租賃合同解除中的若干問題

1、租賃合同解除中的若干問題作者說租賃合同的特征在于，租賃期間這個(gè)時(shí)間因素在合同履行上居于重要地位 租賃合同的總給付內(nèi)容取決于租賃期間的長短，亦即，隨著租賃期間的推移在當(dāng) 事人之間不斷地產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。1 “其基本特色系時(shí)間因素在債的履行上居于重要的地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時(shí)間的長度"。2因止匕，在合同法理論中，租賃合同屬于“固有意義的繼續(xù)性契約關(guān)系”。例如，隨著履行期 問的經(jīng)過，會產(chǎn)生租賃物的維修義務(wù)、保養(yǎng)義務(wù)，在租賃物為廠房之場合，還可能會產(chǎn)生消防義務(wù)、安全保障義務(wù)等等。這些義務(wù)在簽訂合同之時(shí)，當(dāng)事人往 往沒有約定或者即使約定也難以確定此類義務(wù)的具體內(nèi)容，這也成為租賃合同容

2、易 產(chǎn)生糾紛的原因之一。其二，租賃合同因租賃物的不同而呈現(xiàn)出顯著的差異。 在租賃物為動產(chǎn)場合，租賃關(guān)系相對簡單.而在不動產(chǎn)場合，不動產(chǎn)價(jià)值相對較大 租金相對較高，其位置、狀態(tài)以及不動產(chǎn)所在的土地使用權(quán)的狀況往往比較復(fù)雜， 同時(shí)又由于承租人租賃不動產(chǎn)的目的多種多樣， 從而產(chǎn)生糾紛的可能性也相應(yīng)增 大.其三，我國各地的土地使用權(quán)呈現(xiàn)出一種歷史性、復(fù)雜性、多種因素共同參與相互影響的狀態(tài)，其權(quán)利來源、權(quán)利狀態(tài)、登記模式、使用狀況往往會不同程 度地影響 到租賃合同.這也成為租賃合同糾紛處理困難的一個(gè)原因。 本文擬依據(jù) 對租賃合同糾紛案例的綜合和分析，就審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的租賃合同的解除問題進(jìn) 行探討，以期

3、得出邏輯圓滿、理論自洽、實(shí)體公平的解決方案。租賃合同在履行過程中，出租人往往會因承租人拒付租金、延付租金而解除合同，承租人會 因租賃物未辦理消防驗(yàn)收等手續(xù)導(dǎo)致其合同目的不能實(shí)現(xiàn)而解除合同。于此場合，以下問題值得探討.租賃合同解除權(quán)的除斥期間承租人在租賃期間拖欠租金的行為經(jīng)常表現(xiàn)為幾種類型：第一，未按合同約定的時(shí)間或期間足額繳納租金，但是在訴訟前已經(jīng)全部支付 .換言之，訴訟時(shí)，遲延履行行 為已終止。第二, 未按合同約定的時(shí)間或期間足額繳納租金，并且一直持續(xù)到訴訟中。第三，完全拒付租金， 一直持續(xù)到訴訟中。在承租人出現(xiàn)上述情況， 且滿足約定解除權(quán)或法定解除權(quán)的產(chǎn)生要件之前提下，出租人要求解除合同的

4、，首先需要解決的問題是，解除權(quán)的除斥期間為多長？該期間是否已經(jīng)經(jīng)過？根據(jù)合同法第九十五條的規(guī)定，除斥期間分為四種類型： 第一，法律規(guī)定的期間；第二， 當(dāng)事人約定的期間；第三，對方當(dāng)事人催告后的合理期間；第四，對方當(dāng)事人無催告情形下的期間未作規(guī)定。上述第三、四種情況較為困難。如果承租人未按約付租金（包括未按期和未按數(shù)額給付）滿足了約定解除權(quán)的產(chǎn)生要件或法定解除權(quán)的要件，且承租人作出彳t告通知3,該合理期間可以類推適用最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第十五條第二款的規(guī)定，確定為三個(gè)月。如果沒有催告的，類 推適用同條款的規(guī)定， 確定該期間為一年。其原因在于：第一，一

