試論我國《反不正當(dāng)競爭法》對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與完善(共24頁).doc

1、n更多企業(yè)學(xué)院： 中小企業(yè)管理全能版183套講座+89700份資料總經(jīng)理、高層管理49套講座+16388份資料中層管理學(xué)院46套講座+6020份資料 國學(xué)智慧、易經(jīng)46套講座人力資源學(xué)院56套講座+27123份資料各階段員工培訓(xùn)學(xué)院77套講座+ 324份資料員工管理企業(yè)學(xué)院67套講座+ 8720份資料工廠生產(chǎn)管理學(xué)院52套講座+ 13920份資料財務(wù)管理學(xué)院53套講座+ 17945份資料 銷售經(jīng)理學(xué)院56套講座+ 14350份資料銷售人員培訓(xùn)學(xué)院72套講座+ 4879份資料試論我國反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與完善劉蓉關(guān)鍵詞: 反不正當(dāng)競爭/知識產(chǎn)權(quán)/知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)內(nèi)容提要

2、: 我國反不正當(dāng)競爭法存在針對知識產(chǎn)權(quán)不正當(dāng)競爭的規(guī)定的范圍較小，無法規(guī)范非經(jīng)營主體從事的針對知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為，缺少關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的一般性條款及相應(yīng)法律責(zé)任，未確立高度權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)等弊端。為了擴(kuò)大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的一般條款;禁止針對未注冊商標(biāo)、知名商品特有包裝和裝潢、他人的企業(yè)名稱或姓名等的不正當(dāng)競爭行為;強(qiáng)化對商業(yè)秘密的保護(hù)。在現(xiàn)代社會中，世界各國通常運(yùn)用不同的部門法對知識資產(chǎn)進(jìn)行交叉重疊保護(hù)。運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，是彌補(bǔ)傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法對新型知識產(chǎn)權(quán)無法充分保護(hù)的最重要的部門法。我國于1993 年頒布的反不正當(dāng)

3、競爭法屬于廣義的反不正當(dāng)競爭法，包含了對限制競爭行為和壟斷行為的禁止、制裁等反壟斷法的內(nèi)容。反壟斷法一般不涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，它只承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是一種合法的壟斷。但同時，它禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為。反不正當(dāng)競爭法第二章所列的不正當(dāng)競爭行為中，第5 條、第8 條、第9 條、第10 條、第13條、第14 條，屬于狹義的不正當(dāng)競爭行為。除第13 條外，其余皆直接保護(hù)了知識產(chǎn)權(quán)。與單行法相比, 反不正當(dāng)競爭法擴(kuò)大了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，對知識產(chǎn)權(quán)提供了深層次的保護(hù)。一、我國反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的存在的問題由于反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)不是它

4、的直接目的，它只能在制止不正當(dāng)競爭行為的同時，間接地起到保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的作用。因此，反不正當(dāng)競爭法在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面必然存在缺陷，難以發(fā)揮其對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)作用。1、反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為的范圍較小，對不斷發(fā)生的新的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為無法規(guī)范。在科技迅速發(fā)展的現(xiàn)代社會，不斷產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，種種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為也不斷地出現(xiàn)，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法無法保護(hù)新知識產(chǎn)權(quán)。反不正當(dāng)競爭法中只有第5 條、第9 條、第10 條和第14 條直接規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為，主要有：假冒他人注冊商標(biāo)的行為，仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢行為;擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名，引人誤以

5、為是他人商品的行為;在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的行為;利用廣告或其他方法對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳;侵犯商業(yè)秘密的行為;捏造、散布虛假事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)，商品聲譽(yù)的行為。這種將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為一一列舉的表述方式，不能窮盡所有，只保護(hù)了部分知識產(chǎn)權(quán)，與建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約第2 條第8 款規(guī)定相比，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)范圍窄，例如未注冊商標(biāo)、作品的名稱、數(shù)據(jù)庫、域名、商品化權(quán)等權(quán)利均未納入反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。2、反不正當(dāng)競爭法中將不正當(dāng)競爭行為的主體限于經(jīng)營者，無法規(guī)范非

6、經(jīng)營者對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。反不正當(dāng)競爭法第2 條在給“不正當(dāng)競爭”下定義時特別強(qiáng)調(diào)“是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定”。在該條第3 款中，又專門解釋“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人”。這些規(guī)定將不正當(dāng)競爭行為的主體限定于經(jīng)營者的范圍之內(nèi)。非從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人不能成為不正當(dāng)競爭行為的主體。在現(xiàn)實(shí)生活中，一般的自然人使用他人已出名的作品名稱發(fā)表自己作品的搭便車行為，該如何處理呢?著作權(quán)法不保護(hù)作品的名稱，有人建議將作品當(dāng)商品對待，則作品的名稱可用反不正當(dāng)競爭法第2 條來保護(hù)，即：擅自使用知名商品特有的名稱造成誤認(rèn)的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭;但

