公司分立與公司債權(quán)人保護

1、公司分立與公司債權(quán)人保護一、公司分立的內(nèi)涵 ; 1、概念及形式; 公司分立是指公司因生產(chǎn)經(jīng)營或管理上的需要，依據(jù)法律或合同 的規(guī)定，將公司依法變更為兩個或兩個以上公司的法律行為。 對外貿(mào) 易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理局聯(lián)合頒發(fā)的 關(guān)于外商投資企業(yè) 合并與分立的規(guī)定第 4 條規(guī)定： “分立，是指一個公司依照公司法 有關(guān)規(guī)定，通過公司最高權(quán)力機構(gòu)決議分成兩個以上的公司。 ”公司 分立是現(xiàn)代公司開展資產(chǎn)重組、調(diào)整公司組織結(jié)構(gòu)、降低投資風(fēng)險、 提高公司盈利能力的重要經(jīng)營戰(zhàn)略之一。; 關(guān)于公司分立的形式， 歐盟第 6 號公司法指令將公司分立區(qū)分 為新設(shè)分立與取得分立。新設(shè)分立（ divisions b

2、y the formation of new companies），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資 產(chǎn)和負債轉(zhuǎn)移給一家以上的新設(shè)公司； 作為對價， 被分立公司的股東 獲得接受公司的股份； 還有可能獲得不超過分配股份的票面價值 （在 無面值股份的情形下， 為記賬價值） 10%的現(xiàn)金。取得分立 （divisions by acquisition），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散， 然后將其全部 資產(chǎn)和負債轉(zhuǎn)移給一家以上的公司； 作為對價， 分立公司的股東獲得 接受分立公司資本的公司（接受公司）的股份；還有可能獲得不超過 分配股份的票面價值（在無面值股份的情形下，為記賬價值） 1

3、0%的 現(xiàn)金。1日本商法典 規(guī)定公司分立包括吸收分立和新設(shè)分立兩種 形式。日本商法典第 373 條規(guī)定， “公司為了讓設(shè)立的公司承繼其 全部或者部分，可以進行新設(shè)分立 ”，第 374 條之 16 規(guī)定： “公司為 讓他方承繼其一方的全部或者部分營業(yè)時，可進行吸收分立。 ”韓國 在 1998 年修改商法時，在其規(guī)定的體系上，將因公司分立的組織改 編方法，將公司分立分為如下三大類： （ 1）單純分立：韓國商法第 530條之 2 第 1 款規(guī)定：“公司，可以因分立設(shè)立一個或者數(shù)個公司 ”。 （ 2）分立合并：韓國商法第 530 條之 2 第 2 款規(guī)定： “公司，可以 因分立而與一個或者數(shù)個正在存立

4、的公司進行合并 ”。（3）新設(shè)及分 立合并：韓國商法第 530條之 2 第 3 款規(guī)定： “公司，可以因分立而 設(shè)立一個或者數(shù)個公司，與此同時，也可以進行分立合并。 ”2; 我國公司法并沒有對公司分立的形式作出規(guī)定。關(guān)于公司分 立形式的立法規(guī)定只能詳見于 關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定 第 4 條的規(guī)定，該條對公司分立規(guī)定了存續(xù)分立和解散分立兩種形式。 其第 4 條規(guī)定： “公司分立可以采取存續(xù)分立和解散分立兩種形式。 存續(xù)分立， 是指一個公司分離成兩個以上公司， 本公司繼續(xù)存在并設(shè) 立一個以上新的公司。 解散分立，是指一個公司分解為兩個以上公司， 本公司解散并設(shè)立兩個以上新的公司。 ”立法

5、對公司分立形式予以明 確規(guī)定對于保護債權(quán)人的利益至關(guān)重要， 正是由于我國公司法沒有對 公司分立的形式作出規(guī)定， 導(dǎo)致實踐中對公司分立行為的認定存在分 歧，使公司債權(quán)人的利益無法納入公司分立制度的保護范疇。 3; 參照國外的立法規(guī)定， 筆者認為公司分立應(yīng)包括以下兩種形式： （ 1） 新設(shè)分立。 新設(shè)分立也稱之為消滅分立， 是指一個公司的營業(yè)分離出 來，并以此出資組建兩個以上公司，本公司解散。在實踐中，新設(shè)分 立又主要表現(xiàn)為以下兩種形式： a、單純新設(shè)分立，即分立公司將其 營業(yè)分立出來， 以該營業(yè)為基礎(chǔ)組建兩個以上公司， 分立后分立公司 解散。如，某金融公司將其證券部門和財務(wù)部門分離出來，組建證券