5、般而言，商品房買賣合同的標(biāo)的遠(yuǎn)高于同面積的房屋租賃 合同，后者類推適用前者的除斥期間 ，應(yīng)該說符合“舉重以明輕”規(guī)則。第二，合同法 第五十五條、第七十五條規(guī)定的撤銷權(quán)的除斥期間也為一年，將解除權(quán)的除斥期間定為一年，符合相同情況相同處 理的形式正義理念。4第 三，根據(jù)民法通則第一百三十六條之規(guī) 定，延付或拒付租金的訴訟時(shí)效為一年。如果將未經(jīng)催告的解除權(quán)的除斥期間確定為一年以上，可能會出現(xiàn)出租人的違約責(zé)任請求權(quán)、給付租金請求權(quán)已經(jīng)罹于訴訟時(shí)效，但出租人仍然有一個(gè)有效的解除權(quán)的奇怪現(xiàn)象。如果將除斥期間定為一年，會避免上述邏輯不一致的情況。需要解決的另外一個(gè)問題是，承租人在租賃期間存在遲延履行或部分履

6、行的行為，但是后來又都全部給付租金，出租人也已接受。在雙方又依約履行一段時(shí)間后（在遲延履行發(fā)生后不 到一年），出租人又以該遲延履行為理由要求解除合同的，如何處理？根據(jù)合同法第九十四條，承租人的此種遲延履行難以使出租人產(chǎn)生法定解除權(quán)。但是， 如果出租人的遲延履行滿足了合同約定的解除權(quán)條件，5則仍然會存在上述問題.筆者初步認(rèn)為，此時(shí)原則上應(yīng)當(dāng)否定出租人的解除權(quán)。原因在于：第一，從當(dāng)事人的意思表示來看，接受履行且并未要求解除合同本身可以解釋為出租人以該行為修訂了解除權(quán)產(chǎn)生的條件或者寬恕了承租人的遲延履行行為，至少存在著這種解釋結(jié)論的可能性；第二，承租人遲延后的履行行為、出租人在違 約行為發(fā)生后的一定

7、期間內(nèi)未行使解除權(quán)的狀態(tài)、雙方在后來期 間內(nèi)的適當(dāng)履行等事實(shí)，在客觀上會使承租人產(chǎn)生出租人不再行使該解除權(quán)的信賴；根據(jù)誠 信原則，此種信賴值得保護(hù)?；凇皺?quán)利失效”理論，此時(shí)出租人不得再主張行使解除權(quán)；6第三，這個(gè)結(jié)論在某些現(xiàn)實(shí)情況下更具有合理性：某些出租人此時(shí)提出解除合同的重要或者唯一理由在于，租金水平提高，出租人找到或者認(rèn)為會找到更高的出價(jià)者。在此情況下，支持出租人的解除權(quán)更不利于建立誠信的市場環(huán)境；第四，即使否定出租人的解除權(quán)，也并不妨礙其請求承租人遲延履行的違約責(zé)任，從而使出租人的損失得到彌補(bǔ)；第五，從比較法的觀點(diǎn)來看，有臺灣地區(qū)學(xué)者亦認(rèn)為，不履行之瑕疵業(yè)已補(bǔ)正的情況下， 解除權(quán)即告消

8、滅， 而不履行之瑕疵可補(bǔ)正的情況僅限于給付遲延及能補(bǔ)正的不完全給付。7第六，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，履行遲延后，債務(wù)人繼續(xù)履行的，債權(quán)人原則上是不能夠拒絕受領(lǐng)的。這樣，作為 履行遲延的后果，直接允許填補(bǔ)賠償?shù)恼埱?，并不妥?dāng)。8如果這個(gè)觀點(diǎn)成立，更加證明， 承租人遲延后補(bǔ)正、出租人受領(lǐng)的，出租人不能再行使解除權(quán)。當(dāng)然，上述結(jié)論仍然是相對的， 判斷解除權(quán)在此情況下能否行使 ，需要綜合考慮以下因素： 第 一，承租人遲延履行的程度或數(shù)額；第二，承租人嗣后恢復(fù)履行的時(shí)間和程度；第三，出租 人在此過程中的反應(yīng)；第四，合同目的實(shí)現(xiàn)的程度；第五，促使出租人解除合同的原因等等。關(guān)于該除斥期間的起算點(diǎn)，也需要區(qū)分類型加以

