合同法律制度(共17頁).doc

1、第五章 合同法律制度合同法律制度概述：合同法的調(diào)整范圍1. 平等主體之間的民事關(guān)系。2. 法人，其他組織之間的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系，如買賣，租賃，借貸，贈與等。3. 在政府機(jī)關(guān)參與的合同中，政府機(jī)關(guān)作為平等的主體與對方簽訂合同時適用的規(guī)定。注意下列二項不屬于合同法的調(diào)整范圍：1. 涉及婚姻，收養(yǎng)，監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份有關(guān)系的協(xié)議。2. 用人單位和勞動者之間建立勞動關(guān)系，訂立，履行，變更，解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法。合同法的基本原則1. 平等原則2. 自愿原則3. 公平原則4. 誠實信用原則5. 遵守法律，不得損害社會公共利益原則6. 嚴(yán)守合同原則：依法成立的的合同雙方當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)

2、當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。（雙方協(xié)調(diào)一致才可以變更）-這句話，做綜合題的時候會用到。合同的訂立：格式條款提供格式條款一方的義務(wù)新增應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并有提示說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提醒對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。如果提供格式條款的一方違反上述規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請撤銷該格式條款，不能說無效，如果不撤銷就是有效的。格式條款的無效自始就是無效的。1. 提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加大對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的格式條款無效。2. 格式條款具有合同法第5

3、2條規(guī)定的情形時無效（損害社會公共利益的格式條款無效，違反法律的強制性規(guī)定的格式條款無效，以合法形式掩蓋非法目的的格式條款無效）。3. 格式條款具有合同法第53條規(guī)定的情形時無效（造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。）對格式條款的解釋1. 對格式條款有兩種以上解釋的，怕當(dāng)事人鉆空子，誰提供的，作出不利于提供一方的解釋。2. 格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。合同訂立的方式（簡，綜）要約1.應(yīng)具備的條件（1）內(nèi)容具體明確的，對方一點頭，這個合同就可以履行了的。內(nèi)容不明確的是要約邀請。（2）必須是特定人所為的意思表示，發(fā)出要約的人必須是

4、特定的人。（3）要約必須向相對人發(fā)出。相對人是特定人，非特定人都行，如在電視上做廣告，不用征對誰。（4）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。注意：（1）要約是一種法律行為，具有法律約束力（如果對方接受要約，合同成立），而要約邀請沒有法律約束力。（2）寄送的價目表，拍賣公告，招標(biāo)公告，招股說明書屬于要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。2.生效時間要約“到達(dá)”受要約人時生效。注意：不管是要約還是承諾都是“到達(dá)”時生效。（1）收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間。未指定特定系統(tǒng)的，進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。（2）要約到達(dá)受要

5、約人，并不是指要約一定實際到達(dá)受要約人（或者代理人）手中，要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址，住所或者能夠控制的地方（如信箱）即為送達(dá)。跟何時拆開無關(guān)。（3）即使在要約送達(dá)受要約人之前受要約人已經(jīng)知道其內(nèi)容，要約也不生效。3.要約的撤回根本不讓生效要約在發(fā)出后，生效前，要約人可以撤回要約，即先到或同時到。注意：由于“承諾生效時合同成立”，因此，承諾可以撤回，但不能撤銷。4.要約的撤銷讓生效的東西再失效在要約生效后，受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限。（2）要約人以其他形式明示要約不得撤銷。（3）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合

6、同做了準(zhǔn)備工作。注意：必須同時滿足兩個條件：（1）受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷。（2）受要約人已經(jīng)為發(fā)行合同做了準(zhǔn)備工作。5.要約的失效（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人。（2）要約人依法撤銷要約，讓生效的東西再失效。（3）承諾期限滿受要約人未作出承諾。（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。承諾期限（1）承諾期限的起算要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話，傳真作出的，承諾期限自要約“到達(dá)”受要約人開始計算。（2）受要約人發(fā)出承諾的時間 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，一般情況下，為新要約。但要約人同意的，原要約有效。