6、 公司和實業(yè)銀行，該金融公司解散。 b、新設(shè)分立合并，是指將分立 公司的一部分營業(yè)和其他已有公司的營業(yè)相結(jié)合設(shè)立新的公司。如， 某金融集團將其證券部門和財務(wù)部門分離出來， 并分別與其他已有的 證券公司和銀行相結(jié)合組建新的證券公司和銀行， 金融公司解散。（ 2） 吸收分立。 吸收分立也稱之為存續(xù)分立， 是指將分立公司的營業(yè)中的 一部分出資至新設(shè)公司，而分立公司以剩余的營業(yè)繼續(xù)存在的方法。 吸收分立在實踐中也通常表現(xiàn)為兩種形式： a、單純吸收分立，即分 立公司將其一部分營業(yè)分立出來，以該營業(yè)為基礎(chǔ)出資組建新公司， 而分立公司以剩余營業(yè)繼續(xù)存在。 如，金融集團公司將其證券部門分 離出來組建證券公司，

7、而金融集團公司仍持有財務(wù)等營業(yè)。 b、吸收 分立合并，是指將分立公司營業(yè)的一部分出資至已存在的其他公司， 使其成為該其他公司的一部分， 而分立公司繼續(xù)經(jīng)營剩余營業(yè)的方法。 如，金融集團公司將其證券部門與其他證券公司合并組建新的證券公 司或證券部門被其他證券公司吞并， 而金融集團公司繼續(xù)經(jīng)營剩余營 業(yè)。這里值得注意的是，無論是吸收分立合并還是新設(shè)分立合并，其 與公司合并不同， 作為公司分立的一種形態(tài)， 其分立與合并是同時進 行的，分立后組建的新公司既是分立的結(jié)果， 也是合并的結(jié)果。反之， 如果分立在先，合并在后，則此種分立合并不屬于公司分立的范疇， 而應(yīng)按照分立 合并的程序看待， 先適用分立規(guī)則

8、，后適用合并規(guī)則。; 2、與相關(guān)制度的區(qū)別1）公司分立與公司設(shè)立子公司。在法律上沒有對公司分立作出明確規(guī)定的情況下，學(xué)理上對于二者之間的關(guān)系存在著不同的看法。 如，有學(xué)者認為， 設(shè)立全資子公司與公司分立是兩個不同的概念，前 者是由母公司取得子公司發(fā)行的股份， 而后者則是由原公司的股東取 得新設(shè)公司的股份。 4也有學(xué)者認為， 以由公司還是由公司股東取得 新設(shè)公司的股份并不能作為區(qū)分設(shè)立子公司與公司分立的標(biāo)準(zhǔn)， 在國 有獨資公司中，區(qū)分由公司還是由公司股東取得新設(shè)公司的股份并沒 有實質(zhì)的意義。 設(shè)立子公司應(yīng)當(dāng)認定為公司分立的一種情形， 因為設(shè) 立子公司既是一種分離公司的營利機能并使其運行的手段，

9、也是將原 來存在的一個公司劃分為兩個或兩個以上的獨立公司， 子公司具有獨 立的法人人格，而且，和其他形式的公司分立一樣，設(shè)立子公司也導(dǎo) 致母公司內(nèi)部發(fā)生變更 包括設(shè)立全資子公司的情形。 5 筆者認為， 公司分立雖然是公司營業(yè)組織的分割， 也是母公司的一種營業(yè)出資行 為，但公司設(shè)立子公司不應(yīng)被看作公司分立的一種形態(tài)，這是因為， 如果將其認定為公司分立就要適用公司分立的規(guī)則， 就要適用法律為 公司規(guī)定的分立程序， 即在分立場合要征得債權(quán)人的同意， 分立后的 公司按協(xié)議承擔(dān)債務(wù)。 從保護債權(quán)人的角度來看， 設(shè)立子公司母公司 享有對子公司的股權(quán)， 母公司的債權(quán)人可以通過執(zhí)行該股權(quán)來維護自 己的權(quán)益，

10、此時就不必要在設(shè)立子公司程序上予以限制， 否則對母公 司而言太過苛刻， 另外也造成法律對公司決策自由進行過多的干預(yù)和 限制，進而影響到公司設(shè)立子公司的效率。因此，筆者認為設(shè)立子公 司不屬于公司分立的范疇。; （ 2）公司分立與公司解散后設(shè)立。從各國立法的規(guī)定來看，公司 分立是作為公司組織形態(tài)的一種變更來看待的， 因公司分立而導(dǎo)致公 司解散的，公司注銷無需通過清算程序。因此，對于經(jīng)過清算程序解 散后又設(shè)立新公司的， 不應(yīng)認定為是公司分立， 而應(yīng)是公司解散后設(shè) 立新公司的行為。; （ 3）公司分立與公司投資。因立法未予明確，學(xué)理上對該問題有 著不同的認識。 有人認為， 公司分立與公司投資從嚴(yán)格意義