9、判斷：在承租人催告場合，三個(gè)月的除斥期 間應(yīng)當(dāng)從催告通知到達(dá)出租人之次日起算；9在承租人未催告場合，一年的除斥期間應(yīng)當(dāng)從解除權(quán)產(chǎn)生之此日起算。租賃合同解除的面對于該問題，在實(shí)踐中有三種做法，分別是：解除權(quán)行使之時(shí)為合同解除之日；法院判決生效之時(shí)；判決認(rèn)定起訴之日為合同解除之時(shí).本文先分別從解除類型進(jìn)行討論，再檢討上述做法。在合意解除場合，依據(jù)合同法第九十三條，租賃合同解除的時(shí)間為雙方達(dá)成解除的合意 之時(shí)。但是，對于對簿公堂的雙方當(dāng)事人而言，往往會對對方提出的合同已協(xié)商解除作出否認(rèn)。10在 此情況下，判斷合同是否解除，需要考慮：第一，雙方是否已作出解除的意思表示；第二，雙方是否已就解除達(dá)成意思表

10、示的一致；第三，在不少案例中，雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議的可能并非是合同解除與否，而是對解除后的法律效果未臻一致。于此情形，則不應(yīng)認(rèn)定合 同已解除。原因在于：首先，作為非法律專業(yè)人士， 雙方當(dāng)事人并不能區(qū)分解除與解除后的 法律后果之間的區(qū)別與聯(lián)系，因此，從雙方的意思表示來看，當(dāng)事人更關(guān)注的是合同不再履行后該怎么辦的問題， 換言之，即解除后的 法律后果問題.如果該問題未協(xié)商一致， 則當(dāng)事 人會認(rèn)為合同并未解除。此時(shí) ，合同效力的持續(xù)往往成為雙方當(dāng)事人合意解除時(shí)的一種討價(jià) 還價(jià)的祛碼。其次，在合意解除場合，當(dāng)事人是以一個(gè)新的合同消滅既存的合同關(guān)系。因此，需要當(dāng)事人關(guān)于合同解除的主要內(nèi)容達(dá)成完全一致，其中包

11、括合同解除后已履行義務(wù)是否需要返還、相關(guān)損失如何賠償?shù)取Ｈ缭谶@些問題上未臻一致，則原來的合同關(guān)系難謂消 滅。11最后，結(jié)合最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（二）（法釋20095號）第一條的規(guī)定12,關(guān)于合同解除后的返還義務(wù)的范圍、相關(guān)損失的 數(shù)額宜認(rèn)定為該條規(guī)定中的“標(biāo)的”和“數(shù)量”，如果這些事項(xiàng)未達(dá)成一致，難以認(rèn)定，則解除合同的協(xié)議是否成立則不無問題。在約定解除權(quán)和法定解除權(quán)場合，第一個(gè)難點(diǎn)在于，如果一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人行使解除權(quán)有異議的（合同法第九十六條），該異議是否阻止解除的效果發(fā)生？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在違約方對于合同解除提出異議，并請求裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效

12、力的情況下，在這些機(jī)構(gòu)尚未確認(rèn)合同是否已經(jīng)被解除的期間，違約方可以抗辯解除權(quán)人關(guān)于恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施的請求， 以維護(hù)裁判機(jī)構(gòu)的權(quán)威，使合同法第九十六條第一款后段的規(guī)定具有價(jià)值.不過，裁判機(jī)構(gòu)一經(jīng)確認(rèn)合 同解除，則解除的效力應(yīng)當(dāng)自解除通知到達(dá)違約方處之 時(shí)發(fā)生，而非確認(rèn)合同解除之日發(fā)生，以便防止違約方利用異議權(quán)達(dá)到不正當(dāng)?shù)哪康模辉谶` 約方既對合同解除 提出異議，又不請求裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力的情況下，因解除權(quán) 系形成權(quán)，其行使的方式不以訴訟為必要，所以，解除權(quán)人關(guān)于解除的意思表示一經(jīng)到達(dá)違約方即發(fā)生合同解除的效力，不能因違約方的異議而受影響；在違約方對合同解除提出異 議，又不請求裁判