7、受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因致使承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，一般情況，承諾有效。要約人反對的，無效，為新要約，不反對的，承諾有效。內(nèi)容（1）受要約人對要約的內(nèi)容作出“實質(zhì)性變更”的，視為新要約。（2）受要約人對要約的內(nèi)容作出“非實質(zhì)性變更”的，一般情況下，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。但要約人反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的，為無效。注意：承諾可以撤回，不能撤銷。要約可以撤回，也可以撤銷。實際履行原則1. 按照法律，行政法規(guī)規(guī)定或者合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方

8、接受的，該合同成立。2. 合同當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。注意：蓋章時間有前后的，以最后一個蓋章時間為合同成立。合同的效力：合同的生效1. 一般情況下，依法成立的合同，自成立時生效。注意：合同自承諾生效時成立。2. 附條件，附期限的合同（特殊情況下）：（1） 附生效條件的合同，自條件成就時生效。（有可能發(fā)生，也有可能不發(fā)生）。如結(jié)婚之日怎么怎么滴。（2） 附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。（期限可以是確定的，也可以是不確定的）。如死亡之日怎么怎么滴。無效合同1.哪些是無效的合同（1）一方脅迫，欺詐的，損害國家利益的

9、。注意：不損害國家利益的，屬于可撤銷合同。（2）惡意串通，損害國家，集體或者第三人利益（雙方惡意）。（3）以合法形式掩蓋非法目的。（4）損害社會公共利益。（5）違反“法律，行政法規(guī)”的強制性規(guī)定。注意：不包括地方性法規(guī)，行政規(guī)章。（6）無民事行為能力人訂立的合同。注意：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍的，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營，特許經(jīng)營以及法律，行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。2.部份無效合同不影響其他部份的（1）約定了免除或者限制當(dāng)事人因故意或者重大過失而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的條款。（2）約定了免除或者限制人身傷害責(zé)任的條款。（3）約定了違法的違約責(zé)任或者解決爭議的方式。（4）約定了免除或者限制

10、法律禁止免除或者限制的責(zé)任條款。3.免責(zé)條款的無效（1）造成對方人身傷害的。（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。可撤銷合同可以撤銷，也可以不撤銷。本質(zhì)是有效的，只是意思表示不真實。1.哪些是可撤銷的合同（1）重大誤解（2）顯失公平（3）一方以脅迫，欺詐的手段或者乘人這危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。2.撤銷請求權(quán)（1）重大誤解，顯失公平：雙方當(dāng)事人都可以請求變更或撤銷合同。（2）脅迫，欺詐：只有受損害方才可以行使撤銷請求權(quán)。3.撤銷的效力在未撤銷前是有效的，但被撤銷后，視同無效合同，自合同“成立”之日起無效。注意：不是撤銷之日起無效。4.撤銷權(quán)的時效（1）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人

11、自“知道”撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使的，撤銷權(quán)消滅。（2）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。效力待定合同限制民事行為能力人訂立的合同1.效力待定限制民事行為能力人獨立訂立的與其年齡，智力，精神狀況不相適應(yīng)的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。（1）相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。即為有效合同。（2）合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。2.直接有效純獲利益的合同或者與其年齡，智力，精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，直接有效，不必經(jīng)法定代理人的追認(rèn)。無權(quán)代理1.本人的追認(rèn)權(quán)沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止的行為，只有經(jīng)過被代理人的

12、追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。2.相對人的催告權(quán)和撤銷權(quán)（1）催告權(quán)：相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。（2）合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。注意，撤銷權(quán)行使的條件：（1）只有“善意相對人”才可以行使撤銷權(quán)，惡意的，不能行使撤銷權(quán)。（2）撤銷權(quán)的行使必須是被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，如已行使了追認(rèn)權(quán)，則代理行為確定有效，此時善意相對人不能行使撤銷權(quán)。提示：只有“善意”相對人才可以行使撤銷權(quán)。相對人無論是否“善意”，均可行使催告權(quán)。無權(quán)處分無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同

