員工違規(guī),公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任

1、、基金公司員工利用未公開(kāi)信息交易，公司是否應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任（一）案情2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂(lè)擔(dān)任博時(shí)基金管理公司旗 下的博時(shí)精選股票證券投資經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場(chǎng)，掌握了博時(shí) 精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、 交易時(shí)間和交易數(shù)量等未公開(kāi)信息。馬 樂(lè)在任職期間利用其掌控的上述未公開(kāi)信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，操作自己控制的“金某”、“嚴(yán)某甲”、“嚴(yán)某乙”三個(gè)股票賬戶(hù)，通過(guò)臨時(shí)購(gòu)買(mǎi) 的不記名神州行電話卡下單，先于（1-5個(gè)交易日）、同期或稍晚于（1-2個(gè)交易 日）其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶(hù)買(mǎi)賣(mài)相同股票76只，累計(jì)成交金額人民幣10.5 億余元，非

2、法獲利人民幣18833374.74元。深圳市中院于2014年3月24日判決 被告人馬樂(lè)犯利用未公開(kāi)信息交易罪， 判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金 人民幣1884萬(wàn)元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2013年9月，鑒于博時(shí)基金存在內(nèi)控制度不完善、相關(guān)規(guī)定 執(zhí)行不嚴(yán)格等情形，馬樂(lè)一案給投資者造成重大損失，決定對(duì)博時(shí)基金公司采取 責(zé)令整改6個(gè)月等監(jiān)管措施，在整改期間暫停受理和審核該公司所有新產(chǎn)品和新 業(yè)務(wù)申請(qǐng)。深圳證監(jiān)局將對(duì)相關(guān)責(zé)任人采取行政監(jiān)管措施。證監(jiān)會(huì)的調(diào)查結(jié)果顯 示，博時(shí)基金對(duì)投資管理人員的相關(guān)管理制度存在缺失與執(zhí)行不嚴(yán)的情況。這些情況具體包括

3、：投資管理人員出國(guó)（境）管理制度缺失、通信管理制度未嚴(yán)格執(zhí) 行、缺乏對(duì)員工本人和直系親屬證券賬戶(hù)及證券交易申報(bào)情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審核的 機(jī)制、考勤出差管理存在漏洞等。止匕外，博時(shí)基金對(duì)旗下基金異常交易行為監(jiān)控 存在漏洞，雖建立異常交易反應(yīng)分析制度，但未對(duì)已發(fā)現(xiàn)異常情況采取后續(xù)核查、質(zhì)詢(xún)等適當(dāng)處理措施（二）評(píng)析本案例主要爭(zhēng)議點(diǎn)為基金公司員工此種行為是否視為基金公司行為。 基金公 司的雇員在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中實(shí)施了違反法律法規(guī)的行為， 基金公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種 責(zé)任？此類(lèi)案件中，主要有四種觀點(diǎn)，以下結(jié)合本案分析。（一）表見(jiàn)代理說(shuō)有學(xué)者提出，應(yīng)該適用民商法上的“表見(jiàn)代理”理論，將雇員的行為歸為基金 公司的行為，

4、將雇員的責(zé)任歸于基金公司的責(zé)任。 但表見(jiàn)代理規(guī)則的范圍應(yīng)只限 于合同領(lǐng)域，還是如英美法那樣，將之延伸適用至侵權(quán)、行政與刑事處罰領(lǐng)域， 還沒(méi)有定論。雖然表見(jiàn)代理過(guò)程中可能伴隨著民事侵權(quán)、行政違法乃至刑事犯罪， 而且不能因這些違法行為的存在排除表見(jiàn)代理規(guī)則的適用，但是在判斷被代理人應(yīng)否就代理人的違法行為承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)依據(jù)侵權(quán)法、行政法與刑法領(lǐng)域的規(guī)則， 而不能照搬表見(jiàn)代理規(guī)則。（二）法人責(zé)任推定原則“法人責(zé)任推定原則”的理論基礎(chǔ)是法人實(shí)在說(shuō)。法人實(shí)在說(shuō)認(rèn)為，法人是法 律承認(rèn)的實(shí)體意義上的“人”，但是，公司等組織體的意思與行為是通過(guò)代表人、 管理人等自然人來(lái)實(shí)現(xiàn)的，這些代表人、管理人被稱(chēng)為法人的機(jī)關(guān)

