第十章城市房地產(chǎn)管理法律制度

1、第十章城市房地產(chǎn)管理法律制度第一節(jié)都市房地產(chǎn)治理法概述一、都市房地產(chǎn)治理法的概念都市房地產(chǎn)治理法是指調(diào)整都市房地產(chǎn)治理過程中發(fā)生的法律關(guān)系的 法律規(guī)范的總稱。房地產(chǎn)是土地、房屋財(cái)產(chǎn)的總稱。在我國，按照土地資源狀況和土地利 用總體規(guī)劃，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未用地。而房屋是指土地上的 居民住房、工商業(yè)用房、辦公用房（寫字樓）等建筑物及其構(gòu)筑物，如鐵路、 橋梁等°房產(chǎn)與地產(chǎn)有時(shí)可分，有時(shí)不可分。從物質(zhì)形狀上看，當(dāng)土地作為耕地 或者空地時(shí)，它只是地產(chǎn)；當(dāng)在土地上建房時(shí).，地產(chǎn)與房產(chǎn)則連為一體，稱 為房地產(chǎn)。就全國整個(gè)土地而言，大部分是在農(nóng)村，因而土地上沒有建筑物 的占大多數(shù)，土地上有

2、建筑物的占極少數(shù)：都市的情形則恰恰相反，土地上 有建筑物的占大多數(shù)，土地上沒有建筑物的占少數(shù)。因此，“房地產(chǎn)”一詞 有廣義狹義兩種用法，有時(shí)指土地或房屋，有時(shí)指土地和房屋。正是由于房 產(chǎn)與地產(chǎn)的有機(jī)結(jié)合，才會(huì)產(chǎn)生都市房地產(chǎn)治理法這種調(diào)整整體意義上 的都市房地產(chǎn)關(guān)系的法律。綜合起來說，房地產(chǎn)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，在法律上反 映為房地產(chǎn)權(quán)。其中，當(dāng)土地單獨(dú)作為地產(chǎn)時(shí)，指的是土地所有權(quán)、土地使 用權(quán)；當(dāng)房屋單獨(dú)作為房產(chǎn)或者出租時(shí)，指的是房屋所有權(quán)、房屋使用權(quán)； 當(dāng)土地與房屋連為一體時(shí)，指的是房屋所有權(quán)和其占用范疇內(nèi)的土地所有 權(quán)，或房屋所有權(quán)和其占用范疇內(nèi)的土地使用權(quán)。房地產(chǎn)業(yè)是商品經(jīng)濟(jì)和都市進(jìn)展的產(chǎn)物。相

3、伴著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步進(jìn) 展，房地產(chǎn)業(yè)也得到了較快進(jìn)展。在許多發(fā)達(dá)國家，房地產(chǎn)業(yè)日益成為國民 經(jīng)濟(jì)的支柱行業(yè)，成為基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性產(chǎn)業(yè)。房地產(chǎn)治理，包括房地產(chǎn)的行政治理、企業(yè)治理及物業(yè)治理等。房地產(chǎn)業(yè)的要緊經(jīng)營活動(dòng)包括：組織建房用地的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，房屋的 營造、修理、更新、遷移等生產(chǎn)性活動(dòng)；從事土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、和 房屋的買賣、租賃等流通性活動(dòng)及其治理工作。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行，都市土地使川權(quán)有償?shù)膶?shí)施和住宅商品 化的進(jìn)展，我國房地產(chǎn)業(yè)正日益成為一個(gè)重要的經(jīng)濟(jì)部門。建立健全房地產(chǎn) 市場，是建立我國社會(huì)主義市場體系的重點(diǎn)之一。房地產(chǎn)業(yè)對其他各個(gè)產(chǎn)業(yè) 的進(jìn)展，對金融的振興，對消費(fèi)結(jié)構(gòu)的變革

4、以及對整個(gè)社會(huì)政治的穩(wěn)固，都 有極為重要的阻礙。二、都市房地產(chǎn)治理法立法概況近幾年來，相伴著土地使用制度的改革，住房商品化政策和城鎮(zhèn)住房制 度改革的推進(jìn)，房地產(chǎn)業(yè)進(jìn)展迅速，因此，中華人民共和國都市房地產(chǎn)治 理法（以下簡稱都市房地產(chǎn)治理法）于1994年7月5日經(jīng)第八屆全國 人大常委會(huì)第八次會(huì)議通過，并于1995年1月日起實(shí)施。這對加強(qiáng)都市房 地產(chǎn)的治理，愛護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保證房地產(chǎn)權(quán)益人的合法權(quán)益，促進(jìn)房 地產(chǎn)業(yè)的健康進(jìn)展有重要作用。該法的適用范疇是：在中華人民共和國都市 規(guī)劃區(qū)國有土地范疇內(nèi)取得房地產(chǎn)開發(fā)用地的土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)開 發(fā)、房地產(chǎn)交易，實(shí)施房地產(chǎn)治理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。都市房地產(chǎn)

5、治理法的立法原則是：國家依法實(shí)行國有土地有償、有 限期使用制度的原則；國家依照社會(huì)、經(jīng)濟(jì)進(jìn)展水平，扶持進(jìn)展居民住宅建 設(shè)，逐步改善居民的居住條件的原則。都市房地產(chǎn)開發(fā)、交易的主管部門是國務(wù)院及地點(diǎn)各級(jí)建設(shè)行政主管部 門和土地治理部門。第二節(jié)都市房地產(chǎn)開發(fā)法律制度一、房地產(chǎn)開發(fā)概述（一）房地產(chǎn)開發(fā)的概念房地產(chǎn)開發(fā)，是指在依法取得國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、 房屋建設(shè)的行為。全面、正確領(lǐng)會(huì)這一概念應(yīng)當(dāng)注意如下兩點(diǎn)：1、取得國有土地使用權(quán)是房地產(chǎn)開發(fā)的前提如前所述，中國現(xiàn)時(shí)的土地所有權(quán)分為兩種，一是國家所有權(quán)，一是集 體所有權(quán)。都市房地產(chǎn)開發(fā)用地必須是國有土地，取得國有土地使用權(quán)是都市房地產(chǎn)

6、 開發(fā)的前提；農(nóng)村集體土地不能直截了當(dāng)用于房地產(chǎn)開發(fā)，只有在由國家通過 征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能成為房地產(chǎn)開發(fā)用地。2、地產(chǎn)開發(fā)既能夠是進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也能夠是繼之進(jìn)行房屋建設(shè) 房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的總稱。房地產(chǎn)開發(fā)是以土地利用和房屋建設(shè)為投資 對象而進(jìn)行的生產(chǎn)活動(dòng)。前者通常稱為土地開發(fā)或再開發(fā)，后者則稱為房屋開發(fā)。 土地開發(fā)，也稱“三通一平”或“七通一平:所謂“三通一平”，確實(shí)是將開發(fā) 區(qū)域以外的道路、給水排水管、供電線路等引入施工現(xiàn)場，對施工現(xiàn)場的土地進(jìn) 行平坦。所謂“七通一平”，包括道路通、上下水通、雨污排水通、電力通、通 訊通、煤氣通、熱力通和平坦場地。土地開發(fā)確實(shí)是通過“三通一平”或