7、反不正當(dāng)競爭法將不正當(dāng)競爭行為的主體限于經(jīng)營者，不從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的一般自然人不是經(jīng)營者，這種搭便車行為反不正當(dāng)競爭法不能制止。在商業(yè)秘密的保護(hù)中，也會產(chǎn)生類似的問題。例如，為獲得生產(chǎn)批準(zhǔn)而向政府相關(guān)部門提交經(jīng)過一定努力方能獲得的數(shù)據(jù)或其它秘密信息，在審批過程中被政府工作人員泄密，這一行為的主體也不是經(jīng)營者，但這種泄露會給權(quán)利人帶來損害，依反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，這類商業(yè)秘密侵權(quán)行為顯然無法得到制止。3、反不正當(dāng)競爭法中缺少一個關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的一般性條款及相應(yīng)的法律責(zé)任條款。在一部法律中確定一個一般性條款，可由執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)這一條款來認(rèn)定在社會生活新出現(xiàn)的而法律不可能未卜先知并列舉的一

8、些違法行為是許多國家立法的選擇?？梢哉f，概括與列舉同時使用是現(xiàn)代各國較為通用的立法模式。我國反不正當(dāng)競爭法第2 條第2 款規(guī)定“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為”。這一條款究竟是不是一般條款在我國爭議較大，筆者在理解這一規(guī)定時，認(rèn)為“違反本法規(guī)定”應(yīng)指反不正當(dāng)競爭法的所有規(guī)定，而不僅僅是該法第二章的規(guī)定。即使是這樣，也不能說明該條是一個一般性條款，因?yàn)榉捶ㄖ袥]有針對該款確認(rèn)相應(yīng)的法律責(zé)任的條款。反不正當(dāng)競爭法第四條“法律責(zé)任”部分，是針對第二章的違法行為一一對應(yīng)地規(guī)定了其法律責(zé)任。對于不屬于第二章明確列舉的但依第2 條第2 款認(rèn)定的

9、不正當(dāng)競爭行為，行為主體應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，反不正當(dāng)競爭法沒有規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法第20 條可以說對所有不正當(dāng)競爭行為適用，但它只規(guī)定了“經(jīng)營者違反本法規(guī)定給被侵害的經(jīng)營者造成損害的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，以及承擔(dān)賠償責(zé)任的方式和范圍。我國法院在司法實(shí)踐中，運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法第2 條規(guī)定認(rèn)定了不正當(dāng)競爭行為，但追究其法律責(zé)任時卻適用了民法通則的相關(guān)規(guī)定。4、反不正當(dāng)競爭法中沒有確立高度權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)并賦予其相應(yīng)的權(quán)力。反不正當(dāng)競爭法第3 條和第17 條分別規(guī)定了我國對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行查處的機(jī)構(gòu)及其權(quán)力。反不正當(dāng)競爭法第3 條第2 款規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)

10、督檢查;法律、行政法規(guī)定的其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。”根據(jù)我國現(xiàn)行行政機(jī)構(gòu)的設(shè)置，除工商行政管理部門外，對不正當(dāng)競爭行為可以查處的部門還涉及到質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、專利管理部門、商標(biāo)管理部門、衛(wèi)生、貿(mào)易等管理部門。目前，國際上競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置大體有三種模式：(1)設(shè)立準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)性質(zhì)的專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)。例如，美國設(shè)立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會，直接向國會負(fù)責(zé)，不受總統(tǒng)指揮，其在執(zhí)法中完全獨(dú)立地行使職權(quán)，不受其他行政因素的干擾。(2)設(shè)立專門的行政機(jī)關(guān)。歐洲的許多國家采取了這一模式。(3)司法機(jī)關(guān)執(zhí)行競爭法，為行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)提供相應(yīng)的司法保障。 高度獨(dú)立性和權(quán)威性的執(zhí)法機(jī)關(guān)是執(zhí)法公正的前提之一。從美國