5、。法人機(jī)關(guān)的 行為效果歸屬于法人承受，法人機(jī)關(guān)的行為就是法人的行為。目前，我國(guó)行政法 領(lǐng)域尚沒(méi)有關(guān)于“法人責(zé)任推定原則”的立法規(guī)定或者司法解釋?zhuān)芊駥T工的行 政違法行為視為法人的違法行為，員工的行政違法責(zé)任在何種情況下可以推定為 法人的責(zé)任。證券法第146條規(guī)定“證券公司的從業(yè)人員在證券交易活動(dòng)中， 執(zhí)行所屬的證券公司的指令或者利用職務(wù)違反交易規(guī)則的， 由所屬的證券公司承 擔(dān)全部責(zé)任。”如何理解“全部責(zé)任”是限于合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任還是也包括行政 與刑事責(zé)任？證券法釋義著作周正慶等主編：新證券法條文解析，人民法院出版社2006年版，第381-383頁(yè)認(rèn)為“承擔(dān)全部責(zé)任是指承擔(dān)所有的民事責(zé) 任、

6、行政責(zé)任和刑事責(zé)任”；理由在于“證券公司的從業(yè)人員從事職務(wù)或者授權(quán)行 為是以證券公司的名義進(jìn)行的，代表了證券公司的意志”，“即使他們是在證券公 司未知悉的情況下利用職務(wù)擅自違反交易規(guī)則”，“他們的行為就是證券公司的行 為?；鸾?jīng)理在管理基金投資過(guò)程中擅自實(shí)施的違規(guī)行為， 能否將基金經(jīng)理的行 為“視為”或者“推定”為基金公司實(shí)施的行淤據(jù)“法人責(zé)任推定原則”需符合“履 職范圍之內(nèi)”與“單位意志”我國(guó)刑事司法實(shí)踐認(rèn)為，單位成員在履行職務(wù)中發(fā)生 的犯罪行為，即使是為了單位利益而實(shí)施，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)單位決策機(jī)關(guān)或者負(fù)責(zé) 人的決定、同意或者事后追認(rèn)就不能上升為單位意志；比如2004年上海市高級(jí)人民法院刑事審

7、判庭、上海市人民檢察院公訴處共同制定的刑事法律適用問(wèn)題 解答認(rèn)為，如果單位中一般工作人員擅自為本單位謀取非法利益，事后未得到領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)可或默許的，以個(gè)人犯罪論處。（三）雇主替代責(zé)任規(guī)則在民法領(lǐng)域，雇主對(duì)雇員在執(zhí)行職務(wù)中致第三人損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的制 度，即“替代責(zé)任”規(guī)則，為普通法法域與大陸法法域廣泛采用。替代責(zé)任又被 稱(chēng)作轉(zhuǎn)承責(zé)任，不僅適用于雇主雇員關(guān)系中，也適用于父母對(duì)未成年子女的侵權(quán) 行為承擔(dān)責(zé)任等情況，均是有“權(quán)力、能力或者責(zé)任控制”他人違法行為的人應(yīng)替 該他人的行為承擔(dān)責(zé)任。賦予雇主替代責(zé)任的法理基礎(chǔ)主要是兩個(gè)方面：一個(gè)是在兩個(gè)或者更多的無(wú)辜當(dāng)事人之間合理分擔(dān)損失， 出于公平原則雇主從雇

8、員的行為中獲利而且具有更強(qiáng)的分散風(fēng)險(xiǎn)與抗御風(fēng)險(xiǎn)能力； 另一個(gè)是促使雇主施加適當(dāng) 注意限制雇員的行為，減少對(duì)社會(huì)造成的危險(xiǎn)。最高人民法院于2003年12月發(fā) 布的關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第9條，首次從實(shí)體法司法解釋角度規(guī)定了雇主責(zé)任制度，并采用了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。該條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的， 可以向雇員追償。從事雇傭活動(dòng)，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng) 營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù) 或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)