7、“七通 一平”，把自然狀態(tài)的土地變?yōu)榭晒┙ㄖ课莺透黝愒O(shè)施的建筑用地，即把生地 變?yōu)槭斓?。土地再開發(fā)，確實(shí)是在不增加城區(qū)現(xiàn)有土地使用面積的情形下，把城 區(qū)原有土地進(jìn)行再開發(fā)，即進(jìn)行改造，通過一定量資金、勞動(dòng)等投入，調(diào)整用地 結(jié)構(gòu)，完善都市基礎(chǔ)設(shè)施，以提高現(xiàn)有土地的使用功能，提高土地利用效益。房 屋開發(fā),確實(shí)是通過開發(fā)或再開發(fā),在具備建設(shè)條件的都市土地上建筑各類房屋, 包括住宅、工業(yè)廠房、商業(yè)樓宇、辦公用房和其他專門用房。綜上所述，能夠看出，房地產(chǎn)開發(fā)并非僅限于房屋建設(shè)或者商品房屋的開 發(fā)，而是包括土地開發(fā)和房屋開發(fā)在內(nèi)的開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)。（二）房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)該遵循的原則1、房地產(chǎn)開發(fā)必須嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)劃

8、的原則我國都市規(guī)劃法第29條規(guī)定：“都市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地利用和各項(xiàng)建設(shè)必 須符合都市規(guī)劃，服從規(guī)劃治理?！痹诙际虚_發(fā)建設(shè)中，房地產(chǎn)開發(fā)是其中的重 要組成部分。因此，房地產(chǎn)開發(fā)必須嚴(yán)格執(zhí)行都市規(guī)劃，這是都市規(guī)劃能夠落到 實(shí)處的保證。2、房地產(chǎn)開發(fā)必須堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和環(huán)境效益相統(tǒng)一的原則房地產(chǎn)業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)的進(jìn)展，必將阻礙整個(gè)社會(huì)經(jīng) 濟(jì)的進(jìn)展，阻礙都市建設(shè)和社會(huì)文化事業(yè)的進(jìn)展。沒有經(jīng)濟(jì)效益的提高，不可能 有社會(huì)事業(yè)的進(jìn)展，環(huán)境的改善；然而，乂絕不能以犧牲社會(huì)效益和環(huán)境效益為 代價(jià)，片面追求經(jīng)濟(jì)效益，必須做到經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和環(huán)境效益三者的統(tǒng)一。3、房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“全面

9、規(guī)劃、合理布局、綜合開發(fā)、配套建設(shè)”的方針和原則這是在總結(jié)我國多年來都市建設(shè)、房地產(chǎn)開發(fā)的體會(huì)基礎(chǔ)上，提出來的一條 應(yīng)當(dāng)長期堅(jiān)持的正確方針和原則。二、房地產(chǎn)開發(fā)用地（一）土地使用權(quán)出讓1、土地使用權(quán)出讓的概念和特點(diǎn)國有土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土 地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。這是國有土地有 償使用的第一種方式。土地使用權(quán)出讓是我國土地制度的一項(xiàng)重大改革，1998年七屆人大一次會(huì) 議通過了憲法修正案，在憲法中刪去了禁止土地“出租”的條款，增加了土 地使用權(quán)能夠依法轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，為土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓提供了憲法依據(jù)。 1998年12月，七

10、屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議通過了修改土地治理法的決 定，刪去禁止土地出租的規(guī)定，增加了 “國有土地和集體土地的使用權(quán)能夠依法 轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體方法，由國務(wù)院另行規(guī)定J 1990年5月19日國 務(wù)院公布城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例，同時(shí)公布外商投資開 發(fā)經(jīng)營成片土地暫行治理方法，標(biāo)志著我國土地使用權(quán)有償使用制度正式確立。土地使用權(quán)出讓具有以下法律特點(diǎn)：（1）土地使用權(quán)出讓是一種專門的民事法律行為，或稱經(jīng)濟(jì)法律行為。 出讓土地使用權(quán)的一方是國家，一樣是以各級(jí)人民政府土地治理部門為代表，稱 為出讓人；另一方是自然人或法人，稱為受讓人。國家在那個(gè)地點(diǎn)是以所有者的 身份顯現(xiàn)。因此，雙方

11、必須遵守平等、自愿、有償?shù)脑瓌t。受讓人必須為取得土 地使用權(quán)付出代價(jià)，既繳納土地使用權(quán)出讓金，表現(xiàn)為一定數(shù)額的貨幣。（2） 土地使用權(quán)出讓附有專門限制，表現(xiàn)為權(quán)益的有限性和有期性。土 地使用權(quán)出讓均具有一定年限且不得超過法定最高年限的規(guī)定。土地使用權(quán)出讓 的最高年限規(guī)定為：居住用地70年，工業(yè)用地50年，教育、科技、文化、衛(wèi)生、 體育用地50年，商業(yè)、旅行、娛樂用地40年，綜合和其他用地50年。使用期 滿，國家能夠無償收回土地使用權(quán)及地上建筑物和其他附著物所有權(quán)，使用者如 需連續(xù)使用，能夠向政府申請延期，征得同意后，重新簽訂合同，補(bǔ)交土地出讓 金。受讓方取得的土地使用權(quán)附有許多使用限制，如必須

12、遵守出讓方制定的土地 用途、開發(fā)強(qiáng)度、配套要求等方面的條件，不得隨意更換。出讓土地使用權(quán)的范 疇，僅限于都市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地。都市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法 征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓。也確實(shí)是說，農(nóng)村 集體土地使用權(quán)不得直截了當(dāng)出讓。2、土地使用權(quán)出讓的方式土地使用權(quán)出讓方式，按都市房地產(chǎn)治理法第12條規(guī)定：能夠采取拍 賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅行娛樂和豪華住宅用地，有條件的必須 采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，能夠采取雙方協(xié) 議的方式。這項(xiàng)規(guī)定，與國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第13條規(guī)定 的“（一）協(xié)議；（二）招標(biāo)；（

13、三）拍賣”在順序上正好相反，反映了市場經(jīng)濟(jì) 體制逐步建立后，市場要求公布、公平、公平出讓土地使用權(quán)的客觀要求。廣東 省人民政府1998年7月頒布城鎮(zhèn)國有土地事業(yè)全招標(biāo)拍賣治理方法，規(guī)定從 1998年8月1日起，所有經(jīng)營性用地必須通過招標(biāo)、拍賣取得，不得采取協(xié)議 方式出讓。（1）拍賣，乂稱競投。這是指出讓人在指定的時(shí).刻、地點(diǎn)，組織符合條件 的土地使用權(quán)的有意受讓人到場，就擬出讓使用權(quán)的地塊公布競投，按“價(jià)高者 得”的原則確定土地使用權(quán)受讓人的出讓方式。拍賣與招標(biāo)不同：拍賣是按“價(jià)高者得”確定受讓人，招標(biāo)是按最優(yōu)者得確 定受讓人，招標(biāo)中最高標(biāo)價(jià)不一定贏得競投，還要綜合考察其他條件，如規(guī)劃設(shè) 計(jì)方