11、上講有著 本質(zhì)區(qū)別，公司分立是公司組織的變更， 具有整體性營業(yè)轉(zhuǎn)移的特征、 是分離公司營利機能并使其運行的手段， 而公司投資主要是一種財產(chǎn) 所有權(quán)轉(zhuǎn)移及投資人股東權(quán)取得的行為過程等。 6 也有人認為，公 司分立作為一種公司組織形式變更的法定形式， 其存在的目的就是為 了滿足公司靈活經(jīng)營的需求， 公司完全可以通過采取分立的方式， 實 現(xiàn)其轉(zhuǎn)投資的目的。 因此，從公司分立出來的部分營業(yè)也可以視為一 種寬泛意義上的投資。 筆者認為， 公司分立與公司投資存在著一定的 不同，公司投資是一種財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的行為， 而公司分立則是一種 營業(yè)移轉(zhuǎn)行為， 這種營業(yè)轉(zhuǎn)移不僅包括財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移， 通常還包 括人力

12、、技術(shù)等資源的轉(zhuǎn)移，是集財產(chǎn)、人力、技術(shù)等資源于一體進 行系統(tǒng)性轉(zhuǎn)移的行為。 特別是因公司分立而解散場合， 公司分立更有 別于公司投資行為。 從另個角度來講， 如果將公司投資統(tǒng)統(tǒng)歸進公司 分立的范疇，適用公司分立規(guī)則，7則必然對公司投資行為產(chǎn)生束縛， 阻礙公司依據(jù)市場信息對投資作出迅速準(zhǔn)確的行動。 從國外的立法規(guī) 定來看，多數(shù)國家的立法是將公司分立作出嚴(yán)格限定在營業(yè)轉(zhuǎn)移范圍 內(nèi)的。如日本公司法將公司分立界定為營業(yè)的轉(zhuǎn)移范圍內(nèi)， 8韓國公 司法也將公司分立定義為是一種營業(yè)分立。 9當(dāng)然也有國家立法對公 司分立與公司投資不作嚴(yán)格限制，甚至將公司投資納入公司分立的一 種形態(tài)。如法國商事公司法第 37

13、1 條規(guī)定： “一個公司也可以通 過分立的形式，將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到幾個現(xiàn)存的公司或幾個新的公司 ”， 第 387 條規(guī)定： “將其一部分資產(chǎn)投資于另一個公司的共識和享有這 部分投資的共識，可以通過共同協(xié)議作出決定，此種分立由第 382條 至第 386條規(guī)定調(diào)整。 ”; 二、公司分立對債權(quán)人的程序保護; 1、對債權(quán)人保護的程序規(guī)則; 從各國公司法的規(guī)定來看，為了保護公司債權(quán)人的利益，各國公 司法無一例外的規(guī)定了公司分立中保護債權(quán)人的程序。 法國商事公 司法規(guī)定，分立草案應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定（第 313條第 3 項），提交被 分立公司的公司債債權(quán)人會議，但僅根據(jù)公司債債權(quán)人單方面的要求 償還其證券的情況除

14、外，給予償還還應(yīng)進行公告，其公告方式由法令 確定。如根據(jù)單方面要求進行償還時，分立所生的出資的受讓公司， 是申請償還的公司債債權(quán)人的連帶債務(wù)人。 分立草案不提交向其轉(zhuǎn)讓 財產(chǎn)的公司債權(quán)人會議。但公司債債權(quán)人普通大會可以委托集團的代 理人，依據(jù)第 381條第 2款等關(guān)于公司合并時債權(quán)人異議提出程序的 規(guī)定，對分立提出異議。參加分立的公司的非公司債債權(quán)人有權(quán)依據(jù) 第 381條第 2 款等關(guān)于公司合并時債權(quán)人異議提出程序的規(guī)定， 對分 立提出異議（第 384條、第 3841條、第 386條）。在日本，公司分 立與合并相比，設(shè)置了更加嚴(yán)格的債權(quán)人保護程序。 日本商法典 第 374 條之 4、第 374

15、 條之 20 規(guī)定，公司須在同意分立決議之日起 的 2 周內(nèi)，在政府公報上對其債權(quán)人公告有關(guān)如對分立有異議， 應(yīng)當(dāng) 在一個月期間內(nèi)提出的意旨及有關(guān)年末的資產(chǎn)負債表事項中的法務(wù) 省令規(guī)定的事項， 并分別催告已知的債權(quán)人。 但被分立公司在分立時 取得因分立而設(shè)立的新公司的股份場合， 就分立后也可請求被分立的 公司清償其債權(quán)人的債權(quán)人無須履行該程序。 債權(quán)人于前款期間內(nèi)未 提出異議的，視為同意分立。債權(quán)人提出異議時，公司須予以清償， 或者提供相應(yīng)的擔(dān)保， 或者向信托公司提供相應(yīng)的信托財產(chǎn)作為債權(quán) 人接受清償?shù)臉?biāo)的。 但在即使分立也并無損害其債權(quán)人之虞時， 不在 此限。 10與公司合并相比，公司分立時