9、系的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動(dòng)”。2009年通過(guò)的侵權(quán)責(zé)任法第34條規(guī)定，”用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，首次在立法上明確了雇主對(duì)雇員侵權(quán)行為承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的替代責(zé)任。能否比照民事立法與司法解釋解釋關(guān)于雇主替代責(zé)任的規(guī)定追究基金公司的行政法律責(zé)任。行政處罰屬于公法范疇，與民商法上的私法責(zé)任相比，在責(zé)任 設(shè)定、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任追究方式等方面存在很大差異。即使雇主 應(yīng)當(dāng)為其雇員的違法行為承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的民事賠償責(zé)任，也不意味著可以當(dāng)然地將雇員的行政違法行為認(rèn)定為雇主的行政違法行為，從而追究雇主的行政法律責(zé)任。（四）選任監(jiān)督過(guò)失理論與英美法上的刑事替代責(zé)任

10、理論不同，日本刑法中的單位選任、監(jiān)督責(zé)任理論與實(shí)踐逐步受到我國(guó)學(xué)者的推薦和司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。早期，日本法對(duì)于職員或者從業(yè)人員的違法行為，法人無(wú)論有無(wú)故意過(guò)失，均應(yīng)負(fù)全部責(zé)任，采無(wú)過(guò)失責(zé) 任原則；其后，隨著制度的演變，導(dǎo)入了 “監(jiān)督責(zé)任”的概念作為處罰法人的基礎(chǔ), 不再認(rèn)為法人的責(zé)任系“轉(zhuǎn)嫁”而來(lái)，而是采用過(guò)失推定說(shuō)。法人如能證明其已盡 選任、監(jiān)督的義務(wù)并無(wú)過(guò)失，就可以免除責(zé)任追究。該理論認(rèn)為，作為企業(yè)主的 單位對(duì)于作為其代理人、雇傭人及其他從業(yè)人員的自然人具有防止其實(shí)施違法行 為的選任、監(jiān)督上義務(wù)；在單位沒(méi)有采取有效的選任、監(jiān)督措施，從而導(dǎo)致其從 業(yè)人員在履行單位業(yè)務(wù)的過(guò)程中實(shí)施了應(yīng)當(dāng)受到法律處

11、罰的犯罪行為時(shí)，就得追究單位自身的刑事責(zé)任；但是如果單位能證明它為防止從業(yè)人員的違法行為已盡 了相當(dāng)?shù)淖⒁夂捅O(jiān)督責(zé)任時(shí)，單位不受處罰。黎洪：“完善我國(guó)單位犯罪處罰制度的思考”，載法商研究2011年第1期本案中，證監(jiān)會(huì)對(duì)于博時(shí)基金的 行政處罰，也是基于其對(duì)員工的管理制度存在缺失與執(zhí)行不嚴(yán)，沒(méi)有對(duì)員工盡相 當(dāng)?shù)淖⒁夂捅O(jiān)督責(zé)任，因此員工違規(guī)的行為，公司也受到了相應(yīng)的處罰。二、證券公司是否承擔(dān)員工違規(guī)理財(cái)致客戶(hù)的資金損失（一）案情王某、李某分別于2011年9月、2012年5月與某證券營(yíng)業(yè)部簽訂證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)協(xié)議書(shū)，其后李某授權(quán)王某負(fù)責(zé)其賬戶(hù)操作。由于賬戶(hù)資金巨大，王某授權(quán)證券營(yíng)業(yè)部職員丁某管理自己的賬戶(hù)

12、和李某賬戶(hù)，丁某設(shè)立了交易密碼，由王某向丁某下達(dá)交易指令，丁某按王某指令進(jìn)行股票買(mǎi)賣(mài)和資金轉(zhuǎn)賬的方式進(jìn)行交易。后王某發(fā)現(xiàn)，在沒(méi)有其交易指令時(shí)，賬戶(hù)內(nèi)仍經(jīng)常發(fā)生大額的交易。王某、李某認(rèn)為，丁某為獲取獎(jiǎng)金在自己賬戶(hù)內(nèi)進(jìn)行了大量的交易，造成了巨額印花稅與交易手續(xù)費(fèi)支出，遂向法院起訴，要求其雇主證券公司營(yíng)業(yè)部賠償兩人損失共 計(jì)1700余萬(wàn)多元。證券營(yíng)業(yè)部認(rèn)為丁某私自接受客戶(hù)全權(quán)委托進(jìn)行證券交易的 行為，違反了法律規(guī)定及公司內(nèi)部規(guī)章，屬于個(gè)人行為而非職務(wù)行為。王某、李 某對(duì)于丁某的違法行為是明知的，證券營(yíng)業(yè)部對(duì)其損失不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。北京市第一中級(jí)人民法院終審認(rèn)定，證券營(yíng)業(yè)部沒(méi)有授權(quán)丁某操作客戶(hù)賬戶(hù)，且證券