14、案。招標(biāo)方式中，各投標(biāo)人互不明白他方所提競投條件，投標(biāo)人也只有一次 投標(biāo)機(jī)會(huì)，投標(biāo)書一旦投出，不能隨意更換，而拍賣則是各應(yīng)買者之間的公布競 投，報(bào)價(jià)能夠隨時(shí)提高。拍賣的一樣程序是：出讓人發(fā)出拍賣公告，將土地使用權(quán)拍賣事宜向社會(huì)公布； 競買，即在拍賣場所，競投人以報(bào)價(jià)方式向拍賣人作出應(yīng)價(jià)；簽約，應(yīng)價(jià)高者與 出讓人簽訂土地使用權(quán)出讓合同；履約，受讓人交付土地使用權(quán)出讓金，出讓人 交付土地，辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)，受讓人領(lǐng)取土地使用證書。（2）招標(biāo)。這是指在指定的期限內(nèi)，由符合條件的單位或者個(gè)人以書面形 式競投某地段的土地使用權(quán)，山出讓人即招標(biāo)人依照一定的要求擇優(yōu)確定土地使 用權(quán)受讓人的出讓方式。招

15、標(biāo)出讓的一樣程序?yàn)椋赫袠?biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)、簽約、履約五個(gè)時(shí)期。招標(biāo)通 常是以招標(biāo)通告的形式公告出讓的地塊的位置、面積、用途及其他相關(guān)事項(xiàng)。投 標(biāo)則是經(jīng)資格審查合格的人，以同意標(biāo)書為條件向招標(biāo)人發(fā)出的訂立合同的意思 表示。投標(biāo)人在規(guī)定的時(shí)刻內(nèi)，向招標(biāo)人交納投標(biāo)保證金后，方可在規(guī)定的期限 內(nèi)將密封的投標(biāo)書投入指定的標(biāo)箱。定標(biāo)是招標(biāo)人公布所有的投標(biāo)書并公布進(jìn)行 評比,對評定的最優(yōu)投標(biāo)人允諾與其訂立合同的意思表示，定標(biāo)一樣乂通過開標(biāo)、 評標(biāo)、決標(biāo)三個(gè)時(shí)期，決標(biāo)后向中標(biāo)者發(fā)出中標(biāo)證明書。（3）協(xié)議出讓。這是指出讓方與受讓方通過協(xié)商，就土地使用條件及雙方 的權(quán)益義務(wù)達(dá)成一致意見的一種出讓方式。協(xié)議出讓一樣有以

16、下程序：申請、協(xié) 商、簽約。協(xié)議出讓第一要由有意受讓方向土地治理部門提出使用土地的申請， 經(jīng)雙方平等協(xié)商，達(dá)成一致意見后簽訂協(xié)議。協(xié)議出讓是一對一的協(xié)商，受讓人 有較大的討價(jià)還價(jià)的機(jī)會(huì)，在實(shí)踐中容易產(chǎn)生土地條件相當(dāng)而出讓進(jìn)差別較大的 情形，因此，1994年頒布的都市房地產(chǎn)治理法已限制這種方式的運(yùn)用。3、土地使用權(quán)出讓合同（1）國有土地使用權(quán)出讓合同的概念國有土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地治理部門代表國家（出 讓人）與土地使用者（受讓人），就特定地塊土地使用權(quán)有關(guān)事宜達(dá)成的、明確 雙方權(quán)益義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。都市房地產(chǎn)治理法第14條規(guī)定："土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面出讓

17、合同J "土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地治理部門與土地使用者簽 訂?！保?）國有土地使用權(quán)出讓合同的要緊條款有：出讓合同雙方當(dāng)事人；出讓地 塊的位置、面積和自然狀況；土地使用權(quán)出讓年限；土地使用權(quán)出讓金、土地使 用金價(jià)格；出讓地塊的用途及規(guī)劃要求、建設(shè)治理要求：交付出讓地塊的期限和 方式；有關(guān)土地使用權(quán)及地上建筑物、其他附著物轉(zhuǎn)讓的條件；違約責(zé)任。3、土地使用權(quán)出讓的法律操縱為了防止和克服房地產(chǎn)開發(fā)用地供應(yīng)總量失控現(xiàn)象，形成國家對房地產(chǎn)一級(jí) 市場的有效壟斷，都市房地產(chǎn)治理法對土地使用權(quán)出讓規(guī)定了嚴(yán)格的法律操 縱措施。其要緊規(guī)定有：（1）禁止集體所有土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓為了切實(shí)

18、貫徹實(shí)施愛護(hù)耕地的差不多國策，明確規(guī)定集體所有的土地不能開 發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，房地產(chǎn)開發(fā)用地必須是國有土地。為此，都市房地產(chǎn)治理法 笫8條規(guī)定：“都市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后， 該幅國有土地的使用權(quán)方可轉(zhuǎn)讓。”（2） 土地使用權(quán)出讓，必須符合土地利用總體規(guī)劃、都市規(guī)劃和年度建設(shè) 用地打算都市房地產(chǎn)治理法笫9條規(guī)定：”土地使用權(quán)出讓，必須符合土地利用 總體規(guī)劃、都市規(guī)劃和年度建設(shè)用地打算J之因此作出如此的規(guī)定，是因?yàn)橥?地使用權(quán)出讓，直截了當(dāng)涉及到土地利用總體規(guī)劃、都市規(guī)劃和年度建設(shè)用地打 算的落實(shí)。土地利用總體規(guī)劃，是土地利用方面總體性的、戰(zhàn)略性的、指導(dǎo)性的長期打 算。都

19、市規(guī)劃，是指國家為了實(shí)現(xiàn)一定時(shí)期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)展目標(biāo)，確定都市 性質(zhì)、規(guī)模和進(jìn)展方向，合理利用都市土地，和諧都市布局和各項(xiàng)建設(shè)的綜合部 署和具體安排。建設(shè)用地打算，是國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)展打算的組成部分，是加強(qiáng) 土地資源宏觀治理的重要措施，是審批建設(shè)用地的依據(jù)之一。（3） 土地使用權(quán)出讓，必須擬訂年度出讓使用權(quán)總面積方案在房地產(chǎn)三級(jí)市場中，一級(jí)市場是關(guān)鍵。國家為了壟斷一級(jí)市場，并操縱土 地使用權(quán)出讓供給總量，都市房地產(chǎn)治理法笫10條規(guī)定：“縣級(jí)以上地點(diǎn)人 民政府出讓土地使用權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)的，須依照省級(jí)以上人民政府下達(dá)的操縱 指標(biāo)擬訂年度出讓土地使用權(quán)總面積方案，按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)國務(wù)院或者省級(jí)

20、 人民政府批準(zhǔn)?！保?） 土地使用權(quán)出讓，必須按照法定程序房地產(chǎn)法第11條規(guī)定："土地使用權(quán)出讓，由市、縣人民政府有打算、 有步驟地進(jìn)行。出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土 地治理部門會(huì)同都市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)治理部門共同擬訂方案，按照國務(wù)院規(guī)定, 報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，山市、縣人民政府土地治理部門實(shí)施。直轄市 的縣人民政府及其有關(guān)部門行使前款規(guī)定的期限，由直轄市人民政府規(guī)定（二）土地使用權(quán)劃撥1、土地使用權(quán)劃撥的概念土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、 安置等費(fèi)用后，將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用

