工程施工合同規(guī)避風(fēng)險五十式

1、工程施工合同規(guī)避風(fēng)險五十式 時間：2011-1-20 工程施工合同的風(fēng)險是施工企業(yè)為保證企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展所必須高度關(guān)注的問題。但這些風(fēng)險都隱藏在哪里？我們應(yīng)該怎樣做，才能有效規(guī)避或減低合同風(fēng)險呢？最近，上海世代律師事務(wù)所的幾位長期專業(yè)從事建筑工程專業(yè)法律服務(wù)的律師，對工程建設(shè)中五十個常見問題做了深入研究，并結(jié)合律師服務(wù)實踐，提出了簡單、明了的應(yīng)對之策。 問題一：招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，中標(biāo)人如何應(yīng)對？招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的主要情形包括：(1)另行訂立違背招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的合同；(2)不與中標(biāo)人訂立合同；(3)與非中標(biāo)人訂立合同；(4)減少約定工程量或?qū)⒎猪椆こ探挥伤送瓿?。對于第一種情形，可以要求按

2、中標(biāo)文件確定的價款支付工程款；對于后三種情形，中標(biāo)人可以要求招標(biāo)人繼續(xù)履行合同和支付違約金，如果出現(xiàn)合同不能履行的情形，合同不再履行，中標(biāo)人可以要求招標(biāo)人賠償損失，包括賠償合同履行后的可得利益。 問題二：施工單位直接“續(xù)標(biāo)”是否合法？(1)“續(xù)標(biāo)”是建筑行業(yè)的習(xí)慣說法，建設(shè)單位的有些工程是連續(xù)開發(fā)的項目，需要分期建設(shè)，如一期、二期、三期；(2)如是必須招投標(biāo)的工程建設(shè)單位，必須分期進(jìn)行招投標(biāo)，不能直接續(xù)標(biāo)；(3)因建設(shè)單位的前期工程，施工單位已經(jīng)中標(biāo)，從工程項目管理以及建設(shè)工程質(zhì)量保證等方面考慮，施工單位繼續(xù)參加招投標(biāo)，占據(jù)一定的優(yōu)勢，增加了中標(biāo)的可能因素。 問題三：收到中標(biāo)通知書后，招標(biāo)人在

3、合同中要求竣工結(jié)算再下浮10%，投標(biāo)人如何處理？合同法對合同成立、生效規(guī)定如下：(1)投標(biāo)是要約，中標(biāo)通知書是承諾；(2)投標(biāo)人收到中標(biāo)通知書后，合同已成立，招標(biāo)人要求改變工程結(jié)算價款的，投標(biāo)人可予以拒絕；(3)如果招標(biāo)人以此要挾拒簽工程承包合同，投標(biāo)人可以追究發(fā)包人的違約責(zé)任，并賠償損失。 問題四：發(fā)包人將招標(biāo)和投標(biāo)之外的工程納入施工承包合同范圍，承包人如何處理？(1)發(fā)包人將招投標(biāo)范圍之外的工程納入施工承包合同，屬于變更了招標(biāo)的內(nèi)容，應(yīng)該屬于無效的條款；(2)無效的條款，必須由當(dāng)事人一方向法院或仲裁機構(gòu)請求確認(rèn)，如果合同已經(jīng)實際履行，工程已經(jīng)竣工被驗收，承包人可以通過簽證或?qū)弮r，要求追加該

4、招投標(biāo)范圍之外的工程款項。 問題五：投標(biāo)人能否在招標(biāo)之前向發(fā)包方出具放棄權(quán)利的優(yōu)惠承諾書？(1)法律規(guī)定，招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實質(zhì)性談判的，中標(biāo)無效；(2)投標(biāo)人在招標(biāo)之前向發(fā)包方出具放棄權(quán)利的優(yōu)惠承諾書，屬于中標(biāo)前的實質(zhì)性談判內(nèi)容，中標(biāo)無效；(3)如果合同已經(jīng)履行，雙方在工程竣工結(jié)算時發(fā)生異議，發(fā)包人要求承包人放棄承諾書的利益，承包人可以拒絕，并可請求法院或仲裁機關(guān)確認(rèn)該行為無效。 問題六：發(fā)包人未經(jīng)過招標(biāo)，直接將工程發(fā)包或收回總包中部分工程發(fā)包是否有效？(1)如果是必須招投標(biāo)的工程，發(fā)包人直接發(fā)包的行為是無效的；(2)如果建設(shè)工程已經(jīng)通過總承包方式發(fā)包，發(fā)包人又將其中部分分包工程