11、、歐洲及我國臺灣的立法情況來看，它們的競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)都擁有強(qiáng)大的行政權(quán)、準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)，從而在執(zhí)法中發(fā)揮著重要的作用。相比較而言，我國目前對不正當(dāng)競爭行為行使監(jiān)督權(quán)的部門較多，工商行政管理部門缺乏權(quán)威性。反不正當(dāng)競爭法第17 條規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為時可以行使的職權(quán)，主要包括詢問有關(guān)當(dāng)事人，查詢、復(fù)制相關(guān)資料，必要時還可以暫停銷售。相對于國外的執(zhí)法機(jī)構(gòu)擁有強(qiáng)大的行政權(quán)、準(zhǔn)立法權(quán)或準(zhǔn)司法權(quán)而言，我國的監(jiān)督機(jī)構(gòu)擁有的權(quán)限微不足道。再加上我國地理面積大，行政區(qū)域廣，執(zhí)法人員的素質(zhì)參差不齊，很難體現(xiàn)出執(zhí)法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和權(quán)威性。二、完善反不正當(dāng)競爭法以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)(

12、一)通過在反不正當(dāng)競爭法中確定一般條款以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織前總干事鮑格胥博士曾指出：“立法者可以求助于一個全面綜合的定義，比如保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約所使用的，它規(guī)定違背誠實(shí)慣例的任何競爭行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！边@樣一個一般性的定義有它的優(yōu)點(diǎn)，一是外延很廣，能夠包括所有的有害行為;二是具有靈活性，能夠長期適應(yīng)市場規(guī)律的變化。但是它也有其不足，即：對于判斷哪些具體行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，只提供了有限的指導(dǎo)，這樣，在這個一般性適應(yīng)過程中，就可以出現(xiàn)不同的司法解釋。反不正當(dāng)競爭法的一般條款就是如此據(jù)以認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的原則規(guī)定，或者法律定義。我國反不正當(dāng)競爭法第2 條第1 款、第2 款分別

13、規(guī)定了經(jīng)營者開展市場競爭的基本原則和不正當(dāng)競爭行為的定義，從形式上看具備了一般條款的特征，但由于反不正當(dāng)競爭法第四章在規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任時，根據(jù)第二章所列舉的不正當(dāng)競爭行為一一對應(yīng)地規(guī)定了法律責(zé)任，即使行政機(jī)關(guān)依第二條的規(guī)定認(rèn)定了不正當(dāng)競爭行為，但由于欠缺法律責(zé)任條款，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)無法對其作出處罰決定。從具體的執(zhí)法實(shí)踐來看，監(jiān)督檢查部門無法據(jù)此認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為。在司法實(shí)踐中，已經(jīng)有許多法院依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第2 條的規(guī)定認(rèn)定了新的不正當(dāng)競爭行為并追究其相應(yīng)的民事責(zé)任。對法院而言，第2 條實(shí)際上已經(jīng)成為了一般條款，原因在于不正當(dāng)競爭行為主要是一種侵權(quán)行為。反不正當(dāng)競爭法第2 條的規(guī)定

14、充其量只能算是有限的一般條款，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)無法根據(jù)該條款認(rèn)定該法第二章沒有規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。由于該法第二章不能包括的不正當(dāng)競爭行為已越來越多，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)要求在修改該法時增加一項(xiàng)可以由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的一般條款的呼聲越來越高。是否規(guī)定一般條款，目前世界上的立法模式不外乎有三種做法：(1)明確規(guī)定一般條款，由法院根據(jù)案件認(rèn)定法律列舉以外的不正當(dāng)競爭。此以德國和瑞士為典型代表。德國1909 年反不正當(dāng)競爭法第一條規(guī)定：“對于在經(jīng)營過程中為競爭目的而實(shí)施違反善良風(fēng)俗行為的，任何人可以請求停止行為和承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇袑W(xué)者將其稱為“帝王條款”。(2)規(guī)定一般條款，由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)

15、根據(jù)一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為。我國臺灣“公平交易法”采用了這種做法。(3)不承認(rèn)一般條款。例如日本，日本不正當(dāng)競爭防止法屬于民事特別法，由法院實(shí)施。凡是該法未規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，可以根據(jù)侵權(quán)行為法獲得救濟(jì)。我國的反不正當(dāng)競爭法在修訂時是否要增加一般條款，學(xué)術(shù)界一直存在爭議，對于法律沒有列舉的不正當(dāng)競爭行為，法院除依據(jù)反不正當(dāng)競爭法外，還可依民法的基本原則認(rèn)定和處理，但行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不能根據(jù)基本原則認(rèn)定和處罰法律未明文列舉的不正當(dāng)競爭行為。行政處罰的法定性決定了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須依法追究行政責(zé)任。行政執(zhí)法是較為有效的管理手段，是否規(guī)定一般條款認(rèn)定相應(yīng)的行政責(zé)任，對行政執(zhí)法的影響較大。不同意設(shè)立一