13、機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力，但拒絕履行因合同解除產(chǎn)生的恢復(fù)原狀義務(wù)、采取其他補(bǔ)救措施義務(wù)、拒絕賠償損失的情況下，解除權(quán)人可以直接訴求該違約方履行恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施的義務(wù)，承擔(dān)賠償責(zé)任，盡管他未請求裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除的效力，它們也應(yīng)當(dāng)先確認(rèn)合同解除，再支持該訴求，除非解除權(quán)不存在或者解除權(quán)行使的條件不具備.于此場合，合同法第九十六條第一款后段的規(guī)定對于解除權(quán)人不起作用.13在違約方對合同解除提出異議，又不請求裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除的效力，而守約方為了尋求一個(gè)確定的法律狀態(tài)， 訴求法院確認(rèn)合同解除的效力，應(yīng)予準(zhǔn)許，此時(shí)合同解除的時(shí)間仍然是解除權(quán)人通知到達(dá)對方之時(shí)，而非判決生效之日。14上述觀點(diǎn)

14、可資贊同.需要補(bǔ)充的是，如果當(dāng)事人并未向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，而是直接 向法院起訴要求解除合同，并且恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失的，該訴訟是形成之訴、確認(rèn)之訴還是給付之訴？合同解除的時(shí)間如何判斷？如果當(dāng)事人僅起訴要求解除合同，而未要求恢復(fù)原狀、 采取其他補(bǔ)救措施、 賠償損失 的，在訴訟程序上如何處理 ？解除時(shí) 間又如何判斷？ 上述問題與如何從程序法上的角度理解合同法第九十六條、第九十七條的規(guī)定密切相關(guān)。從實(shí)體法的角度看，當(dāng)事人可以以通知的方式，也可以以訴訟的方式行使 解除權(quán).如果認(rèn)定當(dāng)事人以訴訟的方式行使解除權(quán)從而構(gòu)成一個(gè)形成之訴的話，很明顯，合同的解除時(shí)間應(yīng)當(dāng)以判決生效的時(shí)間為準(zhǔn)。

15、而這明顯與上述以通知的方式行使解除權(quán)的解除時(shí)間差距甚遠(yuǎn) .如果僅以解除權(quán)人是否通知對方就產(chǎn)生如此大的差異，難以理解。所以，必須理解作為實(shí)體法的合同法與程序法觀察現(xiàn)象的視角的不同.實(shí)體法強(qiáng)調(diào)實(shí)體權(quán)利的行使及其后果，從而權(quán)利的構(gòu)成要件、 權(quán)利的行使方式、行使權(quán)利的 法律后果在實(shí)體 法的層面就表現(xiàn)為若干個(gè)不同的問題，所以需要幾個(gè)條文來規(guī)定。但是從程序法的角度觀察，解除權(quán)的存在、解除權(quán)的行使與行使后的后果是一個(gè)糾紛的不同側(cè)面。所以，在程序法看來，合同法第九十六條、第九十七條是需要在同一個(gè)訴訟中解決的問題。依照根據(jù)訴的形態(tài)來分別識別訴訟標(biāo)的的理論，15第九十六條、第九十七條構(gòu)成了一個(gè)訴訟標(biāo)的，該訴訟 的

16、形態(tài)為給付之訴。在此前提下，如果當(dāng)事人未以通知的方式而以訴訟的方式請求解除合同， 它與以通知的方式解除合同并不存在質(zhì)的差別。所以，如果起訴狀送達(dá)對方當(dāng)事人，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成與通知對方當(dāng)事人解除合同相同的法律后果。16在 此場合，合同解除的時(shí)間以起訴狀送達(dá)對方為準(zhǔn).相應(yīng)的其他問題的結(jié)論就是：如果當(dāng)事人一并起訴解除合同、采取其他補(bǔ) 救措施、賠償損失的，該訴為一個(gè)給付之 訴，其中含有確認(rèn)合同解除的效力的確認(rèn)之訴.這是給付之訴的特征.如果當(dāng)事人僅請求解除合同，而未請求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、 賠償損失的，則在同一 訴訟標(biāo)的的視角下， 屬于當(dāng)事人主張不完全。 在我國現(xiàn)行民事訴訟法 對訴是否可以分割沒有規(guī)定

17、的情況下，比較現(xiàn)實(shí)也比較合理的做法是：法官應(yīng)當(dāng)在訴訟中告知原告其同時(shí)主張合同法第九十七條的各項(xiàng)權(quán)利，如果原告主張的，則屬于訴訟請求的 增加；如果原告明確放棄的，則需要在裁判文書中明確寫明，該糾紛被一次性解決；如果原告明確表示不增加但表示并不放棄該條規(guī)定的權(quán)利的，則應(yīng)在判決文書中寫明可以另行起訴。在最后一種情況下，該判決對原告另行提起的要求被告恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失的訴訟無既判力，后訴應(yīng)以合同已解除為基礎(chǔ)進(jìn)行審理；在前兩種情況下，前訴對原告另行提起的要求被告恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失的后t有既判力，這符合 原告的意思表示和民事訴訟法上的處分原則 .同時(shí)，又不至于使后訴法院