13、營(yíng)業(yè)部制定了一系列文件告知客戶(hù)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)及雙方的責(zé)任與義務(wù)，王某、李某應(yīng)知道證券營(yíng)業(yè)部職員沒(méi)有權(quán)力操作客戶(hù)賬戶(hù)，卻仍進(jìn)行授權(quán)，證券營(yíng)業(yè)部對(duì)丁某的行為不擔(dān)責(zé)，判決駁回王某、李某的訴訟請(qǐng)求。中華人民共和國(guó)證券法第一百四十六條規(guī)定：”證券公司的從業(yè)人員在證券交易活動(dòng)中，執(zhí)行 所屬的證券公司的指令或者利用職務(wù)違反交易規(guī)則的，由所屬的證券公司承擔(dān)全部責(zé)任”，第一百四十三條規(guī)定：“證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得接受客戶(hù)的全權(quán) 委托而決定證券買(mǎi)賣(mài)、選擇證券種類(lèi)、決定買(mǎi)賣(mài)數(shù)量或者買(mǎi)賣(mài)價(jià)格”，法院認(rèn)為 證券營(yíng)業(yè)部職員丁某的職責(zé)范圍不包括掌握客戶(hù)交易密碼、操作客戶(hù)帳戶(hù)，證券營(yíng)業(yè)部也沒(méi)有授意丁某從事上述行為， 丁某的行為

14、不能代表證券公司的意志， 所 以，丁某代客理財(cái)不是職務(wù)行為。證券公司制定的證券交易委托代理協(xié)議書(shū) 和風(fēng)險(xiǎn)提示書(shū)等一系列文件，告知了客戶(hù)證券營(yíng)業(yè)員業(yè)務(wù)范圍，提示了客戶(hù)相關(guān) 風(fēng)險(xiǎn)及注意事項(xiàng)，已盡到責(zé)任義務(wù)，王某、李某應(yīng)明知丁某是違規(guī)代客理財(cái)。法 院據(jù)此認(rèn)為證券營(yíng)業(yè)部沒(méi)有責(zé)任，做出上述判決。（二）評(píng)析本案例主要有兩個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)：一是證券公司與客戶(hù)的關(guān)系和職責(zé)； 二是證券公 司員工此種行為是否為職務(wù)行為，證券公司是否承擔(dān)客戶(hù)的財(cái)產(chǎn)損失。雙方按照合本案中，王某、李某與證券公司簽訂合同的行為屬于民事行為, 同約定履行相應(yīng)義務(wù)。證券公司在合同中明確提示證券投資的風(fēng)險(xiǎn)并且告知客戶(hù) 不得委托證券營(yíng)業(yè)部員工買(mǎi)賣(mài)證券股

15、票，而客戶(hù)卻私下將賬戶(hù)交給了營(yíng)業(yè)部員 工，嚴(yán)重違反了證券公司與客戶(hù)之間合同的約定， 造成的損失應(yīng)自行承擔(dān)。止匕外, 客戶(hù)與營(yíng)業(yè)部員工達(dá)成的全權(quán)委托合同，也因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。其次，2009年通過(guò)的侵權(quán)責(zé)任法第34條規(guī)定，”用人單位的工作人員因 執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，因此判斷職務(wù)行為 是法人承擔(dān)雇主責(zé)任的決定性因素。 對(duì)于職務(wù)行為的認(rèn)定，目前法律尚無(wú)具體的 標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中，判斷職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)，不僅取決于是否履行了單位規(guī)章制度規(guī)定 的相關(guān)條件和程序，而且應(yīng)當(dāng)從職務(wù)的范圍、實(shí)施工作的名義、實(shí)施行為的目的 判斷是否為執(zhí)行工作任務(wù)。（1）職務(wù)范圍：即是否為員工職責(zé)范圍以?xún)?nèi)的權(quán)力。（2）名義標(biāo)準(zhǔn)：即該