13、后取得處分權(quán)的，該合同有效。合同的履行：債務(wù)的抵充順序?qū)ν粋鶛?quán)人數(shù)項債務(wù)并存時的抵充順序先看有沒約定，沒約定的按下列順序。出發(fā)點：保護(hù)債權(quán)人的利益1. 先抵已到期，再抵未到期。2. 幾項債務(wù)均到期的，先抵未擔(dān)保，再抵已擔(dān)保。3. 擔(dān)保數(shù)額相同的，先抵負(fù)擔(dān)重的，再抵負(fù)擔(dān)輕的。4. 負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充。5. 到期時間相同的，按比例抵充。期主債務(wù)，利息，費用 的抵充順序先看有沒約定，沒約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：1. 實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用。如評估費，拍賣費。2. 利息3. 主債務(wù)約定不明的處理合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量，價款，履行地點，履行費用等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確

14、的：1. 總原則：可以協(xié)議補充達(dá)不成的，按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定。2. 具體規(guī)則：（1）質(zhì)量要求不明確的，按國家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行。沒有的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照“訂立合同時”“履行地”的市場價格履行。（3）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行。交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行。其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)，即誰發(fā)貨誰承擔(dān)運費。涉及第三人的合同1. 當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人（不是第三人）向債權(quán)

15、人承擔(dān)違約責(zé)任。2. 當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。注意：第三人不是合同的當(dāng)事人，違約責(zé)任時應(yīng)“由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)，與第三人無關(guān)?？罐q權(quán)1.同時履行抗辯權(quán)即一手交錢一手交貨是指在雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)同時履行的一方當(dāng)事人有證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在同時履行的時間不能履行或者不能適當(dāng)履行時，享有不履行或部份履行的權(quán)利。2.后履行抗辯權(quán)合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。3.不安抗辯權(quán)（1）中止履行，暫停的意思，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有列情況這一的，可以行使

16、不按抗辯權(quán)，中止合同履行：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)喪失商業(yè)供應(yīng)商有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。（2）解除合同當(dāng)事人在中止履行合同后，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同（法定解除），請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。保全措施代位權(quán)三角債的問題，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。1.怠于行使到期債權(quán)（消級行為）：債務(wù)人“不以訴訟方式或者仲裁方式“向次債務(wù)人主張其享有的

17、”具有金錢給付內(nèi)容“的到期債權(quán)。注意：只有債務(wù)人對次債務(wù)人享有的“具有金錢給付內(nèi)容”的到期債權(quán)才可以行使代位權(quán)。2.專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系，撫養(yǎng)關(guān)系，贍養(yǎng)關(guān)系，繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬，退休金，養(yǎng)老金，撫恤金，安置費，人壽保險，人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。3.代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，對超過部份人民法院不予支持。4.在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付（輸?shù)某袚?dān)）。撤銷權(quán)因債務(wù)人放棄到期債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（受讓人知道的），對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。主動折騰

18、，出現(xiàn)財產(chǎn)不正當(dāng)?shù)臏p少。1.可撤銷的行為無償行為（放棄到期債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)），不論第三人善意，惡意取得，均可撤銷。注意：不管是放棄到期還是未到期的，或是債權(quán)擔(dān)保，只要放棄都可撤銷。有償行為（以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，70%，以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，市價30%）第三人惡意的，可以撤銷，善意的不可撤銷。2.撤銷權(quán)的時效先看5年再看1年自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。3.以債權(quán)人的名義行使撤銷權(quán)，向被告住所地人民法院提起訴訟。要以債權(quán)人的債權(quán)為限，多了的部份不能要，必要費用由債務(wù)人承擔(dān)。注意：（1）撤銷權(quán)訴訟

19、：債權(quán)人為原告，債務(wù)人為被告。 （2）代位權(quán)訴訟：債權(quán)人為原告，次債務(wù)人為被告。合同的擔(dān)保：概述1.反擔(dān)保方式下面二項都可以：（1）債務(wù)人：抵押，質(zhì)押（2）其他人：抵押，質(zhì)押，保證。注意：留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。2.數(shù)個擔(dān)保物主次之分，先主后次。同一債權(quán)數(shù)個擔(dān)保物權(quán)并存時，先抵押主債務(wù)人的，不足部份再找擔(dān)保人的。3.訴訟（1）主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄。（2）一般保證：債務(wù)到期不還錢的時候，先訴抗辯權(quán) 債權(quán)人必須首先對債務(wù)人提起訴訟，不能直接找保證人，保證人有理由拒絕。對債務(wù)人財產(chǎn)強制執(zhí)行后，不足的部份再找保證人。（3）連帶責(zé)任保證：愛找誰就找誰，即債