18、產(chǎn)生是否違反“一 事不再理”原則的疑惑.17綜上所述，本文認(rèn)為，在合意解除場合，解除的時(shí)間為當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致為準(zhǔn)， 一至 的內(nèi)容包含解除后的法律效果；在約定解除和法定解除場合，當(dāng)事人以通知方式行使解除權(quán) 的，通知達(dá)到對方為解除的時(shí)間， 即使當(dāng)事人有異議提起訴訟的亦如此； 當(dāng)事人以訴訟的方 式解除合同的，起訴狀送達(dá)對方為合同解除的時(shí)間。根據(jù)合同法第九十七條的規(guī)定， 租賃合同解除后，會發(fā)生恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、 賠償損失等諸項(xiàng)請求權(quán)。 但是，由于租賃合同為繼續(xù)性合同，在合同解除 之后，租金雖有返還 可能，但承租人的使用、收益卻不可能返還，因此租賃合同的解除只能向?qū)戆l(fā)生，而不能溯及既

19、往，亦即，過去的合同關(guān)系不受影響，解除后的合同關(guān)系消滅。需要注意的是 ，在德國及我國臺灣地區(qū)，對于我國合同法上的繼續(xù)性合同關(guān)系的解除，稱為“終止”。18例如，臺灣地區(qū)民法典第 424條規(guī)定：“租賃物為房屋或其它供居住之處所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人之安全或健康時(shí)，承租人雖于訂約時(shí)已知其瑕疵，或已拋棄其終止契約之權(quán)利，仍得終止契約。”19終止權(quán)是一項(xiàng)形成權(quán)，其功能在于使繼續(xù)性合同關(guān)系向?qū)硐麥纭?0由此可見，終止著重強(qiáng)調(diào)合同關(guān)系向未來消滅的效果。而我國合同法則是在合同權(quán)利義務(wù)消滅的意義上使用終止，而把德國法、臺灣地區(qū)民法上的終止稱為解除，從而終止成為解除的上位概念。租賃合同解除，會發(fā)生違

20、約金責(zé)任、賠償損失的責(zé)任如何承擔(dān)的問題，需要分別討論。合同解除與違約金責(zé)任租賃合同被解除，已經(jīng)發(fā)生的違約彳T為是否適用違約金責(zé)任？21在合意解除場合，在雙方當(dāng)事人都無違約行為的情況下，基于主客觀原因，一方提出解除合同、另一方同意的，違約金適用的構(gòu)成要件未滿足，故違約金責(zé)任不能適用。如果一方存在違約行為，且雙方當(dāng)事人合意解除的，是否適用違約金責(zé)任首先要看當(dāng)事人的約定 .無約定 的，推定當(dāng)事人放棄了違約金請求權(quán)。在單方解除情況下， 除了合同因不可抗力導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)目的而被解除的之外（合同法第一百一十七條），違約金責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用，其原因在于：第一，租賃合同解除后，合同向未來消滅，已經(jīng)履行部分的合同關(guān)系不

21、受影響，22換 言之，已經(jīng)履行部分在觀念上可以看作與被解除部分的合同相互獨(dú)立的兩個(gè)合同。在此場合， 已經(jīng)經(jīng)過的承租人占有、使用租賃物期間可以看作是一個(gè)有確定期限的租賃合同（期限至解除之日）。由此，由于該合同的效力并不因解除而受影響，故,包括違約金責(zé)任在內(nèi)的合同條款仍然拘束雙方當(dāng)事人。但是，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將解除前后的租賃合同看作兩個(gè)獨(dú)立的合同，則就不會發(fā)生解 除權(quán)的問題。因?yàn)楹笠粋€(gè)合同根本就不存在違約行為，所以這樣理解繼續(xù)性 合同是錯(cuò)誤的.筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)只有現(xiàn)實(shí)是兩個(gè)獨(dú)立合同的情況下才成立。而現(xiàn)實(shí)是，這是一個(gè)合同， 我們在理解上、在觀念上可以把解除前后的合同關(guān)系拆分為兩個(gè)，因而是一種擬