16、的保護債權(quán)人程序，有以下 幾方面的重大差異。其一， 公告只允許在官報上刊登，不允許刊登于 公司公告紙而省略個別催告。 這一點，與減少資本時的債權(quán)人保護程 序相同。其二， 對未收到個別催告的債權(quán)人的被分立公司的債務(wù)，不 管有無分立計劃書的記載， 不承擔(dān)其債務(wù)的共識， 也應(yīng)該以分立期日 現(xiàn)存的財產(chǎn)份額為限， 承擔(dān)清償?shù)倪B帶責(zé)任。 未收到個別催告的債權(quán) 人，包括雖以明確但未收到個別催告的債權(quán)人， 還包括因未明確而不 能催告的個別債權(quán)人。這說明，為了得到免責(zé)性債務(wù)承擔(dān)效果，必須 實行個別催告。 如果只要在官報上予以公告， 就可以得到免責(zé)性債務(wù) 承擔(dān)的效果，那么，實際上就會引起不知何時債權(quán)人受到侵害?？?/p>

17、慮 到這些因素，公司分立時， 與合并及資本較少時相比，規(guī)定了更加嚴(yán) 格的債權(quán)人保護措施。 11我國公司法 關(guān)于公司分立的債權(quán)人保 護程序與關(guān)于公司合并債權(quán)人保護程序的規(guī)定相同，第 185 條規(guī)定： “公司分立時，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分 立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上至少公告三 次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)， 未接到通知書的自第一次 公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。 不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得分立。 ”; 2、違反債權(quán)人保護程序的后果; 由上可以看出，各國法律都致力于對公司債權(quán)人以程序上的保護， 都規(guī)

18、定在公司分立時要通知債權(quán)人，并且債權(quán)人有權(quán)要求提供擔(dān)保或 要求提前清償。但對于公司違反該程序的，分立的效果如何，各國立 法規(guī)定的不盡一致。我國公司法明文規(guī)定，不清償債務(wù)或者不提供擔(dān) 保的，公司不得分立。也有的國家規(guī)定，如日本、韓國等，違反債權(quán) 人保護程序的，分立無效，但同時也規(guī)定公司可請求通過提供擔(dān)保來 維持分立的效力（日本商法典第 374條之 12、第 374條之 28）。 多數(shù)國家立法并沒有明確規(guī)定違反該程序的后果。 筆者認為，與公司 合并一樣，公司分立是“老板行為”，不能以債權(quán)人同意為要件。債權(quán) 人對企業(yè)合并沒有否決權(quán)，債權(quán)人只能以滿足債權(quán)和保護債權(quán)安全為 目的，而間接影響分立程序，并無

19、直接阻礙分立的理由。否則必然會 對資源配置產(chǎn)生極大的負面影響。 12因此，我國公司法規(guī)定公司沒 有清償債務(wù)或提供擔(dān)保的，分立一律無效。這種絕對化、一刀切的規(guī) 范方式，既剝奪了公司的處分權(quán)，也不符合效率原則。因此，建議在 將來公司法修改中將該條規(guī)定刪掉，對于公司違反債權(quán)人保護程序規(guī) 定的，應(yīng)強制分立后存續(xù)的公司履行提供清償或提供擔(dān)保的義務(wù)。 另 外，應(yīng)增加債權(quán)人異議權(quán)， 只有債權(quán)人行使異議權(quán)的場合，公司才有 義務(wù)清償債務(wù)或提供擔(dān)保， 在債權(quán)人未行使異議權(quán)的情況下， 公司可 以不履行上述義務(wù)。 應(yīng)區(qū)分對待， 而不是統(tǒng)一規(guī)定公司清償債務(wù)或提 供擔(dān)保。; 三、公司分立后的債務(wù)承擔(dān)問題; 1、各國立法的規(guī)定; （ 1）法國法的規(guī)定; 分立所生出資的受讓公司替代被分立的公司，成為被分立公司的 公司債債權(quán)人和非公司債權(quán)人的連帶債務(wù)人， 對他們而言， 這種替代 不導(dǎo)致公司債務(wù)的更新。 分立所生出資的受讓公司可以就他們各自負 擔(dān)的債務(wù)部分承擔(dān)責(zé)任，他們之間無需承擔(dān)連帶責(zé)任。但此時，債權(quán) 人可以提出異議，要求提前清償或提供擔(dān)保。 13; （ 2）日本法的規(guī)定; 在新設(shè)分立場合，因分立而設(shè)立的公司，按分立計劃書的記載， 承繼進行分立的公司的債務(wù)。 對未收到個別催告的債權(quán)人， 就