shè)，會導(dǎo)致國家有關(guān)部 門的查處。（2）簽訂合同應(yīng)當注意如下原則：合同條款尤其是雙方權(quán)利、義務(wù)及違 約責任的約定條款必須明確、具體、詳細，用詞（包括標點符號）準確而

8、不發(fā)生 歧義，切忌模棱兩可、含混不清；口頭協(xié)商一致的事項最好能夠落實到具體的書 面合同中。俗話說：口說無憑，立字為據(jù)”，畢竟發(fā)生糾紛時需要用證據(jù)來支持自己的主張和請求，寧愿簽訂合同時麻煩一點，也不要在以后發(fā)生爭議、己方利 益受損時索賠無憑無據(jù)，吃啞巴虧。這里，參建、聯(lián)建主體最好是委托律師參與合同的談判、合同的擬訂，或達成初 步協(xié)議后將合同草案交由律師審查、提出修改意見再簽訂正式合同。三、辦理土地使用權(quán)和建設(shè)項目相關(guān)證書變更登記的風險及防范參建、聯(lián)建合同簽訂后的風險在于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是否按照法律、法規(guī)之規(guī)定及 時辦理土地使用權(quán)證書的變更登記，辦理與建設(shè)工程有關(guān)的許可證書和其他相關(guān) 批準文件的變更

9、手續(xù)。如未按法律、法規(guī)規(guī)定辦理相關(guān)登記變更則該合同無效， 不能發(fā)生預(yù)期的法律效力；只有申請辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)并獲得批準后，參 建、聯(lián)建方才獲得該土地使用權(quán)，參建、聯(lián)建合同才發(fā)生法律效力，參建、聯(lián)建 各方的權(quán)益才能夠得到法律的有效保護。城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定第 3條規(guī)定，一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多 方提供資金，合資合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的，是房地產(chǎn)轉(zhuǎn) 讓。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第 20條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開 發(fā)項目時，應(yīng)當符合城市房地產(chǎn)管理法第 38條、第39條。城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地 產(chǎn)時，應(yīng)當符合下列條件

10、：（1）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓 金，并取得土地使用權(quán)證書；（2）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè) 工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上。城市房地產(chǎn)管理法第39條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地 產(chǎn)時，應(yīng)當按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府 準予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納 土地使用權(quán)出讓金；以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準 權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定，決定其可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓 方應(yīng)當按照國務(wù)院規(guī)定，將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其 他處理

11、。法律之所認這樣規(guī)定，是因為參建、聯(lián)建名為合作，而參建或聯(lián)建方往 往并沒有申請土地使用權(quán)，但通過參建、聯(lián)建，其變相獲得了土地使用權(quán)而又未 經(jīng)有關(guān)部門審批，參建或聯(lián)建等于變相變更了土地使用權(quán)的歸屬。申請土地使用權(quán)變更登記時，主建單位和參建、聯(lián)建單位應(yīng)當向房地產(chǎn)管理部門 提交以下文件：要求變更土地使用權(quán)申請書；建設(shè)項目批準文件；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；建 設(shè)用地許可證；建設(shè)項目地形圖；參建、聯(lián)建合同；營業(yè)執(zhí)照或法定代表人證件 等有關(guān)文件。辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)后10日內(nèi)，參建、聯(lián)建成雙方應(yīng)持土地使用權(quán)轉(zhuǎn) 讓合同，到項目所在地的區(qū)、縣（自治縣、市）建設(shè)行政主管部門備案，并辦理 項目開發(fā)人變更等有關(guān)手

12、續(xù)。向建設(shè)行政主管部門報送如下文件：參建、聯(lián)建雙 方各自的申請報告；參與聯(lián)建方應(yīng)有對項目開發(fā)投資總額25%以上的資本金；計委立項批復(fù)和商品房計劃；建設(shè)工程選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工 程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地批準書、國有土地使用權(quán)證或土地使用權(quán)出讓合同；工 程建設(shè)總平面圖；涉及房屋拆遷的，房屋拆遷主管部門的批文及安置清單和安置情況說明；建委對工程初步設(shè)計意見批復(fù)；開發(fā)建設(shè)條件意見書”、開發(fā)項目手冊”；參與聯(lián)建方的財務(wù)報表（上一季度資產(chǎn)負債表及銀行當月對賬單）或銀行 資信證明；參建聯(lián)建雙方企業(yè)的開發(fā)資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；參建聯(lián)建雙方 簽定的 聯(lián)建合同”或 聯(lián)建協(xié)議”原件；項目建設(shè)進度計劃；項目未抵押的證明； 聯(lián)建雙方確認的該項目的 項目法人”、項目質(zhì)量責任人”的書面文件。經(jīng)批復(fù)后 方可開始房地產(chǎn)聯(lián)建。按照重慶市城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第 38條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目進 行聯(lián)建的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當將項目的聯(lián)建事項記錄在項目手冊中，并將具有 法律效