22、制而非現(xiàn)實(shí)，其目的是為了更好地理解解除的溯及力問題。如果現(xiàn)實(shí)是兩個(gè)合同， 則就沒有必要討論后一個(gè)合同的解除權(quán)問題。 此其一。其 二，從另外一個(gè)角度觀察， 正是因?yàn)樽赓U合同的繼續(xù)性特 征，才導(dǎo)致我們能夠把一個(gè)租賃合同在解除后理解為兩個(gè)租賃合同，而非我們可以把它在觀念上拆分為兩個(gè)合同而導(dǎo)致租賃合同的繼續(xù)性特征。該觀點(diǎn)發(fā)生了到果為因的錯(cuò)誤。第三,正如有的學(xué)者所言，繼續(xù)性債權(quán)可以從兩個(gè)角度把握：一方面把繼續(xù)性債權(quán)作為一個(gè)整體，也必須如此。另一方面，在一定條件下，如在履行的具體操作上、 在違約與否的判斷上、 在訴 訟時(shí)效的適用上等，可將繼續(xù)性債權(quán)區(qū)分為若干個(gè)債權(quán)，每個(gè)這樣的債權(quán)可以取名為“個(gè)別債權(quán)”，每

23、個(gè)“個(gè)別債權(quán)”具有某種程度上的經(jīng)濟(jì)上和法律上的獨(dú)立性。23正因如此，才有將解除前后的租賃合同看作兩個(gè)“個(gè)別債權(quán)”，在違約責(zé)任的判斷上分別適用的可能性。 第二，合同法第九十七條規(guī)定，合同解除后當(dāng)事人“有權(quán)要求賠償損失”。依據(jù)通說， 這里的賠償損失，“依然是因違約而發(fā)生的損害的賠償”，賠償?shù)姆秶男欣妗?4所以，在我國合同法理論和實(shí)踐都將賠償性違約金的性質(zhì)定為損害賠償?shù)念A(yù)定的背景下，應(yīng)當(dāng)說，第九十七條的規(guī)定隱含了這樣一個(gè)結(jié)論，即租賃合同解除后，違約金責(zé)任仍可適用。當(dāng)然，如果適用違約金責(zé)任時(shí)，則不能同時(shí)請求賠償損失，除非該違約金為懲罰性違約金。25第三，既然賠償性違約金是損害賠償額的預(yù)定，它不

24、僅具有補(bǔ)償損害的功能，更有減輕當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)、節(jié)約訴訟成本的作用，因此，合同解除后，適用違約金責(zé)任比賠償損失更有利 法律不會僅允許后者而禁止前者 .第四，從比較法的觀點(diǎn)來看， 我國臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)上甚至認(rèn)定懲罰性違約金條款也不因合同解 除而消滅。26如果說這種觀點(diǎn)在一時(shí)性合同場合還可質(zhì)疑的話，在繼續(xù)性合同場合反倒顯得更加合理。綜上所述，租賃合同解除前已經(jīng)發(fā)生的違約行為仍然適用違約金條款。需要進(jìn)一步說明的是,在約定解除權(quán)場合，如果解除權(quán)的發(fā)生是以違約行為為產(chǎn)生要件的 ，則違約金條款當(dāng)然適用。 如果解除權(quán)的發(fā)生并不以違約行為為產(chǎn)生要件， 則違約金責(zé)任的適用取決于是否存在違約行 為。需要討論的第二個(gè)問

25、題是，如果當(dāng)事人約定遲延履行違約金，27該遲延履行違約金的計(jì)算與遲延的時(shí)間關(guān)系密切。在合同解除場合，解除前的遲延履行違約金的計(jì)算從何時(shí)起到何時(shí) 止？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遲延履行違約金應(yīng)當(dāng)計(jì)算到合同解除之日，即使在合同解除之日及之后承租人仍然處于遲延的，亦是如此。原因在于，合同解除后，對當(dāng)事人即沒有拘 束力，從而所有的權(quán)利義務(wù)在合同解除時(shí)確定，并且不變。合同解除之后，當(dāng)事人進(jìn)入一種法定的清算關(guān)系 如果當(dāng)事人繼續(xù)遲延的，應(yīng)當(dāng)按照逾期貸款利率來計(jì)算遲延履行違約金。28筆者不同意這種觀點(diǎn)，原因在于：第一，所謂合同解除的溯及力問題，是指合同解除能否影響已經(jīng)經(jīng)過的合同關(guān)系。 無溯及力，是指合同解除僅僅使合同關(guān)系

