董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險在中國市場舉步維艱的原因分析

1、董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險在中國市場舉步維艱的原 因分析董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險（以下簡稱“董事責(zé)任 險”）即 Directors and Officers Liability Insurance,屬于職業(yè) 責(zé)任保險的一種。董事及高級職員責(zé)任保險起源于20世紀(jì) 30年代的美國并在60年代后得到較快發(fā)展。職業(yè)責(zé)任保險 是以具有專門技能或知識的人員或其執(zhí)業(yè)機構(gòu)對第三人的 民事賠償責(zé)任為標(biāo)的的責(zé)任保險。職業(yè)責(zé)任險種董事責(zé)任險 是以高級管理人員、董事和監(jiān)事因疏忽或過失對公司、股東、 雇員及社會公眾承擔(dān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律賠償責(zé)任來進行 賠償?shù)奶厥獾穆殬I(yè)保險。近幾十年來在西方國家，D&O責(zé)任險出現(xiàn)行

2、情看漲的趨 勢。統(tǒng)計顯示，在美國，96%的上市公司投保D&O責(zé)任險； 在加拿大，上市公司投保的比例高達88%；高科技、生物、 銀行等幾個被認為風(fēng)險較大的幾個行業(yè)D&O責(zé)任險則更為 普遍。D&O責(zé)任險費率也一路攀升，達到保額的5%。美國 保險市場上，AIG保險集團是D&O責(zé)任保險市場的龍頭老 大，其次依次是Chubb、Aetna,其他著名的保險人還有 CIGNA、Cmm and Forster、Home等等。如此明顯的對比之 下，中國的董事責(zé)任險市場更顯冷清。綜合分析雙方市場的. 差異，并結(jié)合我國市場和法律環(huán)境的實際情況，總結(jié)下來, 我國董事責(zé)任險發(fā)展困境所導(dǎo)致的原因如下。一、法律和司法環(huán)境的差

3、異由于我國企業(yè)公司制改革的時間較短，董事的民事責(zé)任制 度、利益保護機制還存在立法缺陷，這些都成為董事責(zé)任保 險開展的巨大制度障礙。民事賠償責(zé)任的認定和司法判罰的 操作都影響到投保人考慮通過保險轉(zhuǎn)嫁損失賠償?shù)耐侗Ｐ?求，也是董事責(zé)任險確定賠償責(zé)任和支付賠款的依據(jù)。案例1：國律實業(yè)通過拍賣受讓了 ST炎黃5萬股法人股, 當(dāng)時成交價為每股2.822元，總價14.11萬元；但到2004年 6月，卻曝出ST炎黃存在重大違規(guī)擔(dān)保事項。國律實業(yè)據(jù)此 起訴，要求ST炎黃賠償有關(guān)經(jīng)濟損失，并將高管一起告上 法庭。這本是股東與公司之間的糾紛，五位高管卻由于決策 失誤或是失察而與公司一起“連坐”。雖然起訴已被駁回，

4、 但五位高管已經(jīng)為此付出了不少精力和財力。從以上的案例來看，如果擁有董事責(zé)任險，五位高管則可 以輕松很多。被告可以指定事前批準(zhǔn)的或經(jīng)保險公司書面同 意的律師事務(wù)所進行抗辯。如果相關(guān)情形在承保范圍之內(nèi)， “一條龍”的服務(wù)將負責(zé)從最初被訴到最后判決時，所有因 此產(chǎn)生的調(diào)解金、律師費、訴訟費、專家費、鑒定費、擔(dān)保 費等。不僅僅是民事訴訟，另三種原因產(chǎn)生的費用也將由保險 公司“買單”：賠償請求、官方調(diào)查、監(jiān)管程序或質(zhì)詢所產(chǎn) 生的費用。同時，不論原告是股東、合作伙伴、債權(quán)人，還 是客戶、供應(yīng)商，或是專業(yè)咨詢?nèi)耸?，只要是針對投保的?市公司或其高管的賠償請求都可以獲得保障。到目前為止, 對上市公司高管的訴