16、般條款的人認(rèn)為一般條款是一種非常抽象的規(guī)定，基于不同的理解，有人認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，也有人會認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)摹＝?jīng)營者不能準(zhǔn)確在法院作出的判決或行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的處罰之前預(yù)見其行為的正當(dāng)性。由于無法預(yù)見行為的正當(dāng)性，經(jīng)營者開展經(jīng)營的積極性受到限制。從法理學(xué)角度分析，一般條款有可能損害法律的確定性、可預(yù)見性。另外“我國搞市場經(jīng)濟(jì)時間較短，在市場競爭中哪些是正當(dāng)經(jīng)營，哪些是不正當(dāng)競爭，有的界限清楚，認(rèn)識一致，有的界限不那么清楚;在市場競爭秩序的管理上缺乏經(jīng)驗(yàn)，人員素質(zhì)也不高”， 那也是我國反不正當(dāng)競爭法未確定一般條款的原因。任何事物都是具有兩面性，一般條款也不例外，規(guī)定一般條款，其可行性在于以下幾點(diǎn)：(1)

17、從法理學(xué)角度分析，設(shè)立一般條款有助于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。任何法律在調(diào)整社會關(guān)系時，囿于當(dāng)時的主客觀條件，都不可能作出十分完整的規(guī)定，必然會有疏漏。況且法律是對既有社會關(guān)系的調(diào)整，對法律頒布后所產(chǎn)生的各種新情況，法律不可能作出詳盡的規(guī)定。滯后性是法律固有的特點(diǎn)，反不正當(dāng)競爭法也不例外。(2)與其他法律相比，反不正當(dāng)競爭法的不確定性更強(qiáng)，從制止不正當(dāng)競爭的角度出發(fā)，需要在反不正當(dāng)競爭法中確立一般條款。社會生活是千變?nèi)f化的，出于對利益的追逐，不誠實(shí)的經(jīng)營者會盡其所能地挖掘各種新的不正當(dāng)競爭的方法，僅僅依賴于規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)是無法制止各種不斷翻新的不正當(dāng)競爭行為的。世界知

18、識產(chǎn)權(quán)組織總干事鮑格胥博士在1989 年北京召開的“亞洲地區(qū)反不正當(dāng)競爭研討會”上致開幕詞時談到：“一般來說，反不正當(dāng)競爭是知識產(chǎn)權(quán)法最困難的領(lǐng)域之一。這源于該項(xiàng)工作的復(fù)雜性。在此項(xiàng)工作中，立法者需針對阻礙競爭環(huán)境正常發(fā)揮作用以及在此環(huán)境下保護(hù)消費(fèi)者的工商業(yè)行為，找到一種既包羅萬象，同時又十分恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)方法。”結(jié)合巴黎條約與1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭的示范規(guī)定來看，既規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的定義，與同時列舉典型的不正當(dāng)競爭行為之間并不沖突。我國完全可以借鑒國際公約和一些典型國家的做法，在現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)之上，將反不正當(dāng)競爭法第2 條上升為一般條款。(二)通過對現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法第二章中涉及保護(hù)知識

19、產(chǎn)權(quán)的條文進(jìn)行修改，以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為除確定一般條款外，反不正當(dāng)競爭法中應(yīng)盡可能地列舉已出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法第5、9、10、14 條的規(guī)定保護(hù)了知識產(chǎn)權(quán)，但其在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面也存在一些缺憾，只有對其適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行修改，才能更好地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。1、反不正當(dāng)競爭法第5 條的完善反不正當(dāng)競爭法第5 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：(1)仿冒他人注冊商標(biāo);(2)擅自使用知名商品特有的名稱，包裝，裝潢，或使用與知名商品近似的名稱，包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品;(3)擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人

20、的商品;(4)在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量做引人誤解的“虛假表示?！奔倜八说淖陨虡?biāo)是一種典型的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，反不正當(dāng)競爭法第21條明文規(guī)定，對于假冒他人的注冊商標(biāo)，依照中華人民共和國商標(biāo)法的規(guī)定處罰。反不正當(dāng)競爭法中專門將其列舉為不正當(dāng)競爭行為之一，體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法對注冊商標(biāo)的補(bǔ)充保護(hù)，商標(biāo)法禁止在相同或類似商品上使用相同的或近似的商標(biāo)，反不正當(dāng)競爭法不受這一限制，在不同的商品上使用相同或近似的商標(biāo)，一旦產(chǎn)生了混淆的后果，可依反不正當(dāng)競爭法予以禁止。反不正當(dāng)競爭法中禁止假冒他人注冊商標(biāo)的規(guī)定在擴(kuò)大了對注冊商標(biāo)的保護(hù)的同時忽視了對未注冊

