重視非上市公司股權(quán)激勵的重要環(huán)節(jié)—退出機(jī)制

1、重視非上市公司股權(quán)激勵的重要環(huán)節(jié)退出機(jī)制重視非上市公司股權(quán)鼓勵的重要環(huán)節(jié)退出機(jī)制案情回顧：富安娜天價(jià)股權(quán)鼓勵索賠案2007 年 6 月，富安娜制定限制性股票鼓勵計(jì)劃 ，以定向增發(fā)的方式，向鼓勵對象發(fā)行700 萬股限制性股票;2008年3月，為配合公司IPO,富安娜終止上述計(jì)劃，將所有限制性股票轉(zhuǎn)換為無窮制性普通股， 同時(shí)與拿到原始股的員工簽署許諾函 ，約定“自許諾函簽署日至公司上市之日起3 年內(nèi)，不以書面的情勢向公司提出辭職、 不連續(xù)曠工超過7 日、 不產(chǎn)生侵占公司資產(chǎn)并致使公司利益受損的行動， 若違背上述許諾， 自愿承當(dāng)對公司的背約責(zé)任并向公司支付背約金。”2008 年 7 月至 2009

2、年 9 月，部份持有原始股的非創(chuàng)業(yè)股東前后向富安娜遞交辭呈， 并跳槽至富安娜的競爭對手水星家紡; 隨后，富安娜 1 紙?jiān)V狀將這些股東告上了法院，終究法院判令20 余名被告向富安娜分別賠償背約金累計(jì)8121.67 萬元人民幣。以上是富安娜股權(quán)鼓勵糾紛的扼要案情。最近幾年來， 為吸引和留住董事、高管、核心員工等優(yōu)秀人材， 愈來愈多企業(yè)推行股權(quán)鼓勵， 試圖打造適用于人材的“金手銬”，編織 1 張“利益同享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、著眼未來”的企業(yè)發(fā)展藍(lán)圖，只不過最近幾年來， 觸及股權(quán)鼓勵的糾紛或案件數(shù)量呈上升趨勢， 個(gè)中緣由，耐人尋味。誠然，股權(quán)鼓勵有許多好處：第 1、鼓勵作用，讓股權(quán)成為企業(yè)與鼓勵對象之間的紐帶

3、， 使鼓勵對象能積極主動地為企業(yè)創(chuàng)造更大的利益; 第 2、束縛作用，節(jié)省了對鼓勵對象的監(jiān)督本錢，也能夠下降核心員工隨便跳槽的變動性。 但是， 股權(quán)鼓勵是1 項(xiàng)極其專業(yè)的法律行動， 倘若缺少完備的運(yùn)行機(jī)制， 不但鼓勵效果會大打折扣，還可能引發(fā)很多糾紛。富安娜1 案中，雖然公司贏得了訴訟，但也為此耗費(fèi)了巨大的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)本錢，持股員工更是背負(fù)了巨額賠償， 本來旨在共贏的鼓勵計(jì)劃可以說終究致使了兩敗俱傷。 筆者無意對案件實(shí)體爭議或判決結(jié)果展開分析， 只想通過本文， 強(qiáng)調(diào)股權(quán)鼓勵的重要環(huán)節(jié) - “退出機(jī)制”的重要性。1、股權(quán)鼓勵的方式上述富安娜案例提到的“限制性股票”僅為股權(quán)鼓勵方式中的 1 種， 是指

4、公司按預(yù)先肯定的條件授與鼓勵對象1 定數(shù)量的本公司股權(quán)， 有時(shí)會收取意味性費(fèi)用， 鼓勵對象只有符合鼓勵計(jì)劃要求的條件時(shí)才可以出售股票從而獲利， 反之， 公司將無償收回或以某種較低價(jià)格回購未滿足條件的部份限制性股票。 除此以外， 使用較多的股權(quán)鼓勵方式還有： “股票期權(quán)”， 是指公司給予鼓勵對象在特定期限內(nèi)以事前約定的價(jià)格購買本公司股票的權(quán)利，固然也能夠放棄此權(quán)利，但股票期權(quán)本身不可轉(zhuǎn)讓 ; “虛擬股權(quán)”，是指不改變實(shí)際持股比例， 以公司內(nèi)部記賬的模式， 授與被鼓勵對象1 定數(shù)量的虛擬股分，如果實(shí)現(xiàn)公司的事跡目標(biāo)， 被授與對象依照所持有的股分?jǐn)?shù)量， 享有益潤分紅或獲得資產(chǎn)增值的權(quán)利， 但不享有所