20、權(quán)人找債務(wù)人，保證人都行。（4）債務(wù)人對債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。（5）債權(quán)人向人民法院請求行使擔(dān)保物權(quán)時，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)作為共同被告參加訴訟。（6）同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，當(dāng)事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務(wù)人與保證人，抵押人或者出質(zhì)人可以作為共同被告參加訴訟。4.擔(dān)保合同的無效根據(jù)公司法規(guī)定，違犯下列規(guī)定的擔(dān)保合同無效：（1）公司為“他人”提供擔(dān)保的：2選1，按章程規(guī)定由董事會或股東大會決議。（2）公司為“股東或?qū)嶋H控制人”提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東大會決議，且接受擔(dān)保的不得參加表決，由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。5.擔(dān)保合同無效的法律

21、責(zé)任（1）債務(wù)人，擔(dān)保人，債權(quán)人有過錯的，應(yīng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。沒過錯有過錯責(zé)任主合同有效而擔(dān)保合同無效（如不符合公司法規(guī)定擔(dān)保的）債權(quán)人由債務(wù)人和擔(dān)保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。債權(quán)人，擔(dān)保人擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部份，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部份的1/2，1/2（一人一半）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效擔(dān)保人擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任擔(dān)保人擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部份，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部份的1/3，1/3（債務(wù)人，債權(quán)人，擔(dān)保人，三股開）（2）擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任

22、。（3）主合同解除后，擔(dān)保合同仍有效，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（4）法人的法定人超越權(quán)限訂立的合同，企業(yè)內(nèi)部的限制，不能對抗善意第三人，合同有效。保證1.保證人人保，是以自己的全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。（1）學(xué)校，醫(yī)院，幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團(tuán)體，不得作為保證人。（2）從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位，社會團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。（3）企業(yè)法人的職能部份提供的保證合同無效，（如某企業(yè)的會計室），責(zé)任的界定： 債權(quán)人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”這種情況的，造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。債權(quán)人“不知道”的，造成的損失由債權(quán)人和保證

23、人根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（4）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，如分公司：有法人書面授權(quán)的，在授權(quán)范圍內(nèi)可以作為保證人。 2.保證合同一般情況應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，但下列情況，也成立：（1）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，默認(rèn)了。（2）主合同中雖然沒有保證條款，但是保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。3.保證方式一般保證（1人保證的）即先主后次。在債務(wù)人審判或者仲裁后，仍不能歸還欠款的，才找一般保證人。有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程

24、序的。（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。連帶保證（1人保證的）債權(quán)人愛找誰就找誰，保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。注意：保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。按份共同保證（保證人2人）保證人與債權(quán)人（不是與債務(wù)人）約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)。保證人按份承擔(dān)責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。連帶共同保證（保證人2人）各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)或“保證人與債權(quán)人”之間沒有約定所承擔(dān)的保證份額。注意：（1）“各保證人與債權(quán)人”沒有約定各自的保證份額的，視為連帶共同保證，保證人之間的內(nèi)部約定，不得對抗債權(quán)人。（2）“連帶”指的是保證人

25、之間的連帶。（3）債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。（4）連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。4，保證責(zé)任保證擔(dān)保的范圍沒有約定或約定不明確的，對“全部債務(wù)”（主債權(quán)及利息，違約金，損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用）承擔(dān)責(zé)任。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)（1）一般情況下：債權(quán)轉(zhuǎn)讓，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)承擔(dān)保證承擔(dān)。（2）特殊情況下：看有沒約定，如果約定保證人僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者