21、商標(biāo)的保護(hù)，WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定(注釋)2.05 中指出：“商標(biāo)用以將某企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)。通過使用相同或類似的商標(biāo)對注冊商標(biāo)造成混淆通常為商標(biāo)法的專門規(guī)定所禁止，由于在受混淆的消費(fèi)者來看，商標(biāo)是否注冊并不相關(guān)，因此依不正當(dāng)競爭法提供的保護(hù)應(yīng)對注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)一視同仁。”從制止不正當(dāng)競爭的角度出發(fā)，只要不當(dāng)?shù)乩煤戏ㄉ虡?biāo)，造成混淆的后果，反不正當(dāng)競爭法都應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范?！拔覈?guī)定受保護(hù)的是注冊商標(biāo)，主要是運(yùn)用商標(biāo)法來保護(hù)注冊商標(biāo)較為便利，而且，較有信譽(yù)的商品一般都經(jīng)過商標(biāo)注冊。這一規(guī)定基本符合實(shí)際情況，能夠保護(hù)商標(biāo)所有人的權(quán)益，但在實(shí)

22、施中對于注冊前的較有信譽(yù)商品的商標(biāo)，也能設(shè)法予以保護(hù)，將使我國保護(hù)商標(biāo)的規(guī)定更加完善”。這段話說明了我國反不正當(dāng)競爭法保護(hù)注冊商標(biāo)的本意，同時也說明，如果反不正當(dāng)競爭法在實(shí)施中能夠保護(hù)部分未注冊商標(biāo)，則商標(biāo)保護(hù)制度將更加完善。在反不正當(dāng)競爭法中，應(yīng)體現(xiàn)出對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，至少應(yīng)保護(hù)已經(jīng)使用的有一定影響的未注冊商標(biāo)。有學(xué)者建議對于未注冊商標(biāo)也可依反不正當(dāng)競爭法第5 條第2 項(xiàng)予以保護(hù)?！半m然現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法沒有將未注冊商標(biāo)納入到仿冒商標(biāo)行為中去，但未注冊商標(biāo)既然是區(qū)別商品的一種標(biāo)識，如果是文字商標(biāo)，該文字必然使用成為該商品的一種稱謂，完全可以將其作為該商品的名稱;如果是一種識別商品的圖形，該

23、圖形可以作為商品的裝潢，他人仿冒此類作為未注冊商標(biāo)的文字或圖形的，如果符合反不正當(dāng)競爭法第5 條第2 項(xiàng)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱，包裝、裝潢、造成和他人的知名商品相混淆，使用購買者誤認(rèn)為是該知名商品的要件，可以按照此類仿冒行為論處”。反不正當(dāng)競爭法第5 條第2 項(xiàng)強(qiáng)調(diào)對知名商品的特有的名稱，包裝，裝潢的保護(hù)，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，這種仿冒行為的構(gòu)成要件是：(1)被仿冒的是必須是知名商品。(2)該名稱，包裝，裝潢是知名

24、商品所特有的，并非商品的通用名稱或普通的無新意的包裝、裝潢，經(jīng)營者往往為這些外觀標(biāo)志設(shè)計(jì)了具有創(chuàng)造性和顯著特點(diǎn)的外部形象。(3)行為人擅自使用相同或相近似的名稱、包裝或裝潢，致使與他人的知名商品發(fā)生混淆，并導(dǎo)致購買者誤以為是該知名商品。這種使用不局限于在同一種或類似商品之上，由于構(gòu)成要件包含了“使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是限定了對這種仿冒行為的認(rèn)定，即沒有發(fā)生購買者誤認(rèn)為的情況下，擅自使用與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或近似的名稱、包裝、裝潢，已經(jīng)與他人的知名商品發(fā)生混淆時也不能認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，“購買者誤認(rèn)”與否不應(yīng)作為判定這種行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的要件。只要造成

25、與他人知名商品相混淆，就已經(jīng)擾亂了市場秩序，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定第2 條第1 規(guī)定：凡在工商業(yè)活動中對他人企業(yè)或其活動，尤其對此種企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)造成或可能造成混淆的行為或做法，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該條(2)規(guī)定，下列內(nèi)容尤其可能被造成混淆：(1)商標(biāo)，無論注冊與否;(2)廠商名稱;(3)除商標(biāo)或廠商名稱以外的企業(yè)名稱;(4)產(chǎn)品外觀;(5)產(chǎn)品或服務(wù)的介紹;(6)名人或著名虛構(gòu)人物。對于混淆行為，該示范規(guī)定沒有規(guī)定必須要產(chǎn)生“購買者誤認(rèn)”的后果，只強(qiáng)調(diào)行為或做法造成或可能造成混淆。知名商品的特有名稱是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商