21、 者使用的行為。以劃撥土地取得土地使用權(quán)，是出讓方式以外的另一種取得國有 土地所有權(quán)的方式。土地使用權(quán)劃撥具有以下法律特點(diǎn)：（1）土地使用權(quán)劃撥是一種具體的行政行為，國家行使社會(huì)經(jīng)濟(jì)治理者的 行政權(quán)力，將土地使用權(quán)進(jìn)行分配和調(diào)整。（2） 土地使用權(quán)劃撥是一種無償?shù)男袨?，土地使用者取得使用?quán)無需支付 地價(jià)，但這并不等于使用者不需支付任何費(fèi)用，一樣情形下，土地使用者必須對 原先土地使用者支付補(bǔ)償費(fèi)和安置費(fèi)，同時(shí)土地使用者必須按照城鎮(zhèn)土地使用 稅暫行條例的規(guī)定繳納土地使用稅。（3） 土地使用權(quán)能夠是有期限的，也能夠是無限的，都市房地產(chǎn)治理法 笫22條規(guī)定：“依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除

22、法律、行政法規(guī) 另有規(guī)定外，沒有使川期限的限制J（4）劃撥的土地使用權(quán)，不能夠轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。國有土地使用權(quán)出 讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第44條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例笫四十五條規(guī)定 的情形外，不得抵押?！倍?5條規(guī)定的情形確實(shí)是要求補(bǔ)簽土地使用權(quán)出讓合 同。2、土地使用權(quán)劃撥的范疇都市房地產(chǎn)治理法笫23條規(guī)定，下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必 需的，能夠由縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：（1）國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（2）都市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（3）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。3、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)，只

23、有在符合一定條件情形下才能夠轉(zhuǎn)讓、出租、抵 押。條件：土地使用者必須是企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；這就排除了非 營利性的單位，如機(jī)關(guān)、事業(yè)單位享有此項(xiàng)權(quán)益的可能性。領(lǐng)有國有土地使用權(quán) 證；具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；依照有關(guān)土地使用權(quán)出讓的 規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或 者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲得收益抵交土地使用權(quán)出讓金。上述規(guī)定說明，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，必須通過由劃撥土地 使用權(quán)到有償出讓土地使用權(quán)這一體制的轉(zhuǎn)換；未補(bǔ)辦土地使用權(quán)有償出讓手 續(xù)，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。從法律原意上明白得，這種土地使用權(quán)的性質(zhì)，是 以協(xié)議方

24、式實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)檗D(zhuǎn)換后的土地使用者，仍是原劃撥的土地使用人。假如 是以拍賣或招標(biāo)方式實(shí)現(xiàn)，則等于國家已把劃撥的土地使用權(quán)收回。只有在國家 已收回國有土地使用權(quán)的前提下才能采取拍賣或招標(biāo)方式出讓土地使用權(quán)。4、劃撥土地使用權(quán)的收回依照國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第47條，收回行政劃撥土地 使川權(quán)的前提有以下兩種：一是土地使用者因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他 緣故而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)：二是 對劃撥的土地使川權(quán)，市、縣人民政府能夠依照都市建設(shè)進(jìn)展需要和都市規(guī)劃要 求無償收回。中華人民共和國土地治理法規(guī)定的能夠收回劃撥的國有土地使 用權(quán)的情形更為具體：為公共

25、利益需要使用土地的；為實(shí)現(xiàn)都市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū) 改建，需要鐵子調(diào)整使用土地的；土地出讓等有償合同約定的使用期限屆滿，土 地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)批未或批準(zhǔn)的因單位撤消、遷移等緣故，停止使 用原劃撥的國有土地的；公路、鐵路、機(jī)場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的。5、國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)的處理國有企業(yè)的改革，是指國有企業(yè)實(shí)行公司制改造、組建企業(yè)集團(tuán)、股份合作 改組、租賃經(jīng)營和兼并、合并、出售等改革。國有企業(yè)改革中涉及到劃撥土地使 用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法逐步實(shí)行有償使用制度。依照企業(yè)改革的不同形式和具體情形， 能夠分別采取國有土地使用權(quán)出讓、國有土地租賃、國家以土地使用權(quán)作價(jià)入股 和保留劃撥用地四種方法予以處

26、置。原國家土地治理局1998年2月17日公布 的國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)治理暫行規(guī)定對此作出了相應(yīng)的規(guī)定。但 在處置土地使用權(quán)時(shí)必須注意以下幾個(gè)方面的問題：（1）土地使用權(quán)必須是權(quán)屬合法、無爭議，并已辦理了土地登記，企業(yè)持 有土地使用權(quán)證書。尚未登記的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)向所在地的土地治理部門申請土地權(quán) 屬審核，取得土地治理部門出具的土地權(quán)屬證明。（2）采取出讓、租賃、作價(jià)如股方式處置的，必須進(jìn)行地價(jià)評估。企業(yè)應(yīng) 當(dāng)托付經(jīng)國務(wù)院土地治理部門認(rèn)證的，具有相應(yīng)土地估價(jià)資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評 估。地價(jià)評估結(jié)果必須報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地治理部門確認(rèn)。企業(yè)進(jìn)行公司 制改造、重組或者組建企業(yè)集團(tuán)，屬于國務(wù)院或者

27、國務(wù)院授權(quán)部門批準(zhǔn)設(shè)立的公 司和企業(yè)集團(tuán)以及境內(nèi)上市公司的，土地評估結(jié)果由企業(yè)隸屬單位報(bào)國務(wù)院土地 治理部門確認(rèn)，屬于地點(diǎn)人民政府或其授權(quán)部門批準(zhǔn)設(shè)立的公司或企業(yè)集團(tuán)，± 地評估結(jié)果報(bào)省級(jí)人民政府土地治理部門確認(rèn)。企業(yè)實(shí)行股份合作制改組、租賃 經(jīng)營和出售、兼并、合并、破產(chǎn)的，土地估價(jià)結(jié)果由企業(yè)隸屬單位報(bào)上一級(jí)人民 政府土地治理部門確認(rèn)，屬于中央企業(yè)的，報(bào)國務(wù)院土地治理部門確認(rèn)、審批°（3）簽訂合同和變更土地登記，以出讓和租賃方式處置的，應(yīng)當(dāng)簽訂合同 或土地租賃合同，并按照規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；以作價(jià)出資（如股）的，持作 價(jià)出資（如股）決定書辦理登記。（4） 土地用途必須符合

28、當(dāng)?shù)氐耐恋乩每傮w規(guī)劃，在都市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的，還 應(yīng)符合都市規(guī)劃，需要改變用途的，應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)，補(bǔ)交出讓金或 有關(guān)土地使用費(fèi)用。（三）房地產(chǎn)開發(fā)的組織形式1、組織形式從事房地產(chǎn)開發(fā)的組織是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為 目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。正確房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的含義，應(yīng)注意以下 三點(diǎn)：''（1）營利為目的。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，以獵取盈利為直截了當(dāng)目的，其開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)必須講 究經(jīng)濟(jì)效益。（2）業(yè)內(nèi)容包括房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營。不管房地產(chǎn)專營企業(yè)，房地產(chǎn)兼 營企業(yè)，其業(yè)務(wù)范疇均包括房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營。（3）依法律