26、禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù) 債務(wù)人將全部或部份債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)，未經(jīng)保證人書面同意（口頭不行）的，保證人對未同意的部份不承擔(dān)保證責(zé)任。但對未轉(zhuǎn)讓部份的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。主合同的變更保證人沒有同意變更主合同的，保證人的保證責(zé)任并不能解除。（1）如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任。（2）如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重部份不承擔(dān)保證責(zé)任。注意：沒有經(jīng)同意的，哪個少就按哪個承擔(dān)保證責(zé)任。（3）變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。保證，抵押并存既有保證又有物的擔(dān)保的，屬

27、于共同擔(dān)保，按物權(quán)法規(guī)定，既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，有約定的按約定，沒約定或約定不明確的，（1）債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。（2）第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以找物的擔(dān)保人，也可以找保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。注意：不能向另外的保證人追償。破產(chǎn)在保證期間，人民法院受理“債務(wù)人”破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。（1）債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。（2）債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既

28、未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。（3）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，各連帶共同保證的保證人就當(dāng)作為一個主體申報債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。新增第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，結(jié)果沒監(jiān)督好造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)“補充賠償責(zé)任”新增保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證，如果債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)“連帶保證責(zé)任”。保證期間（1）當(dāng)事人根本沒約定的，為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。（2）約定的保證期間早于或

29、等于主債務(wù)履行期限的，視為沒約定，按6個月。（3）新增保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，有約定但約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起2年。（4）主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。保證合同的訴訟時效一般保證一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請促裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶保證（1）債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。（2）保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴

30、訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計算。注意：不能超過保證期間找保證人。（3）保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。中斷中止一般保證主債務(wù)訴訟時效保證債務(wù)訴訟時效連帶保證主債務(wù)訴訟時效保證債務(wù)訴訟時效×抵押1.抵押物（1）學(xué)校，醫(yī)院，幼兒園等以公益為目的事業(yè)單位，社會團(tuán)體的教育設(shè)施，醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，不能抵押。但以其教育，醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。（2）所有權(quán)，使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)，不能抵押。（3）依法被查封，扣押，監(jiān)管的財產(chǎn)，不能抵押。即，先查封后抵押的，

31、抵押無效，先抵押后查封的，抵押有效。（4）違法，違章的建筑物，抵押無效。（5）以尚未建筑或者正在建造中的建筑物抵押，辦理了抵押物登記的，抵押有效。（6）共有財產(chǎn)，以自己的份額抵押有效。如果以全部的共有財產(chǎn)為抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的，視為同意，抵押有效。2.土地的抵押（1）城市房地產(chǎn)：A，房子抵押了，房子占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也一并抵押。 B，土地使用權(quán)抵押了，地上面的建筑物也一并抵押。（2）農(nóng)村集體土地：A，鄉(xiāng)鎮(zhèn)，村企業(yè)的土地不能單獨抵押。B，鄉(xiāng)鎮(zhèn)，村企業(yè)的廠房等建筑物抵押了，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)一并抵押注意：抵押后，未經(jīng)法定程序，

32、不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。 （3）耕地，宅基地，自留地，自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押。但是，以招標(biāo)，拍賣，公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。（4）以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部份的抵押無效（耕地不能抵押）。如一大片玉米抵押了，玉米可以抵押，但下面的地不行。3.抵押合同不能約定設(shè)備的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有，事先約定也無效，但事后可以協(xié)商，拍賣或折價。一般情況，抵押物價錢高于擔(dān)保的債權(quán)。4.抵押權(quán)的設(shè)立不動產(chǎn)-必須登記，登記設(shè)立（1）建筑物和其他土地附著物。（2）建設(shè)用地使用權(quán)。（3）以招標(biāo)，拍賣，公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營

33、權(quán)。（4）正在建造的建筑物。注意：（1）不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。如果未辦理登記，只是抵押權(quán)未設(shè)立，但不影響抵押合同的生效。抵押合同自簽訂之日起成立生效，是否登記不影響抵押合同的生效，只影響抵押權(quán)的設(shè)立。（2）抵押物登記的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。動產(chǎn)-可以不登記，但登記了可以對抗第三人以生產(chǎn)設(shè)備，原材料，半成品，產(chǎn)品，正在建造的船舶，航空器，交通運輸工具設(shè)定抵押的，無論是否進(jìn)行了抵押登記，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權(quán)自抵押合同簽訂（生效）之日起設(shè)立。但未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。5.經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)，個體個商戶，農(nóng)業(yè)生