5、有權(quán)和決策權(quán)， 亦不能轉(zhuǎn)讓出售。持股方式主要有員工直接持股、持股平臺持股、代持3 種。持股平臺持股又可以分為通過有限責(zé)任公司間接持股和通過有限合伙企業(yè)間接持股?；冢?)GP可以通過較少的出資取得合伙企業(yè)的控制權(quán) ;2) 有限合伙按“先分后稅”原則，簡言之避免了企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅的兩重納稅;3) 權(quán)利義務(wù)、入伙退伙等都可以由合伙協(xié)議靈活約定。 因此， 通過有限合伙企業(yè)設(shè)立員工持股平臺進(jìn)行股權(quán)鼓勵是實(shí)務(wù)中最多見的， 本文也將就此展開探討， 但對掛牌和擬上市企業(yè)進(jìn)行股權(quán)鼓勵的特殊安排，本文暫且不予討論。2、退出機(jī)制的建立構(gòu)建股權(quán)鼓勵時(shí)， 大家思考的焦點(diǎn)仿佛都集中在如何定鼓勵對象、鼓勵方式、 行

6、權(quán)條件等準(zhǔn)入規(guī)則，但退出規(guī)則 1 樣 10 分重要。在實(shí)行鼓勵計(jì)劃的進(jìn)程中， 可能會出現(xiàn)各種變數(shù)致使鼓勵對象要退出鼓勵，對如何退出，筆者總結(jié)出以下建議。(1) 約定觸發(fā)情形1 般而言，觸發(fā)退出鼓勵計(jì)劃的情形分為鼓勵對象“錯誤退出”和“非錯誤退出”。錯誤退出， 是指因鼓勵對象本身錯誤， 致使其被企業(yè)強(qiáng)迫要求退出鼓勵的：1. 違背法律 ;2. 嚴(yán)重違背公司章程;3. 在約定的股權(quán)鼓勵鎖定期內(nèi)離職;4. 鼓勵對象擅自處罰自己的股權(quán)或期權(quán) ;5. 違背與公司的競業(yè)限制約定;6. 其他失職、瀆職等嚴(yán)重侵害公司利益的情形。非錯誤退出， 是指非因鼓勵對象錯誤， 但產(chǎn)生了其他特殊情況而需要退出鼓勵的：1. 工

7、作表現(xiàn)未到達(dá)預(yù)期目標(biāo);2. 未在行權(quán)期內(nèi)行權(quán) ;3. 考核未及格確當(dāng)年期權(quán) ;4. 在約定的股權(quán)鼓勵鎖定期屆滿后離職;5. 到達(dá)法定退休年齡而離職6. 死亡、被宣布死亡或失蹤;7. 其他非因鼓勵對象錯誤而需要退出的情形。鼓勵對象必須和企業(yè)就以上觸發(fā)情形約定清楚， 盡可能避免事后反悔想主動退出， 畢竟 1 旦參與鼓勵計(jì)劃簽署合伙協(xié)議， 意味著承當(dāng)了相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)， 富安娜案例中員工違背協(xié)議無奈最后要承當(dāng)1 筆天價(jià)賠償金，可以說起到了警示作用。(2) 約定退出價(jià)格非上市公司本身具有封閉性， 股價(jià)金額沒法通過資本市場得以直接體現(xiàn)，退出鼓勵時(shí)，如何肯定退出價(jià)格也是 1 大爭議點(diǎn)。 1 般來說，退出價(jià)格

