合同法上的履行不能問題韓世遠

1、合同法上的履行不能問題韓世遠清華大學法學院副教授上傳時間:2004-2-20編者按：中華人民共和國合同法自1 999年頒行以來，無論是我國的學術(shù)研究還 是實務經(jīng)驗，都 較以前有了更多的積累。 適時地梳理相關(guān)的問題是很有必要的：一方面可展 示學術(shù)研究的新進展，另一方面可提出實務中的新問題，進而增進理論研究與審判實務的互 動。為此，本版特開辦“合同法理論與實務專題” 本專題是開放式的，理論界及實務界來 稿均在歡迎之列。來稿就合同法的具體問題，可梳理學說構(gòu)成，可描述實務現(xiàn)狀，可比較中 外差異，亦可揭示理論與實務的距離。但求言之有物，言之有理。1、 傳統(tǒng)民法中的履行不能問題履行不能是民法上的基本問題。

2、 將履行不能加以分類， 并賦予不同的法律效果， 系德國19世紀注釋法 學的產(chǎn)物，并為德國民法所接受。 我國臺灣地區(qū)民法亦深受其影響。這種理論將履行不能區(qū)別為自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能，并交叉結(jié)合成四種類型，分別探討相應的法律效果。例如，甲在 1月2日賣某名畫給乙，約定在1月5日交付。如果該畫在1月1日滅失，便構(gòu)成自始客觀不能； 如果該畫在1月1日被盜，則構(gòu)成自始主觀不 能；如果在1 月3日滅失，則為嗣后客觀不能；如果在 1月3日被盜，則為嗣后主觀不能。自始不能是關(guān)于合同效力的問題，原則上合同無效。這是大陸法系學說上的通說見解， 其依據(jù)在于羅馬法上的 Impossibiliummul

3、la obligatio est （對于不可能的物不產(chǎn)生任何債）教條。該教條為法國、德國、瑞士、奧地利等近代大陸法系國家所繼承。無效合同當事人之間的利益關(guān)系依締約上過失責任相關(guān)規(guī)則處理。自始主觀不能是否亦作為合同無效的事由，存在爭論，有力說傾向于承認合同有效。嗣后不能并不影響合同的效 力，而是根據(jù)是否可歸責于當事人分別處理。如果不可歸責于當事人， 則作為一種風險，依風險負擔的規(guī)則處理；如果可歸責于一方當事人，則作為債務不履行 （違約），由責任人承擔債務不履行責任。2、 合同法是否采納了 “自始不能合同無效”教條 在中國大陸的民事立法上， 并沒有像德國民法原第306條或者我國臺灣地區(qū)民法第二 百

4、四十六條第一 項前段那樣，明確規(guī)定以不能給付為標的的合同無效。學說關(guān)于民事行為的 生效要件，通常對民法通則第五十五條采當然解釋， 解為有第四項生效要件： 民事行為的內(nèi) 容必須確定和可能。這體現(xiàn)出學說對于“自始不 能合同無效”教條的繼受。既然我國法對于上述教條沒有明文認同，時至今日是否仍采上述當然解釋，則值得反思。從新近的合同立法趨勢來看，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（簡稱CISG ）已放棄履行不能的類型化，而賦予同一的法律效果，即無論其為何種履行不能，均不影響合同的效力，債務人應負違 約責任。CISG關(guān)于自始不能并未作出直接的規(guī)定（亦無關(guān)于嗣后不能的規(guī)定），不過，在關(guān)于“風險移轉(zhuǎn)”的第 6 8條

5、，顯然是以自始不能場合（合同締結(jié)時標的物既已滅失或者毀損時）合同有效為前提的。國際商事合同通則（簡稱 PICC ）第3.3條與歐洲合同法原則（簡稱 PECL）第4: 10 2條更明確規(guī)定，自始不能履行并不 影響合同的效力。德國 債務法現(xiàn)代化法（第3 11a條第1項后段）亦循此路徑。中國政府批準加入CISG,這一事實便已表明中國法在一定程度上已接納了放棄履行不能類型化而賦予同一法律效果的做法。而合同法以“廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗和判例學說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致”為立法指導思想（參見梁慧星：民法學說判例與立法研究第二冊，國家

6、行政學院出版社1 9 9 9年版，第12 1頁），在買賣合同一章的第一百四十四條規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。顯而易見，合同法第一百四十四條的規(guī)定仿自CISG第68條，在解釋上也應當與CISG 一樣，應當認為是以自始不能合同有效為前提的，因為風險負擔的適用要以有效合同的締結(jié)為前提（參見H半II買實更的門用危除.負川之研空h信山社1 9 9 9年版，第9頁）。這一規(guī)定，更將“自始不能合同有效”的做法明確地帶入了國內(nèi)法領(lǐng)域?；谶@些事實，筆者認為，在對合同法作解釋論構(gòu)成時，應當與上述新趨勢保持一致，放棄學說繼受的“自