34、產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及“將有的”生產(chǎn)設(shè)備，原材料，半成品，產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押時的動產(chǎn)優(yōu)先受償，但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。6.抵押的效力抵押物的孳息除法律和合同另有約定以外，抵押人有權(quán)繼續(xù)占有抵押物，并有權(quán)取得抵押物的孳息。但是，債務(wù)人不履行到期債務(wù)致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。抵押物的出租 先抵押后出租的，抵押權(quán)優(yōu)先。先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時

35、，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對承租人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。如果抵扣人已經(jīng)書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。抵押物的轉(zhuǎn)讓（1）抵押人經(jīng)抵押權(quán)人“同意”轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。多余部份的價款歸抵押人所有，不足部份由債務(wù)人清償。（2）抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的：A，抵押物已經(jīng)登記，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)，受讓人可以為債務(wù)人代償債務(wù)，使押抵權(quán)消滅。B，抵押物未經(jīng)登記的，則抵押權(quán)不能對抗善意第三人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）抵押物依法被繼承或者贈

36、與的，抵押權(quán)不受影響。抵押權(quán)的從屬性新增（1）抵押物被分割或部份轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。（2）主債權(quán)被分割或者部份轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。（3）主債務(wù)被分割或者部份轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。注意：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部份轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。抵押物的滅失抵押物滅失，毀損或者被征用，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金，賠償金或者補償金優(yōu)先受償。7.抵押權(quán)的實現(xiàn)（1）債務(wù)人到期不還款時，抵押

37、權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣，變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。（2）抵押物拍賣價款的清償順序; 實現(xiàn)抵押權(quán)的費用主債權(quán)的利息主債權(quán)8.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則（1）放棄抵押權(quán)同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，放棄多少，其他抵押人就減輕多少應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。（2）抵押權(quán)順位的變更抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)變更，未經(jīng)其他抵押人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。即，你們二個變位順序，我沒有同意

38、，就不能影響我的利益。（3）順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。（4）同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設(shè)定抵押時的清償順序同一財產(chǎn)抵押2次（動產(chǎn)）：A， 都登記的：按登記的先后順序清償。B， 已登記的先于未登記的受償。C， 都未登記的：按照債權(quán)比例清償。9.對惡意抵押的限制新增債務(wù)人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部份財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。10.最高額抵押（1）最高額抵押擔(dān)保債權(quán)確定前，部分債

39、權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。（2）債權(quán)的確定： 約定的債權(quán)確定期間屆滿。 沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確的，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請求確定債權(quán)。 新的債權(quán)不可能發(fā)生。 抵押財產(chǎn)被查封，扣押。如當(dāng)時沒查封，辦公樓可以抵押。 債務(wù)人，抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。注意：最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或者債務(wù)人，擔(dān)保人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。（3）最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間，債權(quán)

40、范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。質(zhì)押動產(chǎn)質(zhì)押抵押：動產(chǎn)，不動產(chǎn)都可以質(zhì)押：動產(chǎn)可以，不動產(chǎn)不可以。（1）質(zhì)押合同自成立時生效，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。注意：交付時生效。光簽合同，不交付，質(zhì)押合同生效，質(zhì)權(quán)未設(shè)立。（2）在合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實際交付的財產(chǎn)不一致的，以實際交付占有的財產(chǎn)為準(zhǔn)。注意：同抵押的一樣，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。（3）質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用，處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（4）質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財產(chǎn)毀損，滅失的，應(yīng)當(dāng)向出質(zhì)人承擔(dān)賠償

41、責(zé)任。權(quán)利質(zhì)押1.有價證券的質(zhì)押交付（登記）設(shè)立。以匯票，支票，本票，債券，存款單，倉單，提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付之日生效。沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。2.基金份額，股權(quán)的質(zhì)押登記設(shè)立（1）以基金份額，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。-上市公司（2）以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立-有限責(zé)任公司。注意：基金份額，股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。3.知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押登記設(shè)立以知識產(chǎn)權(quán)設(shè)定質(zhì)權(quán)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。4.應(yīng)收賬款的質(zhì)押