8、可以采取以下幾種方式來肯定：1. 以公司注冊資本或?qū)嵗U資本定價(jià)， 但這不能與公司實(shí)際價(jià)值劃等號， 實(shí)際價(jià)值常常遠(yuǎn)高于注冊資本或?qū)嵗U資本， 對員工不公平;2. 以退出鼓勵時(shí)最近1 次的財(cái)務(wù)報(bào)告的公司凈資產(chǎn)作為定價(jià)根據(jù)，但是諸如互聯(lián)網(wǎng)公司、科技公司這類包括大量品牌、市場份額等無形價(jià)值的公司，以凈資產(chǎn)定價(jià)存在局限，對員工是最不利的，但對企業(yè)來講評估本錢最低;3. 第 3 方機(jī)構(gòu)對公司進(jìn)行資產(chǎn)評估， 但很少有公司會由于某個(gè)員工的退出而做全方位的資產(chǎn)評估，固然，如果公司做股權(quán)鼓勵，定期進(jìn)行統(tǒng)1 的評估并公布給員工， 這樣肯定配股和退股的價(jià)格相對照較公正，對員工是有益的 , 但對企業(yè)本錢較高。4. 以退出

9、鼓勵時(shí)最近1 次的公司融資估值定價(jià)， 以融資估值定價(jià)對員工最有益， 基本也沒有評估本錢， 但由于包括了對公司未來預(yù)期價(jià)值的溢價(jià)，所以對企業(yè)開創(chuàng)股東不是很公平;5. 約定固定的金額或計(jì)算方式， 比如可以依照員工實(shí)際出資金額的本金加上 1 定利息作為退出價(jià)格， 這樣的約定具有肯定性和穩(wěn)定性，也不存在評估本錢， 但缺點(diǎn)是不能應(yīng)對可能產(chǎn)生的變化，過于死板。綜上， 其實(shí)并沒有絕對優(yōu)勢的退出定價(jià)方式， 各種方式也不應(yīng)當(dāng)被單 1 利用，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的員工、不同的退出情形，打出“組合牌”，靈活應(yīng)對。(3) 約定退出方式經(jīng)常使用的退前途徑有以下幾種：1. 持股平臺回購回購方理論上可以為公司、 持股平臺或控股

10、股東，但公司法對非上市公司回購股權(quán)有較大限制， 公司作為回購方在操作上存在較大困難，而由持股平臺或控股股東作為回購方更加常見。2. 持股員工內(nèi)部流通根據(jù)合伙企業(yè)法第 2102 條，合伙人通知其他合伙人就能夠在合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或部份財(cái)產(chǎn)份額。 有限合伙作為持股平臺間接持有鼓勵股權(quán)時(shí)， 持股員工之間進(jìn)行鼓勵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓流通， 具體轉(zhuǎn)讓價(jià)格可以由雙方協(xié)商肯定， 這對員工來講是1 個(gè)不錯的選擇。另外，筆者建議這樣的內(nèi)部流通也不能過于寬松，要有1 定限制，避免持股過于集中、股權(quán)價(jià)格難以肯定等麻煩。3. 向外部投資者轉(zhuǎn)讓根據(jù)合伙企業(yè)法第7103條，有限合伙L(fēng)P提早310日通知其他合伙人， 便

11、可向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額。 由外部投資者以市場價(jià)格收購鼓勵股權(quán)， 如此 1 來既不需要鼓勵計(jì)劃中的GP或其他LP背負(fù)回購資金的壓力，股權(quán)兌現(xiàn)的價(jià)值也會較為理想。 值得注意的是， 如果合伙協(xié)議限制了對外出售的條件、 數(shù)量，或約定向外部轉(zhuǎn)讓須經(jīng)其他合伙人1 致同意， 這將不利于員工轉(zhuǎn)讓股權(quán)套現(xiàn)，筆者建議參與鼓勵前應(yīng)自行衡量，畢竟合伙協(xié)議約定優(yōu)先。4、退伙如果有限合伙持股平臺的員工合伙人要套現(xiàn)， 又沒有內(nèi)部外部接盤俠接盤，此時(shí)要套現(xiàn)，只有選擇退伙，而根據(jù)合伙企業(yè)法第 4105條，如果合伙企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)沒有退伙事由出現(xiàn)，那末退伙需要全部合伙人1 致同意簽字修改合伙協(xié)議才行。實(shí)踐中，