7、始不能合同無效”教條，而以“自始不能合同有效”，構(gòu)造中醐罐折障礙法體系。在中國的司法實踐中， 作為自始客觀不能的事例， 比如X公司與Y電視臺于1994年12月2 9日簽訂廣告合同書和項目實施細則，約定 X向Y提供一年廣告經(jīng)費13 1萬余元，Y在1 9 9 5年 度的社會傳真欄目中每晚為 X提供9 0秒的上星廣告時間。事實上 我國東方紅三號衛(wèi)星于1 9 9 4年11 月30日發(fā)射升空，衛(wèi)星升空后無法定點投入使用，故X與Y簽訂的通過衛(wèi)星播放節(jié)目合同不能實現(xiàn)。Y承認簽約前就知道此情況。一審法院認定合同有效，考慮到X和Y均有違約行為，Y可按實際為原告播放廣告時間收費。Y不服一審判決，提起上訴，主張衛(wèi)星

8、出現(xiàn)故障而無法投入使用，是在簽訂合同后的第10天才從新華社播發(fā)的消息中確切得知，主張該事件屬于合同約定的不可抗力，不承擔違約責任。二審法院認為，本案合同和細則是雙方在自愿、協(xié)商一致的前提下簽訂的，符合法律規(guī)定，應認定合法有效。衛(wèi)星故障未能排除，以致衛(wèi)星無法定點使用，是Y無法抗拒的事故，雙方在合同和細則中已約定不可抗力條款，故 Y不承擔違約責任。因社會傳真欄目無法上星， X未按合同約定期限 付款，也不承擔違約責任。因合同和細則簽訂時條件已發(fā)生實質(zhì)性變化，雙方后又未對履行方式重新約定，原合同和細則應終止履行。對造成本案糾紛，雙方均有責任，應各自承擔經(jīng)濟損失（參見最高人民法院中國應用法學研究所編：人

9、民法院案例選總第19輯，人民法院出版社1 9 9 7年7月版，第16 4頁以下）。在自始主觀不能場合，中國的司法實踐通常也是以合同有效為前提，依違約責任處理。比如X公司與Y電影學院簽訂合同約定：X公司根據(jù)拍攝需要， 借用電影學院學生Z擔任某電視劇演員，借用期為3個月。合同簽訂后X支付Y合同手續(xù)費1.5萬元。此后，Z沒有 履行該合同為其設(shè) 定的義務，致生訴訟，X請求Y賠禮道歉、返還1.5萬元并賠償損失。法院經(jīng)審理認為，上述合同合法有效， Y電影學院在Z本人無申請，又與Z無約定的情況下，與X訂立由Z履行義務的合同，造成了該合同從訂立時就存在不能實際履行的可能。據(jù)此，Y應當對Z拒不出演所造成的法律后

10、果承擔違約責任。最終判決Y返還X1.5萬元，駁回X其他訴訟請求（參見最高人民法院中國應用法學研究所編：人民法院案例選總第37輯，人民法院出版社2 0 0 2年版，第16 2頁以下）。三、在現(xiàn)行法的框架下對“履行不能”的定位由上述可以看出，傳統(tǒng)民法理論中的履行不能理論并不適合原封不動地照搬過來解釋我國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定及法現(xiàn)象，需要進行反思。除了前文論述到的自始不能場合外，嗣后不 能場合，在合同法采嚴格責任原則的背景下，如何對風險負擔及違約責任作解釋論的構(gòu)成，也需要進一步探討。在考慮到這些問題的前提下，筆者對我國現(xiàn)行法框架下的履行不能問題 作如下定位分析：1 .具備民法通則第五十五條規(guī)定的條件（行

11、為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實以及不違反法律或者社會公共利益），民事行為即應有效，而不以標的可能為要件。換 言之，合同的效力并不因自始不能履行（無論是客觀不能抑或主觀不能）而受影響。2 ?如果一方當事人在締約時明知合同不能履行，仍簽訂合同，則以欺詐論。在損害國家利益場合，合同無效（參照合同法第五十二條第一項）；其他情形，相對人有權(quán)請求人民 法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同（參照合同法第五十四條第二款）。無論哪種情形，如果相對人遭受損失，均有權(quán)要求賠償（參照合同法第四十二條）。3 ?如果雙方當事人在締約時均不知合同不能履行，如屬于對“標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識” 使行為

12、的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解（參 照最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則若干問題的 意見（試行）第7 1條），一方 當事人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更或者撤銷（參照民法通則第五十九條第一款第一項；合同法第五十四條第一款第一項）。4 .合同有效場合（包括撤銷權(quán)消滅后可撤銷合同轉(zhuǎn)化為有效合同的情形，參照合同法第五十五條），合同對當事人有約束力，一方當事人不能履行，如果有免責事由，則不承擔違約責任，依風險負擔規(guī)則處理。如果當事人不能履行沒有免責事由，相應地發(fā)生違約責任（參照合同法第一百零七條等）。5 .當事人一方法律上或者事實上不能履行，屬于“對方可以要求履行”的除外情形（參照合同法第一百一十條第一項），是為本來履行請求的除外，有的稱之為“免除繼續(xù)履行的責任”，但只要不能履行方?jīng)]有免責事由，仍應承擔其他的違約責任。具體言之，在約定有違約金場合，非違約方可以請求支付違約金（參照合同法第一百一十四條）；在約定有（違約）定金場合，可以請求支付定金（參照合同法第一百一十五條