26、品名稱，有人認(rèn)為從實(shí)質(zhì)上講，知名商品的特有名稱只是一種法律上的利益，尚未明確為“權(quán)利”。 在司法實(shí)踐中，知名商品的名稱已被確認(rèn)為是一種權(quán)利。在香港8 分鐘國際洗滌集團(tuán)有限公司、大慶市肇源縣創(chuàng)億公司與中化四平聯(lián)合化工有限公司、四平市鑫平洗滌產(chǎn)業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，最高法院終審認(rèn)為：知名商品特有名稱的權(quán)利人可以將該特有名稱以自己使用，作用或許可他人使用的方式進(jìn)行使用。將知名商品的名稱確定為一種權(quán)利，更有助于保護(hù)知名商品，對將他人知名商品的名稱當(dāng)作商標(biāo)申請注冊的行為，申請商標(biāo)注冊的申請人可能并未在商品上使用該名稱，即并未做反不正當(dāng)競爭法中所提及的使用，僅僅是將知名商品的名稱予以注冊，依反不

27、正當(dāng)競爭法中的具體規(guī)定無法解決這一問題，但是可依商標(biāo)法第31 條的規(guī)定，將知名商品名稱當(dāng)作在先權(quán)利，禁止他人搶先注冊。在理解什么是知名商品時不應(yīng)當(dāng)局限于以實(shí)物形態(tài)出現(xiàn)的各種商品，作品也可以是商品。這樣，版權(quán)法不予保護(hù)的作品名稱，反不正當(dāng)競爭法可以取而代之，即進(jìn)入商場的作品也是一種商品，作品的名稱成為該作品的標(biāo)識，在對他人作品名稱的仿冒符合反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)項(xiàng)規(guī)定的要件的，即可按照該法規(guī)定追究法律責(zé)任。知名商品特有包裝、裝潢也應(yīng)當(dāng)屬于一種權(quán)利。河北承德露露集團(tuán)生產(chǎn)的露露牌杏仁露在市場上深受消費(fèi)者喜愛，其包裝、裝潢具有一定的特色，河北石家莊市一食品有限公司將擅自使用的與露露牌杏仁露的包

28、裝、裝潢相近似的包裝裝潢向國家專利局申請了外觀設(shè)計(jì)專利，以此對抗在先使用的權(quán)利人，造成混淆。工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)反不正當(dāng)競爭法和國家工商行政管理總局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定，對石家莊某食品有限責(zé)任公司給予了行政處罰。由于沒有在商品上使用露露牌杏仁露的包裝、裝潢，因此，不會產(chǎn)生混淆的后果，依反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)項(xiàng)的規(guī)定，這種行為沒有構(gòu)成不正當(dāng)競爭，一旦獲得專利權(quán)，專利權(quán)人反而可以阻止在先使用人的使用。針對仿冒品通過申請專利的方式達(dá)到其掩蓋侵權(quán)目的新型違法現(xiàn)象，2003 年3 月27 日國家工商總局在關(guān)于擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同

29、或近似使用并取得外觀設(shè)計(jì)專利的行為定性問題的答復(fù)中明確規(guī)定：“知名商品特有的包裝、裝潢是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的一項(xiàng)重要權(quán)利，對其應(yīng)當(dāng)按照使用在先的原則予以認(rèn)定和保護(hù)，經(jīng)營者擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同或近似使用，并取得外觀設(shè)計(jì)專利的行為，侵害他人知名商品特有的包裝、裝潢的在先使用權(quán)，造成或足以造成購買者誤認(rèn)或混淆的，違反了反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)按照反不正當(dāng)競爭法和國家工商行政管理總局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定予以查處?！庇纱丝梢姡唐诽赜械拿Q、包裝、裝潢都是一種權(quán)利，可以被當(dāng)作在先權(quán)利予以保護(hù)。