12、 常常通知所有的合伙人到場簽字變更合伙協(xié)議會困難重重， 因此員工和企業(yè)在制定股權(quán)鼓勵的退出機(jī)制時(shí)對此要深入斟酌，比方采取對退伙事宜的表決權(quán)授權(quán)給履行事務(wù)合伙人行使的方案，這樣退伙時(shí)只要有該員工和履行事務(wù)合伙人簽字確認(rèn)便可，固然也要制定相應(yīng)的條款避免履行事務(wù)合伙人歹意不簽字不讓退伙的情況，比方約定在滿足相干退伙條件后履行事務(wù)合伙人如未按約定批準(zhǔn)退伙并配合簽署相干文件， 則應(yīng)依照屆時(shí)市場的公允價(jià)格或約定的價(jià)格回購該員工持有的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額。(4) 確保約定的公道性如前所述， 如果缺少恰當(dāng)?shù)耐顺鰴C(jī)制， 全部鼓勵方案難免會淪為雞肋。而合伙協(xié)議是有限合伙企業(yè)最核心的法律文件， 1 定要與鼓勵計(jì)劃相 1

13、 致，避免沖突。前面我們舉例說明了，合伙企業(yè)經(jīng)營管理中很多事項(xiàng)法定默許需要全部合伙人同意才能履行比方退伙、 增減出資等等，如無適當(dāng)授權(quán)， 實(shí)踐中相干決策的構(gòu)成將異常繁瑣。但是過分授權(quán)或不當(dāng)授權(quán)一樣會有損員工的利益， 我們看看實(shí)務(wù)中的以下約定是不是公道：1. “未獲得企業(yè)的事前書面同意， 參與鼓勵的合伙人不得對其權(quán)益份額進(jìn)行出售、轉(zhuǎn)讓、繼承或任何情勢的處罰”。如果企業(yè)不同意， 鼓勵對象是不是1 定不能處罰其持有的權(quán)益份額， 那鼓勵對象的利益如何保護(hù)?筆者建議，此時(shí)可以辨別到達(dá)行權(quán)條件前后，如果鼓勵對象符合條件且在行權(quán)期內(nèi)行權(quán)， 成了公司的正式股東， 那末理應(yīng)享有相應(yīng)的股東權(quán)利，完全制止其處罰權(quán)就

14、顯得不那末公道; 如果鼓勵對象選擇不行權(quán)或不享有行權(quán)資歷， 此時(shí)對其持有的股權(quán)或期權(quán)進(jìn)行限制也相對公道，畢竟不能不斟酌企業(yè)利益。2. “乙方在此全權(quán)其實(shí)不可撤消地拜托履行事務(wù)合伙人作為其唯 1 的排他的受托人， 以乙方名義行使以下權(quán)利： 履行事務(wù)合伙人對合伙協(xié)議進(jìn)行修訂， 履行事務(wù)合伙人可直接代表乙方簽署”。 乙方作為公司員工，作為合伙人之1，若對合伙協(xié)議的修訂權(quán)均拜托給履行事務(wù)合伙人（ 通常是公司的實(shí)際控制人） 行使，會產(chǎn)生很多的爭議，不利于保護(hù)乙方取得的鼓勵股權(quán)所產(chǎn)生的利益。有的授權(quán)協(xié)議更是將員工取得的鼓勵股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價(jià)的決定權(quán)都授權(quán)給履行事務(wù)合伙人決定，完全剝奪了員工本身的合伙人權(quán)利。 筆者認(rèn)為合伙協(xié)議及鼓勵計(jì)劃應(yīng)當(dāng)明確約定履行事務(wù)合伙人的責(zé)任義務(wù)和履行事務(wù)合伙人不稱職時(shí)的除名和更換程序， 應(yīng)當(dāng)賦予其他參與鼓勵的合伙人對履行事務(wù)合伙人的監(jiān)督權(quán)，等等。最后， 筆者強(qiáng)調(diào)， 鼓勵的本質(zhì)始終在于吸引和留住優(yōu)秀人材，企業(yè)應(yīng)當(dāng)牢記鼓