5、訟中，有51%來自股東，27%來自公司 員工，10%來自客戶，其它還包括監(jiān)管機構(gòu)、競爭對手、投 資者甚至所服務(wù)的公司。董事違反了其應(yīng)負的注意義務(wù)和忠實義務(wù)，就應(yīng)對此向公 司承擔(dān)賠償責(zé)任。我國的公司法、證券法等對董事和 高級職員的義務(wù)和責(zé)任做出了明確具體的規(guī)定。第一百一十 三條第三款規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事 會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議, 致使公司遭受嚴(yán)重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責(zé) 任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該 董事可以免除責(zé)任。公司法第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、 高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司 章

6、程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。證 券法第69條規(guī)定：發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、 公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報 告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記 載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭 受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā).行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé) 任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市 公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外; 發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應(yīng)當(dāng) 與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2001年8月，證監(jiān)會發(fā)布了關(guān)于

7、上市公司建立獨立董事 制度的指導(dǎo)意見，規(guī)定了上市公司可以建立必要的獨立董 事責(zé)任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的 風(fēng)險。2002年1月，上市公司治理準(zhǔn)則第39條也明確規(guī)定： “中國境內(nèi)的上市公司經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，可以為董事購買責(zé) 任保險J2006年6月，國務(wù)院關(guān)于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見 第5條，國家鼓勵大力發(fā)展包括董事責(zé)任險在內(nèi)的責(zé)任保險。二、內(nèi)地董事責(zé)任險市場的承保能力不均衡，費率厘定層 次不齊為了保護廣大投資者的利益，很多國家對上市行為有非常 具體和嚴(yán)格的法律法規(guī)規(guī)定，在美國、英國、香港等海外融 資集中的國家和地區(qū)尤為如此。董責(zé)險屬于責(zé)任險的一類，其責(zé)任限額的設(shè)定并無一個絕

8、對的衡量依據(jù)。責(zé)任限額是保險公司賠償?shù)淖罡呓痤~。保單 下所有的被保險人及被保險公司共享該限額，損害賠償金. 及抗辯費用也共享該限額。根據(jù)我們的市場經(jīng)驗和投保慣例, 上市公司購買的限額一般為募集資本的10%左右，并且可以 根據(jù)公司的實際情況進行選擇，例如公司的性質(zhì)和行業(yè)、公 司規(guī)模、公司本身對于風(fēng)險的看法、公司對保費的預(yù)算、保 險市場的承保能力、公司的股票流通量、公司股價的波動幅 度、同行業(yè)過往的損失記錄等。三、董事責(zé)任險的投保主體缺乏保障意識董事責(zé)任險的賠償范圍包括：1、第三方對董監(jiān)事和高級 管理人員在職責(zé)范圍內(nèi)由于不當(dāng)行為造成的損失而提出的 賠償。在我國，對于董事責(zé)任保險上的“不當(dāng)行為”，可

9、以 概括為董事和其他高級職員因為注意義務(wù)的違反而導(dǎo)致第 三人提起賠償。2、第三方以不當(dāng)行為為由對被保險公司提 出的證券索賠。對于被保險公司的“不當(dāng)行為”，主要指被 保險公司之事實的或被指稱的違反義務(wù)、違反信托、過失、 錯誤、錯誤陳述、誤導(dǎo)性稱述、遺漏、違反擔(dān)?；蚴跈?quán)，或 其他行為。3、員工以勞動用工過失（例如種族、性別、宗 教歧視，性騷擾等）為由對被保險公司提出的雇傭索賠。賠 償金包括：董事、高級職員、公司依法對第三人應(yīng)予負擔(dān)的 損害賠償金，或和解、判決中所支付的賠償額；董事、高級 管理人員、公司為索賠進行的調(diào)查抗辯費用。目前國內(nèi)上市公司投保董事責(zé)任險的責(zé)任限額較低，保費 也較低，和董事責(zé)任險發(fā)展成熟的國家相比，保險發(fā)揮的. 作用比較有限。這說明我國董事責(zé)任險發(fā)展的動因不足，進 而導(dǎo)致保險公司沒有動力開發(fā)該產(chǎn)品。但是保險市場永遠是 要抓住機遇的，在外資公司的競爭面前，國內(nèi)公司不能只做 共同保險人，而應(yīng)在多年積累的其他責(zé)任險經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上, 提高自身產(chǎn)品的競爭力。董事責(zé)任險在我國的發(fā)展過程不能 一蹴而就。完善法律制度需要較長一段時間，期間還可能出 現(xiàn)新的問題，需要不斷修訂法律法規(guī)來調(diào)整各方的利益。保 險公司一方面要擴大承