29、規(guī)定的條件和程序設(shè)立。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的業(yè)務(wù)內(nèi)容直截 了當(dāng)關(guān)系到國計(jì)民生和人民生命財(cái)產(chǎn)安全，而且房地產(chǎn)開發(fā)有較高的專業(yè)技術(shù)要求，因 此，法律對其設(shè)立有嚴(yán)格的條件、程序規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須依法設(shè)立。2、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的種類目前我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要緊有三種：（1）專營企業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)專營企業(yè)（通稱專營企業(yè)），是以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為主的企業(yè)。 房地產(chǎn)專營企業(yè)按照資質(zhì)分為五級(jí)。一級(jí)企業(yè)由建設(shè)部核發(fā)等級(jí)證書，二級(jí)以下 企業(yè)由省級(jí)建設(shè)行政主管部門核發(fā)等級(jí)證書。（2）兼營企業(yè)房疝產(chǎn)開發(fā)兼營企業(yè)，是指經(jīng)批準(zhǔn)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)的的其他 企業(yè)。對兼營企業(yè)雖不定資質(zhì)等級(jí)，但也有必要的條件要求。（3）項(xiàng)目公司房地產(chǎn)

30、開發(fā)項(xiàng)目公司，是以開發(fā)項(xiàng)目為對象從事單項(xiàng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的 企業(yè)。其經(jīng)營對象只限于經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營完畢后，應(yīng)向工商行政治 理部門辦理注銷經(jīng)營范疇的登記。3、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立條件和程序（1）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立條件房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體，在房地產(chǎn)市場上扮演著最為活 躍的角色。規(guī)范房地產(chǎn)市場，第一要規(guī)范進(jìn)展商。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具 備下列條件：有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu)；有固定的經(jīng)營場所；有符合國務(wù)院規(guī)定 的注冊資本；有足夠的專業(yè)技術(shù)人員；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。（2）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立程序設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向工商行政治理部門申請?jiān)O(shè)立登記，工商行 政治理部門

31、對符合法律規(guī)定條件的登記申請，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日予以 登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；對不符合條件的不予以登記，并應(yīng)當(dāng)說明理由。房地產(chǎn)開 發(fā)企業(yè)在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后得30日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)所在地的縣級(jí)以上地點(diǎn)人 民政府確定的部門備案。備案制度是政府加強(qiáng)對房地產(chǎn)開發(fā)的治理措施之一。第三節(jié)都市房地產(chǎn)交易法律制度一、一樣規(guī)定（-）房地產(chǎn)交易的概念房地產(chǎn)交易，是指房地產(chǎn)作為商品而進(jìn)行的買賣、租賃、抵押和交換等活動(dòng) 的總稱。都市房地產(chǎn)治理法第2條規(guī)定：“本法所稱房地產(chǎn)交易，包括房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、 房地產(chǎn)抵押和房地產(chǎn)租賃（二）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押應(yīng)注意的問題房地產(chǎn)交易，專門是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押經(jīng)常涉及土地或土地使用權(quán)與地上

32、建 筑物、其他附著物之間的關(guān)系，即房地之間的關(guān)系。因此在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí) 必須注意以下兩點(diǎn)：'1、房地產(chǎn)蓑讓時(shí).，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范疇內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn) 讓；2、房地產(chǎn)抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范疇內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵 押；總之，由于房與地的專門關(guān)系，要使用房屋，就必定要使用該房屋占用范疇 內(nèi)的土地，而要使用房屋占用范疇內(nèi)的土地，也必定要使用該房屋。不管是在房 地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，依舊在房地產(chǎn)抵押時(shí)，都必須注意上述兩方面。二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓（-）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有其特定的含義。都市房地產(chǎn)治理法和都市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓治 理規(guī)定均從立法上予以界定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)益人通過

33、買賣、贈(zèng)與 或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。這一概念能夠從以下幾個(gè)方面 明白得：1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是房地產(chǎn)權(quán)益人實(shí)施的行為；2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是房地產(chǎn)權(quán)益人將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為；3、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，通過買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式實(shí)現(xiàn)的。（二）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的必備條件法律規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須達(dá)到一定的條件。以出讓方式取得土地使用權(quán)的 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與依劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓具有不同的條件和要求。（1）以出讓方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備的條件：按照出 讓合同約定差不多支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書：按照出 讓合同的約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房

34、屋建設(shè)工程的，應(yīng)完成開發(fā)投資總額的25% 以上；屬于成片開發(fā)土地的，依照規(guī)劃對土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，完成供排水、供電、 供熱、道路交通、通信等基礎(chǔ)設(shè)施、公用設(shè)施的建設(shè)，達(dá)到場地平坦，形成工業(yè) 用地或者其他建設(shè)用地的條件；轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋差不多建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房 屋所有權(quán)證書。（2）以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備的條件依劃撥方式取得的土地使用權(quán)，一樣是無償?shù)幕蛘邇H繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用 后而取得的。因此，原則上不承諾進(jìn)入房地產(chǎn)市場。然而，考慮到目前以劃撥方 式取得的土地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場的現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也考慮到土地的利用效能和經(jīng) 濟(jì)價(jià)值，都市房地產(chǎn)治理法、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫

35、行條例、劃 撥土地使用權(quán)治理暫行方法以及都市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓治理規(guī)定對以劃撥方式取 得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件和程序作了規(guī)定。按照上述法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土 地治理部門和房地產(chǎn)治理部門的批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附 著物能夠轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：土地使用者為企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人； 領(lǐng)有國有土地使用證；具有地上建筑物、其他附著物合法產(chǎn)權(quán)證明；依照規(guī)定簽 訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn) 讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在實(shí)際運(yùn)作中分以下兩利: 一是辦 理土地使

36、用權(quán)出讓手續(xù)，并繳納土地使用權(quán)出讓金；二是不辦理土地使用權(quán)出讓 手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲中的土地收益上繳國家或作其他處理。那個(gè)地點(diǎn) 所說的“不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的”的情形:包括經(jīng)都市規(guī)劃主管部門批準(zhǔn)， 轉(zhuǎn)讓的土地用于國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地、都市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地、 國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目的用地、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用 地：私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的：按照國務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有 住宅的；轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)臨時(shí)難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的； 依照都市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的；縣級(jí)以上人民政府規(guī)定臨時(shí)無法或不需要 采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情

37、形。2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的禁止條件房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的禁止條件，是指法律規(guī)定不承諾進(jìn)行房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形 包括以下幾種：（1）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn) 權(quán)益的；（2）依法收回土地使用權(quán)的；（3）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（4）權(quán)屬有爭議的；（5）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同都市房地產(chǎn)治理?xiàng)l例第40條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn) 讓合同，合同中應(yīng)當(dāng)載明土地使用權(quán)取得方式?！斌?1條：”規(guī)定房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)， 土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)益、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移?！狈勺魅绱说囊?guī)定說明，原 始合同中規(guī)定的權(quán)益與義