26、向?qū)硐麥?，解除之前的合同關(guān)系仍然有效。29如果以此概念作為討論的基礎(chǔ)，則可以認(rèn)為，解除前的合同關(guān)系 仍然拘束當(dāng)事人，因?yàn)樗匀挥行?。于此場合，遲延履行違約金的數(shù)額只能根據(jù)當(dāng)事人約定的標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)際遲延的時(shí)間的乘積而得，而與合同解除的時(shí)間無關(guān)。第二，因?yàn)榻獬暗暮贤行В?所以由于違反該有效的合同所產(chǎn)生的遲延履行責(zé)任甚至可以 看作一個(gè)與解除權(quán)的行使完全無關(guān)的事物，從而,該遲延履行責(zé)任的計(jì)算就與一個(gè)處于遲延且未解除的買賣合同并無二致 （例如遲延給付貨款）。即，遲延行為持續(xù)的時(shí)間決定了遲延履 行責(zé)任的大小，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)則根據(jù)約定的標(biāo)準(zhǔn)。由此，也應(yīng)當(dāng)是計(jì)算至實(shí)際履行之日.第三，如果合同未被解除，則租賃期間遲

27、延給付租金的滯納金在實(shí)務(wù)和理論上都是從遲延之 時(shí)計(jì)算至實(shí)際給付之日（經(jīng)常表現(xiàn)為判決執(zhí)行之時(shí)），并無疑問。如果解除后反倒只計(jì)算至解除之時(shí)，則被違約人所獲得的賠償要比不解除合同少，甚至少很多，從解除制度的目的 而言，不利于解除權(quán)一方行使解除權(quán)，也不利于守約人從已經(jīng)無意義的合同中解脫出來，使當(dāng)事人從合同關(guān)系脫離出來的解除制度目的也會受到阻礙。另一方面，也會促使守約人為了獲得更完整的賠償而怠于行使解除權(quán)，使已經(jīng)毫無意義的合同持續(xù)下去，宏觀來看，難謂有效率之秩序.第四，如果當(dāng)事人未約定遲延履行違約金，出租人在解除合同后要求承租人賠償遲延給付租 金的損失，按照我國合同法理論與實(shí)踐都承認(rèn)的實(shí)際賠償原則，該損

28、失應(yīng)當(dāng)是因遲延行為所造成的損失，其計(jì)算方法應(yīng)當(dāng)是遲延給付租金的數(shù)額與同期銀行利息和實(shí)際遲延天數(shù)的乘 積.那么，相應(yīng)地，遲延履行違約金的計(jì)算也應(yīng)當(dāng)以實(shí)際遲延的時(shí)間為準(zhǔn)。第五，從遲延履行違約金的經(jīng)常性的約定方式來看，該違約金本身亦為一個(gè)繼續(xù)性債權(quán)，其數(shù)額隨著時(shí)間的經(jīng)過而不斷增加 ，該數(shù)額何時(shí)確定？只有在遲延行為終止之時(shí)方才確定，即承租人已繳納全部租金之時(shí)。30所以，解除權(quán)行使解除的是后來的合同，并不能“解除” 或消滅仍然存在的遲延狀態(tài)。第六，按照有的論者的說法，在解除后，當(dāng)事人的義務(wù)轉(zhuǎn)化為一種法定的后果， 更準(zhǔn)確地說， 因?yàn)槌凶馊说氖褂檬找娌荒芊颠€，所以，繼續(xù)給付租金義務(wù)和法定利息也 是第九十七條

29、的“采取其他補(bǔ)救措施”的應(yīng)有之義。但是，既然承認(rèn)解除之前的合同關(guān)系仍然存在，為何基于該有效的合同關(guān)系所產(chǎn)生的履行請求權(quán)會轉(zhuǎn)化為不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)呢？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“合同解除無溯及力時(shí)當(dāng)事人一方已經(jīng)部分或全部履行了債務(wù)，對方卻未履行對待給付，或者雖然也履行了債務(wù)，但雙方各自的履行在數(shù)量上不對等。對這一問題采取所有物返還顯然不妥，因?yàn)榻o付人在合同解除后仍未取得給付物的所有權(quán)。唯一的辦法是運(yùn)用 不當(dāng)?shù)美贫燃右越鉀Q，即受領(lǐng)人將其多得的利益按不當(dāng)?shù)美?guī)則加以返還”.31筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)需要進(jìn)一步檢討 .在解除無溯及力之前提下，即臺灣地區(qū)的“終止”概念下 ，有臺 灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為此種終止不發(fā)生“原狀回