42、登記設(shè)立應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。注意：1.公司法規(guī)定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。2.合伙企業(yè)法規(guī)定：普通合伙人，無經(jīng)其他合伙人一致同意，不得將企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)。否則行為無效。造成的損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。有限合伙人可以將企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，但合伙協(xié)議另有約定的外。留置1.留置擔(dān)保的范圍包括：主債權(quán)及利息，違約金，損害賠償金，留置物保管費用和實現(xiàn)留置權(quán)的費用。比保證的范圍多了個（保管費用）2.在承攬合同，運輸合同，保管合同，倉儲合同，行紀(jì)合同中可以產(chǎn)生留置權(quán)。3.債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。

43、4.留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間，沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人2個月以上（2）的履行債務(wù)期間，但鮮活易腐爛的動產(chǎn)除外。5.同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。注意：（1）同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人質(zhì)權(quán)人。 （2）同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人抵押權(quán)人。定金類型給付定金的一方接受定金的一方違約定金不履行合同的，無權(quán)要求返還定金不履行合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍還還定金。擔(dān)保定金拒絕訂立合同的，無權(quán)要求返還定金拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。生效定金未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同

44、的成立或者生效。解約定金可以以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方也可以以雙倍返還定金為代價而解除合同。數(shù)額1. 不能超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部份，人民法院不予支持。2. 實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同。收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。合同的生效從實際交付定金之日起生效。注意：保證合同，抵押合同，質(zhì)押合同均自簽訂之日起生效。罰則的適用1. 因不可抗力，意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。2. 因合同關(guān)系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以向第三人追償。3. 因當(dāng)事人一方延遲履行

45、或者其他違約行為致使“合同目的不能實現(xiàn)”，可以適用定金罰則，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。4. 當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部份所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。合同的變更和轉(zhuǎn)讓：變更1. 在合同的主體不改變的前提下對合同內(nèi)容或者標(biāo)的的變更，但合同性質(zhì)和標(biāo)的性質(zhì)并不改變。2. 合同變更的效力原則上僅對未履行的部份有效，對已經(jīng)履行的部份沒有沒溯及力，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。轉(zhuǎn)讓輕利的轉(zhuǎn)讓1. 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，通知即可。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。2. 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓主權(quán)利的，附屬于主權(quán)利的從權(quán)利（如抵押權(quán)，質(zhì)權(quán)）也一并轉(zhuǎn)讓，受讓

46、人在取得債權(quán)時，也取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。3. 債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。雙方相互欠錢，債權(quán)轉(zhuǎn)讓。如80萬的債權(quán)先到期或同時到期，才可以向第三債權(quán)人抵銷。4. 債務(wù)人對讓與人的抗辯（如債權(quán)無效），可以向受讓人主張。5. 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。6. 債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的情形;（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓（如委托合同，雇用合同，演出合同）。（2）根據(jù)當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓（但該約定不得對抗善意第三人）。（3）根據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓（如最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓）。注

47、意：債務(wù)人放棄到期債權(quán)的，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)（而非代位權(quán)）。所支付的律師費等，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使撤銷權(quán)。合同義務(wù)轉(zhuǎn)移債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部份轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)約債權(quán)人同意，否則：1. 債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的行為對債權(quán)人不發(fā)生效力。2. 債權(quán)人有權(quán)拒絕第三人向其履行。3. 債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)并承擔(dān)不履行或者延遲履行合同的法律責(zé)任。合并，分立1. 當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。2. 當(dāng)事人訂立合同后分立的，除“債權(quán)人和債務(wù)人”另有約定的以外，由分立的法人對合同的權(quán)利和義務(wù)享有“連帶”債權(quán)，承擔(dān)“連帶”債務(wù)

48、。即，有約定的按約定，沒約定的承擔(dān)連帶責(zé)任。合同權(quán)利義務(wù)的終止：合同解除約定解除（雙方）協(xié)商解除經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。約定解除權(quán)在訂合同時，事先約定了合同當(dāng)事人一方或者雙方解除合同的條件。一旦該條件成就，當(dāng)事人就可以通過行使解除權(quán)而終止合同。法定解除（單方）1. 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，如水災(zāi)，地震。注意：因不可抗力，意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。2. 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不發(fā)行主要債務(wù)。3. 當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。4. 當(dāng)事人一方延遲發(fā)行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。5.