38、務(wù)，不因后來簽訂轉(zhuǎn)讓合同而變化，因?yàn)橹皇呛贤环?當(dāng)事人（受讓）人發(fā)生了變化，受讓人轉(zhuǎn)讓的是他的原始合同的權(quán)益與義務(wù)，新 的受讓人取代原始受讓人履行原始合同。（四）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后土地使用權(quán)年限都市房地產(chǎn)治理?xiàng)l例第42條規(guī)定以出讓方式取得土地使用權(quán)的, 轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)后，其土地使用權(quán)的年限為原土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限減取 原土地使用者差不多使用年限后的剩余年限J不管流通過程經(jīng)幾次易手，都不 能改變原出讓合同所規(guī)定的年限。（五）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后，對受讓人改變土地用途的處理都市房地產(chǎn)治理?xiàng)l例第42條規(guī)定以出讓方式取得土地使用權(quán)的, 轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)后，受讓人改變原土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得原

39、出讓方和市、縣人民政府都市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合 同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金J （六）商品房預(yù)售商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購 人，由承購人支付定金或房價(jià)款的行為。為了保證商品房預(yù)售秩序，愛護(hù)當(dāng)事人 雙方的合法權(quán)益，都市房地產(chǎn)治理?xiàng)l例都市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營治理?xiàng)l例，對 商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合的條件和核發(fā)商品房預(yù)售許可證等作了明確規(guī)定。三、房地產(chǎn)抵押（-）房地產(chǎn)抵押的概念和性質(zhì)房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人 提供債務(wù)擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地

40、產(chǎn) 折價(jià)或者拍賣、變賣該房地產(chǎn)所得價(jià)款優(yōu)先受償。房地產(chǎn)抵押，從權(quán)益的角度講, 確實(shí)是房地產(chǎn)抵押權(quán)，它具有如下特點(diǎn)：1、抵押權(quán)是一種從屬權(quán)益抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而成立的一種權(quán)益，它不是債權(quán)本身，而是債權(quán) 人在債權(quán)之外于抵押人提供的財(cái)產(chǎn)上享有的一種物權(quán)。其目的在于保證債權(quán)順利 受償，減少主債權(quán)不能受償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)性。抵押權(quán)在債權(quán)期限屆滿不被清償時(shí)行使， 同時(shí)抵押權(quán)隨主債權(quán)的消逝而消逝。2、抵押權(quán)是一種價(jià)值支配權(quán)抵押權(quán)是一種物權(quán)，它同所有權(quán)一樣，差不多上對物的支配權(quán)，以物的交換 價(jià)值為內(nèi)容。抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)的目的不是為了取得抵押物的使用價(jià)值，而是 以取得物的價(jià)值清償為目的。抵押權(quán)人有權(quán)在債務(wù)人不履行

41、債務(wù)時(shí).，將用作擔(dān)保 的物加以處分，但無權(quán)對物加以使用和收益。3、抵押權(quán)是一種優(yōu)先受償權(quán)抵押權(quán)的實(shí)質(zhì)即擔(dān)保的目的在于，抵押權(quán)人得以通過實(shí)現(xiàn)抵押物的價(jià)值，優(yōu) 先受償。為了加強(qiáng)房地產(chǎn)抵押治理，愛護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保證房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的 合法權(quán)益，擔(dān)保法、都市房地產(chǎn)治理法、都市房地產(chǎn)抵押治理方法等作 出了一系列規(guī)定。（二）房地產(chǎn)抵押的設(shè)定1、房地產(chǎn)抵押的條件關(guān)于房地產(chǎn)抵押的條件，都市房地產(chǎn)治理法從限制的角度作了規(guī)定，下 列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：（1）權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；（2）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；（3）列入文物愛護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其它建筑物；（4）已依法列入拆遷范疇的房

42、地產(chǎn)；（5）被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；（6）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。2、房地產(chǎn)抵押的程序房地產(chǎn)抵押的秩序要緊分簽約和登記兩個(gè)時(shí)期。（1）簽約房地產(chǎn)抵押，應(yīng)先由抵押人持土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書或房屋預(yù)售 合同與抵押權(quán)人簽訂書面房地產(chǎn)抵押合同。抵押合同不得違抗國家法律、法規(guī)和 土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。（2）登記房地W抵押，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理抵押登記。登記的程序有：第一由申請抵押 人和抵押權(quán)人共同到房地產(chǎn)治理部門，填交房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)益登記申請書，并提交 房地產(chǎn)抵押合同副本，交驗(yàn)房地產(chǎn)抵押合同正本、登記申請者的身份證明、土地 使用權(quán)來源證明，地上建筑物及其附著物的權(quán)屬證明

43、和登記機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要提交 的其他文件；其次，是房地產(chǎn)登記部門的受理。依照申請驗(yàn)閱文件，在收件簿上 載明名稱、頁數(shù)、件數(shù)，并給申請者開具收據(jù)。再次，是房地產(chǎn)登記部門對申請 文件逐項(xiàng)前面全面審核，填寫審批表，對房地產(chǎn)抵押人填發(fā)房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證。房地產(chǎn)抵押以登記為要件。抵押合同自登記之日起生效，具有法律約束力° （三）房地產(chǎn)抵押的范疇房地產(chǎn)抵押的范疇包括抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范疇和抵押物的范疇。（1）房地產(chǎn)抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范疇房地產(chǎn)抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)必須為有效的債權(quán)。被擔(dān)保的債權(quán)消滅或者無 效，抵押權(quán)也將隨之消逝。關(guān)于抵押擔(dān)保的范疇，擔(dān)保法第46條規(guī)定：”抵 押擔(dān)保的范疇包括主債權(quán)、利息、

44、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵 押合同另有約定的，按照約定?！庇纱丝梢?，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范疇原則上 以當(dāng)事人的意思確定，假如當(dāng)事人未約定，則其擔(dān)保的債權(quán)的范疇包括前述所列 五項(xiàng)債權(quán)。（2）房地產(chǎn)抵押權(quán)所及房地產(chǎn)的范疇關(guān)于房地產(chǎn)本身抵押人以其全部房地產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)，抵押權(quán)的效力及于全部房地產(chǎn)，包括房 屋所有權(quán)和土地使用權(quán)。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵 押時(shí)其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí) 其使用范疇內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押'都市房地產(chǎn)治理法第31條規(guī)定：“房 地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范疇內(nèi)的土地使

45、用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵 押J都市房地產(chǎn)抵押治理方法笫4條規(guī)定：”以依法取得的房屋所有權(quán)抵押 的，該房屋占用范疇內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押關(guān)于抵押權(quán)設(shè)定后新增的房屋設(shè)定抵押后新增的房屋不屬于抵押物，房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力不及于該新增 的房屋。都市房地產(chǎn)治理法第51條："規(guī)定房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增 的房屋不屬于抵押財(cái)產(chǎn)J都市房地產(chǎn)抵押治理方法第44條規(guī)定：“處分抵 押房地產(chǎn)時(shí)、能夠依法將土地上新增的房屋與抵押財(cái)產(chǎn)一同處分，但對處分新增 房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！瓣P(guān)于抵押權(quán)設(shè)定時(shí)再建的房屋房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定時(shí)，抵押權(quán)的效力是否及于正在建筑的房屋？對此應(yīng)區(qū)別 情形對待。笫一應(yīng)看當(dāng)事人在