30、復(fù)問題"。32而所謂的原狀回復(fù)，根據(jù)臺灣地區(qū)“民法典”第259條之規(guī)定，既有大陸地區(qū)民法上的所有物返還、也有不當(dāng)?shù)美颠€。如此看來，至少在此場合存在否定“唯一的辦法是運(yùn)用不當(dāng)?shù)美贫取钡目赡苄?。結(jié)合租賃合同 而言，如果承租人已給付全部租金，但租賃期間合同被解除的，對于剩余期間的租金，出租人為不當(dāng)?shù)美蛟谟诔鲎馊藢τ诒唤獬蟮氖Ｓ嗥陂g的租金，其受領(lǐng) 無“合法根據(jù)”（民法通則第九十二條），該觀點(diǎn)成立；如果出租人交付租賃物、承租人拖欠租金，合 同被解除，如果認(rèn)定承租人給付解除前已拖欠的租金是在“返還不當(dāng)?shù)美?，則顯然是指其在解除之前占有使用租賃物無 “合法根據(jù)",這恰恰與我

31、們所說的解除前的合同關(guān)系仍然存在 相矛盾.因此，解除前未給付的租金 就難以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美凶馊苏加惺褂米赓U物的合法根 據(jù)是解除前的合同，該觀點(diǎn)難以適用于此種情況.相反，如果認(rèn)定其給付租金的義務(wù)為解除前 的合同義務(wù)，則順理成章，無需面臨邏輯上的困境。既然給付租金的義務(wù)為履行解除前的合 同義務(wù)，則遲延履行違約金自然也需繼續(xù)計(jì)算而不能也無需轉(zhuǎn)化為法定利息。因此，遲延履行違約金應(yīng)當(dāng)計(jì)算至當(dāng)事人實(shí)際履行或者判決執(zhí)行完畢之時(shí)，而非合同解除之日。在實(shí)踐中需要注意的是，如果當(dāng)事人對遲延履行和違約金的計(jì)算方式都無異議，為了避免訴訟期間給遲延履行一方造成的違約責(zé)任過大，法官可以在立案之時(shí)或者第一次開庭之時(shí)告知當(dāng)事

32、人就遲延部分可以先行履行，從而結(jié)束遲延履行違約金的持續(xù)計(jì)算。合同解除與賠償損失合同解除后產(chǎn)生的損害賠償是指合同解除所造成的損失，還是指違約行為所造成的損失？ 解除權(quán)行使本身是否會產(chǎn)生獨(dú)立的損失，在實(shí)踐中很難找到例證。例如，在違約解除場合，出租人解除合同后可能需要一段時(shí)間找到下一個(gè)承租人，該期間的損失是否是因?yàn)樾惺菇獬龣?quán)而造成的損失呢？筆者認(rèn)為 ，在賠償損失包括履行利益的前提下，該損失已經(jīng)被因違約 所造成損失所吸收.換言之，由于第九十七條規(guī)定的損失包括履行利益的損失，因此，在上面的例子中，違約的賠償損失就應(yīng)當(dāng)包括租賃合同被完全履行后出租人所獲得的利益，因此就是，按照合同約定出租人能夠獲得的未履行租賃期間的租金減去出租人因不用將租賃物交付給承租人使用收益所獲得的利益而得的余額（損益相抵規(guī)則的適用）.在此情況下，尋找下一個(gè)承租人期間的損 失已經(jīng)被彌補(bǔ)，因此不能另行賠償。另一方面，即便行使解除權(quán)給守 約人造成了損失，這個(gè)損失也應(yīng)當(dāng)歸為違約所造成的損失，而非解除權(quán)行使所造成的損失。33而 在合意解除，無約定即無損害賠償，如當(dāng)事人就損害賠償作出約定，則視當(dāng)事人的 意思而定，不成問題.在因不可抗力解除合同場合，根據(jù)合同法第一百七十一 條之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無損害賠償，但一方遲延發(fā)生不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的從而解除合同，仍然須賠償損失。該損失應(yīng)指違約所造成