49、 當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)，在中止履行合同后，如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。注意：對方當(dāng)事人的違約行為（質(zhì)量不符合約定）致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。合同解除的程序當(dāng)事人解除合同時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。合同解除的效力1. 尚未履行的，終止履行。2. 已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。新增合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的，非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方

50、當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。抵銷1. 當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物各類，品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷（如一方有形的，一方無形的不能抵銷），但法律規(guī)定或按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。2. 想抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方，通知自到達(dá)對方時生效。3. 抵銷不得附條件或者附期限。4. 下列三項債務(wù)不能抵銷：（1）按合同性質(zhì)不能抵銷（如咨詢，培訓(xùn)，醫(yī)療合同）。（2）按照約定應(yīng)當(dāng)向第三人給付的債務(wù)。（3）因故意實施侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)。（4）被人民法院查封，扣押，凍結(jié)的財產(chǎn)，不能用來抵銷債務(wù)。提存

51、提存：債務(wù)人想要履行債務(wù)，但找不到債權(quán)人，可以提存?？梢蕴岽娴那樾?. 債權(quán)人沒有正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)。給你，你不要。2. 債權(quán)人找不到了。3. 債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人。4. 法律規(guī)定的其他情形（如抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。）通知義務(wù)標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人“不落不明”的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人，監(jiān)護(hù)人。提存的法律效力1. 毀損，滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。2. 標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。3. 提存費用由債權(quán)人負(fù)債。注意：這些跟債務(wù)人無關(guān)。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年

52、內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸“國家”所有，注意，不是歸債務(wù)人違約責(zé)任：承擔(dān)違約責(zé)任的形式1.繼續(xù)履行既是為了實現(xiàn)合同目的，又是一種違約責(zé)任。2.采取補救措施當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)按約定承擔(dān)違約責(zé)任。受損害方可以根據(jù)受損害的性質(zhì)以及損失的大小，合理選擇要求對方適當(dāng)履行（如采取修理，更換，重作，退貨，減少價款或者報酬等措施），也可以選擇解除合同，中止履行合同，通過提存履行債務(wù)，行使擔(dān)保債權(quán)等補救措施。3.賠償損失（1）相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同發(fā)行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。（包括直接損失，間接損

53、失）（2）當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大。沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用由違約方承擔(dān)。4.支付違約金（1）約定的違約金低于造成的損失的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。但是增加后的數(shù)額不能超過實際損失。如果增加后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。（2）約定的違約金過份高于（指超過實際損失的30%）造成的損失的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以減少，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況，當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。（3）

54、當(dāng)事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。5.給付或者雙倍返還定金既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，2選1，不能并用。違約責(zé)任的免除第三人如果一方當(dāng)事人沒有履行合同，不論是自己的原因，還是合同關(guān)系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行的（適用定金罰則），都應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。不可抗力1. 因不可抗力不能履行的，根據(jù)不可抗力的影響，部份或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。2. 當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。注意：因不可抗力，意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。具體合同：買賣合同買賣合同：是諾成（意思表示一致），有償合同，既可以是固定的形式，也可以是不固定的形式。1.所有權(quán)所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移，看雙方當(dāng)事人有沒約定，有約定的按約定，沒約定的按法定，“交付”時轉(zhuǎn)移。所有權(quán)有約定的按約定，沒約定的“自交付”時轉(zhuǎn)移風(fēng)險（標(biāo)的物毀損，滅失的風(fēng)險）交付之前由出賣人承擔(dān)交付之后由買受人承擔(dān)孳息交付之前產(chǎn)生的孳息歸出賣人所有交付之后產(chǎn)生的孳息歸買受人所有2.風(fēng)險承擔(dān)（1）買方自己的過錯造成的損失，買方自違反