30、反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)項(xiàng)規(guī)范了另一種混淆行為，即擅自作用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。姓名權(quán)屬于人身權(quán)，受民法通則的保護(hù)，企業(yè)名稱受到民法通則、企業(yè)名稱登記管理規(guī)定和產(chǎn)品質(zhì)量法及反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭的示范規(guī)定中，使用了“廠商名稱”和“除商標(biāo)或廠商名稱以外的企業(yè)名稱”的說法，并在注釋2.08 中說明“除商標(biāo)或廠商名稱以外的名稱”是涵蓋各種各樣的名稱的，諸如企業(yè)在工商活動當(dāng)中為體現(xiàn)該企業(yè)本身及由該企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)的某種個性所使用的企業(yè)符號、徽記、徽標(biāo)與標(biāo)語。相比之下，我國的名稱范圍要窄的多。我國企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第7 條規(guī)定

31、：“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成 ：字號(或者商號)，行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)，組織形式?！痹撘?guī)定第10 條規(guī)定：“商號應(yīng)當(dāng)由兩個以上的字組成。”這說明反不正當(dāng)競爭法只保護(hù)廠商的名稱，不保護(hù)其他的企業(yè)名稱。反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)、(3)項(xiàng)所列的不正當(dāng)競爭行為屬于混淆行為。但通過上述分析可以看出，反不正當(dāng)競爭法只規(guī)定了不正當(dāng)?shù)睦弥唐诽赜械拿Q、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、姓名構(gòu)成不正當(dāng)競爭，對于利用其它商品標(biāo)識造成的混淆行為并沒有予以規(guī)范。在現(xiàn)實(shí)生活中，除了以上商品標(biāo)識外，還有許多的商品標(biāo)識，同樣可以起到區(qū)別不同經(jīng)營者的作用，并且利用反不正當(dāng)競爭法規(guī)定外的商品標(biāo)識進(jìn)行不正當(dāng)競爭的事情也層出不窮。

32、反不正當(dāng)競爭法在修訂時，有必要補(bǔ)充這方面內(nèi)容。結(jié)合示范規(guī)定，建議將我國反不正當(dāng)競爭法第5 條第(2)、(3)項(xiàng)合并規(guī)定為“擅自使用他人商品的特有名稱、包裝、裝潢，商名稱或商名稱以外的企業(yè)名稱等商品標(biāo)識，造成公眾混淆”。這樣對商品的名稱、包裝、裝潢的保護(hù)不再以知名商品為限，并擴(kuò)大了商品標(biāo)識的范圍。示范規(guī)定第2 條對他人企業(yè)或活動造成混淆中提到產(chǎn)品外觀時，并沒有要求產(chǎn)品必須是知名的。只要是造成或可能造成混淆的行為或做法，就構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為。針對混淆這種不正當(dāng)競爭行為，我國反不正當(dāng)競爭法不宜列舉每一種混淆行為，事實(shí)上也是不可能的?？梢韵蚴痉兑?guī)定學(xué)習(xí)，先給混淆行為下一個定義，然后盡可能地列舉可能被

33、造成混淆的內(nèi)容，可以將未注冊的商標(biāo)、除商標(biāo)或廠商名稱以外的企業(yè)名稱、產(chǎn)品或服務(wù)的介紹、名人或著名虛構(gòu)人物(包括廣告、企業(yè)的行業(yè)服飾、店鋪風(fēng)格等)都明確規(guī)定下來。反不正當(dāng)競爭法第5 條第四項(xiàng)規(guī)定了“引人誤解的虛假表示”，第9 條1 款規(guī)定了“引人誤解的虛假宣傳”，兩者之間沒有本質(zhì)的區(qū)別，在商品之上所做的種種表示，基于商品的廣泛流通，實(shí)質(zhì)上也屬于一種宣傳。因此，可以將這類不正當(dāng)競爭行也歸結(jié)為“引人誤解的虛假宣傳”中?！耙苏`解的虛假宣傳”以“引人誤解”和“虛假”作為的并列的法定要件，宣傳內(nèi)容“虛假”是引人誤解的虛假宣傳的必備條件。依字面意思解釋，對于引人誤解的真實(shí)宣傳和不引人誤解的虛假宣傳，反不正

34、當(dāng)競爭法第9 條都無法調(diào)整。在實(shí)踐中，以真假尚未定論的事項(xiàng)進(jìn)行誤導(dǎo)宣傳的情況逐漸增多，該行為的誤導(dǎo)效果往往與引人誤解的虛假宣傳不相上下。在國外，一般將虛假宣傳行為規(guī)定為“引人誤解的宣傳”或“引入誤解或虛假的宣傳”，值得我們修改法律時借鑒。WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定第4 條規(guī)定：“凡在工商業(yè)活動中對企業(yè)或其活動，尤其對由此種企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)誤導(dǎo)或可能誤導(dǎo)公眾的行為或做法，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！逼渥⑨?.02 第(1)款規(guī)定：“誤導(dǎo)行為可采用任何言論的形式，包括關(guān)于某企業(yè)或某產(chǎn)品或某服務(wù)，或關(guān)于某企業(yè)的工商業(yè)活動的誤導(dǎo)性表示或說法。第(1)款中誤導(dǎo)的概念并不局限于本身即