46、抵押合同中有無約定，已有約定的，從其約定；無 此約定的或者約定不明確，區(qū)別情形對待。假如在建房屋差不多能夠成為某種 經(jīng)營場所，具有經(jīng)濟(jì)上的利用價(jià)值，則可將在建房屋視為抵押權(quán)效力所及范疇之 內(nèi)。假如在建房屋不能成為某種經(jīng)營場所，不具有經(jīng)濟(jì)上的利用價(jià)值，則不應(yīng)將 在建房屋視為抵押權(quán)效力所及范疇之內(nèi)。都市房地產(chǎn)抵押治理方法第11條還 規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押J最高人民法院 關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的說明第47條規(guī)定：”以依法獲準(zhǔn) 尚未建筑的或者正在建筑的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押登 記，人民法院能夠認(rèn)定抵押有效?！痹摋l說明說明抵押權(quán)設(shè)定時(shí)的

47、在建房屋，屬 抵押權(quán)所及房地產(chǎn)的范疇。I7L 臣層和任（-）房屋菊賃的概念和條件1、房屋租賃的概念房屋租賃，是指房屋所有人作為出租人將其房屋出租給承租人使用，由承租 人向出租人支付租金的行為。出租人是將房屋租賃關(guān)系中提供房屋給他人使用的 一方，出租人能夠是個(gè)人，也能夠單位；能夠是房屋的所有人，也能夠是國家授 權(quán)行使房屋所有權(quán)的單位。承租人是房屋租賃關(guān)系中使用房屋并支付租金的一 方，承租人能夠是個(gè)人，也能夠是單位。2、房屋租賃的條件房屋是一種專門的商品，為愛護(hù)國家、法人、公民的合法權(quán)益、愛護(hù)房地產(chǎn) 市場秩序，國家對房屋出租規(guī)定了必要的條件。立法上采取了排除性條款。都 市房屋租賃治理方法采納禁止的

48、方式，規(guī)定下列房屋不得出租：（1）未依法取得房屋所有權(quán)證的；（2）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn) 權(quán)益的；（3）共有房屋未取得共有人同意的；（4）權(quán)屬有爭議的；（5）屬于違法建筑的；（6）不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的；（7）已抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的；（8）不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門有關(guān)規(guī)定的；（9）有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形。3、房屋租賃合同房屋租賃合同，是指出租人將租賃房屋交付承租人使用、收益，承租人支付 租金的協(xié)議。為保證租賃雙方合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，便于發(fā)生糾紛時(shí)易于解決，房屋 租賃合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。（1）租賃合同的要緊條款都市房地產(chǎn)治理法都市私有房屋治

49、理?xiàng)l例、都市公有房屋治理、都 市房屋租賃治理方法法律、法規(guī)、規(guī)章均對房屋租賃合同的條款提出了要求。 要緊應(yīng)包括以下內(nèi)容：當(dāng)事人姓名或名稱及住宅；房屋的坐落、面積、裝修及設(shè) 施狀況；租賃用途；租賃期限；租金及支付方式；房屋修繕責(zé)任；轉(zhuǎn)租的約定； 變更和解除合同的條件；維約責(zé)任；當(dāng)事人約定的其他條款。（2）租賃合同的變更、解除和終止房屋租賃合同一經(jīng)簽訂，租賃雙方即須嚴(yán)格遵守。但有下列情形之一的，房 屋租賃當(dāng)事人能夠變更或者解除租賃合同：符合法律規(guī)定或者合同約定能夠變更 或解除合同條款的；因不可抗力致使租賃合同不能連續(xù)履行的：當(dāng)事人協(xié)商一致 的。房屋租賃合同能夠因租賃期限屆滿而終止，也能夠因承租人違

50、約或違法行為 而被出租人收回出租房屋而終止。承租人違約或違法行為而導(dǎo)致出租人收回房屋 而終止合同的情形有：將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)租的；將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)借 他人或擅自調(diào)換使用的；將承租的房屋擅自拆改結(jié)構(gòu)或改變用途的：拖欠租金累 計(jì)6個(gè)月以上的；公有住宅用房無正當(dāng)理由閑置6個(gè)月以上的；利用承租房屋進(jìn) 行違法活動(dòng)的；有意損害承租房屋的；法律、法規(guī)規(guī)定其他能夠收回的。4、房屋租賃合同中的幾個(gè)具體問題（1）房屋轉(zhuǎn)租房屋轉(zhuǎn)租，是指房屋承租人將承租的房屋再次出租的行為。合同法第24 條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，能夠?qū)⒆赓U物轉(zhuǎn)租給笫三人。承租人轉(zhuǎn)租的， 承租人與出租人之間的租賃合同連續(xù)有效，第三人對租賃

51、物造成缺失的，承租人 應(yīng)當(dāng)賠償缺失J“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人能夠解除合同J都市 房屋租賃治理方法專設(shè)第五章“轉(zhuǎn)租”，對轉(zhuǎn)租作了規(guī)定。按上述規(guī)定，能夠?qū)⑥D(zhuǎn)租行為分為合法轉(zhuǎn)租和非法轉(zhuǎn)租。所謂合法轉(zhuǎn)租，是 指承租人征得出租人同意后，將房屋轉(zhuǎn)租給他人的情形。在合法轉(zhuǎn)租的情形下， 承租人并未退出原租賃合同而由次承租人取代其地位，他只是與次承租人建立了 另一種租賃合同關(guān)系，承租人仍舊應(yīng)依照原租賃合同向出租人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。 可見，轉(zhuǎn)租從性質(zhì)上并不是合同的全部轉(zhuǎn)讓。所謂非法轉(zhuǎn)租，是指承租人在未征得出租人同意的情形下，擅自將分為轉(zhuǎn)租 給他人的情形。擅自轉(zhuǎn)租行為違反了法律和租賃合同的規(guī)定，侵害了出租

52、人應(yīng)享 有的權(quán)益。房屋轉(zhuǎn)租，應(yīng)訂立轉(zhuǎn)租合同。轉(zhuǎn)租合同必須經(jīng)原出租人書面同意，并按規(guī)定 辦理登記備案手續(xù)。轉(zhuǎn)租合同的終止日期不得超過原租賃合同規(guī)定的終止日期， 但出租人與轉(zhuǎn)租雙方另有約定的除外。轉(zhuǎn)租合同生效后，轉(zhuǎn)租人享有并承擔(dān)轉(zhuǎn)租 合同規(guī)定的出租人的權(quán)益和義務(wù)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)履行原租賃合同規(guī)定的出租人的義 務(wù)，但出租人與轉(zhuǎn)租雙方另有約定的除外。轉(zhuǎn)租期間，原租賃合同變更、解除或 終止，轉(zhuǎn)租合同也隨之相應(yīng)變更、解除或者終止。（2）房屋租賃登記為了加強(qiáng)對房地產(chǎn)租賃市場的治理，杜絕非法交易和私下交易，國家對房屋 租賃實(shí)行登記備案制度。簽訂、變更、終止房屋租賃合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向房屋所 在地市、縣人民政府房地產(chǎn)治