35、為虛假的言論，或局限于使消費(fèi)已實(shí)際產(chǎn)生虛假印象的言論。只要有關(guān)言論易于產(chǎn)生誤導(dǎo)作用便已足夠，甚至字面正確的言論也可能具有欺騙性，例如：如果其使人產(chǎn)生廣告所登事實(shí)超乎尋常的誤導(dǎo)性印象的情況，遺漏的信息也可潛在地具有誤導(dǎo)性?！毕啾容^而言，反不正當(dāng)競爭法中將引人誤解的內(nèi)容限于“虛假”的事項(xiàng)，范圍比較窄。我國反不正當(dāng)競爭法在修訂時不應(yīng)再將引人誤解或誤導(dǎo)他人的不正當(dāng)競爭行為界定為“虛假”的內(nèi)容，應(yīng)將“虛假”兩字刪去。就反不正當(dāng)競爭法第14 條規(guī)定的“捏造、散布虛假事實(shí)”而言，如果將“虛假”兩字刪去，又產(chǎn)生了一個新的問題，即引人誤解的宣傳與詆毀競爭對手的商品信譽(yù)之間有時會發(fā)生競合關(guān)系。如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)

36、系，也是反不正當(dāng)競爭法在完善中面臨的一個重要問題。2、反不正當(dāng)競爭法第10 條的完善反不正當(dāng)競爭法第10 條規(guī)定了對商業(yè)秘密的保護(hù)，在沒有專門制訂單行法以保護(hù)商業(yè)秘密之前，反不正當(dāng)競爭法發(fā)揮著重要的作用，美國是世界上第一個采用專項(xiàng)立法保護(hù)商業(yè)秘密的國家。目前，世界上一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，如英國、加拿大、歐洲經(jīng)濟(jì)共同體正在考慮制定專門的商業(yè)秘密法。 我國也起草了專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，但迄今為止尚未通過審議。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密作為一種重要的知識產(chǎn)權(quán)，不一定必須通過專項(xiàng)立法予以保護(hù)，對現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法做適當(dāng)?shù)男抻喭瑯涌梢云鸬匠浞直Ｗo(hù)商業(yè)秘密的作用。反不正當(dāng)競爭法第10 條界定了商業(yè)秘密的概念、侵犯商

37、業(yè)秘密行為的表現(xiàn)，在第25 條中又規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行政責(zé)任。結(jié)合民法通則和刑法的規(guī)定來看，我國對商業(yè)秘密提供了較完善的保護(hù)。但從我國商業(yè)秘密保護(hù)實(shí)踐來分析，反不正當(dāng)競爭法在保護(hù)商業(yè)秘密方面還存在一些問題。與WIPO1996 年關(guān)于反不正當(dāng)競爭示范規(guī)定相比，應(yīng)注意以下問題。(1)就商業(yè)秘密的構(gòu)成要件而言，反不正當(dāng)競爭法要求構(gòu)成商業(yè)秘密的信息，必須具有實(shí)用性，即可確定的可應(yīng)用性。由于有了這一項(xiàng)額外的條件，一件尚處于理論研究階段的開發(fā)資料，如被人未經(jīng)許可拿走是受不到該法保護(hù)的。在實(shí)踐中，“理論研究階段”可能與“實(shí)際應(yīng)用階段”只有一步之遙，而前一階段可能花的時間、精力與資金更多。 實(shí)用性要求使得許多專利法、版權(quán)法無法保護(hù)的智力成果也無法作為商業(yè)秘密受到保護(hù)。(2)在反不正當(dāng)競爭法中將侵權(quán)人規(guī)定為“經(jīng)營者”，不利于制止商業(yè)秘密侵權(quán)行為。任何人都有可能成為商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主體，反不正當(dāng)競爭法在修訂時，應(yīng)不再將侵權(quán)人限于經(jīng)營者。世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于示范規(guī)定解釋6.02 中規(guī)定：“禁止在未經(jīng)合法持有人許可的情況下泄漏或使用秘密信息適用于所有人?！狈床徽?dāng)競爭法修訂時應(yīng)借鑒這一規(guī)定，將侵犯商業(yè)秘密的主體從“經(jīng)營者”擴(kuò)展至“所有人”反不正當(dāng)競爭法第20 條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)