53、理部門登記o關(guān)于房屋租賃登記備案是否是租賃合同的生效條件，看法不盡一致。有人認(rèn) 為，登記備案不是租賃合同的生效條件，它只是房地產(chǎn)主管部門的一種行政治理 手段；有人則認(rèn)為，登記備案是租賃合同的生效條件。都市房地產(chǎn)治理法和 都市房屋租賃治理方法。都規(guī)定了租賃合同的當(dāng)事人簽訂、變更、終止租賃 合同的，應(yīng)向房屋所在地市、縣人民政府房地產(chǎn)治理部門登記備案。最高人民法 院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的說明（一）第9條規(guī)定：”法 律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦 理登記手續(xù)不阻礙合同的效力J關(guān)于房屋租賃備案登記手續(xù)，在都市房地產(chǎn) 治理法和都市房屋租賃治理方法兩個(gè)

54、法中未規(guī)定房屋租賃合同須登記備案 后才生效，依照此司法說明，房屋租賃登記備案不是租賃合同的生效條件。五、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)房地產(chǎn)中介服務(wù)，是指在房地產(chǎn)開發(fā)、交易活動(dòng)中起中間媒介和輔助作用的 服務(wù)治理活動(dòng)。都市房地產(chǎn)治理法第56條規(guī)定：“房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)包括房地產(chǎn)咨詢 機(jī)構(gòu)、房地產(chǎn)價(jià)格評估機(jī)構(gòu)、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)等J 都市房地產(chǎn)治理法笫 57條還規(guī)定了房地產(chǎn)中介機(jī)服務(wù)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備的條件。設(shè)立房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向工商行政治理部門申請?jiān)O(shè)立登記，領(lǐng)取營 業(yè)執(zhí)照后，方可開業(yè)。都市房地產(chǎn)治理法第58條規(guī)定：“國家實(shí)行房地產(chǎn)價(jià)格評估人員資格認(rèn) 證制度第四節(jié) 物業(yè)治理法律制度一、物業(yè)治理的概述（-）物業(yè)治理的概念

55、物業(yè)是指已建成并投入使用的各類房屋、附屬設(shè)施以及相關(guān)的場地。物業(yè) 能夠是整個(gè)住宅區(qū)，也能夠是單體的房屋，包括商業(yè)大典、住宅樓宇、廠房倉庫、 旅行賓館等。物業(yè)可大可小，一座大廈能夠作為一項(xiàng)物業(yè)，一個(gè)住宅單元也能夠 作為一項(xiàng)物業(yè)，同一建筑物還能夠按權(quán)屬不同分割為若干物業(yè)。物業(yè)治理是指業(yè)主托付物業(yè)治理公司對其物業(yè)共有部分和共同事物進(jìn)行治理 服務(wù)的活動(dòng)。物業(yè)治理的差不多主體是業(yè)主。在物業(yè)治理的整個(gè)環(huán)節(jié)中，業(yè)主即物業(yè)所有 人以及使用人起著主導(dǎo)作用。物業(yè)治理的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)物業(yè)的最大價(jià)值，收益的是 業(yè)主；物業(yè)公司的治理權(quán)源于業(yè)主的托付；物業(yè)治理的費(fèi)用由業(yè)主承擔(dān)。具體進(jìn)行物業(yè)治理的行為主體是物業(yè)治理公司。物業(yè)治

56、理公司受業(yè)主的托 付，依照國家有關(guān)法律規(guī)范，按照合同或契約行使治理權(quán)，提供物業(yè)治理服務(wù)Q 物業(yè)治理公司的權(quán)力源于業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)。物業(yè)治理的對象（或內(nèi)容）要緊是物業(yè)的共有部分和共同事物。隨著經(jīng)濟(jì)的 進(jìn)展和人民生活水平的提高，物業(yè)治理的內(nèi)容將會(huì)越來越豐富，但其核心仍舊是 物業(yè)的共有部分和共同事物。（二）物業(yè)治理的法律特點(diǎn)物業(yè)治理公司與業(yè)主之間發(fā)生的物業(yè)治理服務(wù)關(guān)系是一種民事法律關(guān)系。它 具有以下法律特點(diǎn)：1、物業(yè)治理關(guān)系是一種民事關(guān)系物業(yè)治理不同于房地產(chǎn)的行政治理，物業(yè)治理盡管也稱為“治理”，實(shí)質(zhì)上 并非行政意義上的治理與被治理關(guān)系，而是在物業(yè)治理企業(yè)與業(yè)主之間形成的一 種平等的、服務(wù)性質(zhì)的

57、法律關(guān)系。2、物業(yè)治理關(guān)系是基于托付合同而產(chǎn)生的依照部門規(guī)章和和各地地點(diǎn)性法規(guī)的規(guī)定，物業(yè)治理企業(yè)同意托付從事物業(yè) 治理服務(wù)，應(yīng)當(dāng)與業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)治理服務(wù)合同。3、物業(yè)治理關(guān)系具有有償性物業(yè)治理是通過營利性的企業(yè)-專業(yè)化的物業(yè)治理公司來實(shí)施的。物業(yè)治 理公司實(shí)行的治理、提供的服務(wù)是有償?shù)?。（三）物業(yè)治理的原則依照上述物業(yè)治理的法律性質(zhì)和特點(diǎn)，結(jié)合我國國情，社會(huì)化、專業(yè)化、市 場化的物業(yè)治理應(yīng)堅(jiān)持以下幾項(xiàng)原則：1、業(yè)主自治治理與物業(yè)治理企業(yè)專業(yè)治理相結(jié)合的原則2、物業(yè)治理公司實(shí)行合同聘用的原則3、社會(huì)化治理、企業(yè)化經(jīng)營原則4、由物業(yè)治理公司實(shí)行全方位、多層次治理服務(wù)的原則（四）物業(yè)治理的內(nèi)容物業(yè)治理涉及的領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，其差不多內(nèi)容按服務(wù)的性質(zhì)和提供的方式可 分為：1、常規(guī)性的公共服務(wù)這是物業(yè)治理中的差不多業(yè)務(wù)工作，一樣是在物業(yè)治理托付合同中將此類服 務(wù)包括在服務(wù)范疇之內(nèi)的，使川人在享受這些服務(wù)是不需要事先提出或者作出某 種約定。其內(nèi)容包括：（1）房屋建筑主體的治理；（2）物業(yè)公共設(shè)施、設(shè)備的治理；（3）公共環(huán)境衛(wèi)生的治理；（4）綠化治理、保安治理、消防治理；（5）車輛道路治理；（6）公眾代辦性質(zhì)的服務(wù)；（7）物業(yè)治理修理基金的治理；（8）做好物業(yè)治理費(fèi)用的核收和使用；（9）協(xié)助政府進(jìn)行社會(huì)治理。2、針對性