5、收回發(fā)包或直接發(fā)包，該行為違反法律規(guī)定，總承包人有權(quán)拒絕；(3)如果是必須招投標(biāo)的工程，發(fā)包人將總承包工程中沒有包括的分包工程直接發(fā)包，也是無效的。 問題七：經(jīng)過公開招標(biāo)簽訂建設(shè)工程施工合同后，如果出現(xiàn)需要變更工期、工程造價等條款的法定事由，后續(xù)的補充協(xié)議是否需要后續(xù)備案？(1)按照招標(biāo)投標(biāo)法和最高人民法院法釋(2004)14號司法解釋的規(guī)定，經(jīng)過招標(biāo)的工程承包合同備案后，后續(xù)的補充協(xié)議也需要備案；(2)如果補充協(xié)議沒有經(jīng)過備案，容易被認(rèn)定為“黑白合同”，導(dǎo)致結(jié)算時引起爭議。 問題八：發(fā)包方要求“帶資”和“墊資”，如何簽訂風(fēng)險控制條款？(1)要明確約定帶資、墊資的利息，利息要等于或高于銀行貸款

6、的利率；(2)工程付款的時間約定應(yīng)約定在工程竣工后的6個月內(nèi)；(3)盡量約定按月形象進(jìn)度支付工程款；(4)和分包商、材料商簽合同時，盡量將帶資、墊資的風(fēng)險轉(zhuǎn)移。 問題九：承包人如何簽訂固定總價合同？(1)簽訂固定總價合同時，要約定價款的可調(diào)因素，如材料價格上漲超過一定的幅度時，對工程價款做相應(yīng)調(diào)整等；(2)在工程報價時，以施工圖為基礎(chǔ)，認(rèn)真核算工程量，而不能以擴初圖為基礎(chǔ)報價，因擴初圖一般都會改動。 問題十：發(fā)包人的“協(xié)助義務(wù)”，能否在施工承包合同中明確約定？(1)合同法第二百五十九條規(guī)定：承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告

7、定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同；(2)發(fā)包人的協(xié)助義務(wù)主要是根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定及行業(yè)慣例；(3)建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人必須協(xié)助的義務(wù)有很多種，為避免發(fā)生爭議，應(yīng)在施工合同中明確約定。 問題十一：發(fā)包方指定承包方簽訂分包合同，該如何處理？(1)明確承包人對于分包工程的管理權(quán)利；(2)明確分包工程的價款結(jié)算方式；(3)明確分包工程的工期延誤責(zé)任；(4)明確分包工程的質(zhì)量缺陷責(zé)任的分擔(dān)。 問題十二：因資質(zhì)問題而導(dǎo)致合同被認(rèn)定無效，哪幾種情況可以補正？(1)最高人民法院(2004)14號司法解釋第5條僅規(guī)定了超越資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同

8、，但是在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)，工程施工合同應(yīng)認(rèn)定為有效；(2)根據(jù)其他相關(guān)司法解釋的規(guī)定，如果未取得建筑施工資質(zhì)，但是在工程竣工之前取得相應(yīng)建筑資質(zhì)，工程承包合同也應(yīng)該認(rèn)定有效；(3)根據(jù)建設(shè)部有關(guān)建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，建筑企業(yè)資質(zhì)分為三個序列和若干個不同等級，從未取得建筑資質(zhì)的施工單位只能取得初級資質(zhì)。 問題十三：如何防止發(fā)包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認(rèn)合同無效？(1)“掛靠”行為是法律明確禁止的行為，掛靠人以被掛靠人的名義簽訂的承包合同無效；(2)為規(guī)范公司管理，避免“掛靠”行為，應(yīng)該聘用“掛靠人”(包括工地現(xiàn)場五大員)為公司職工，并簽訂勞動合同和工程項目施工承包協(xié)議；

9、(3)總承包人要對工程項目實施真正的管理，主要是工程的質(zhì)量、安全、進(jìn)度、資金方面的管理。 問題十四：承包方如何通過施工承包合同的“限權(quán)條款”，對工程掛靠行為進(jìn)行風(fēng)險控制？施工單位可根據(jù)工程項目的不同管理方式，簽訂不同的“限權(quán)條款”：(1)合同條款明確所有補充協(xié)議必須使用施工單位的公章，而不能使用項目章；(2)合同條款明確項目經(jīng)理或承包人代表無權(quán)支付現(xiàn)金；(3)合同條款明確凡是涉及工程款結(jié)算，項目經(jīng)理或承包人代表簽字后必須加蓋施工單位的公章方可生效。 問題十五：如果招標(biāo)文件和施工承包合同約定，材料漲價的風(fēng)險全部由承包人承擔(dān)，承包人有何辦法？(1)合同的約定沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，因而是有

10、效的；(2)根據(jù)國際和國內(nèi)建筑行業(yè)慣例，材料漲價均屬于可調(diào)整價格，比例基點為10%15%；(3)如果明顯超出該比例基點，可以依據(jù)合同法54條有關(guān)“顯失公平”的規(guī)定，請求法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷或變更；(4)請求撤銷權(quán)的期限為自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起一年內(nèi)行使。 問題十六：簽訂固定總價合同后，如何讓閉口變“開口”？(1)認(rèn)真分析施工圖和竣工圖，審查工程圖紙是否變更，工程量有無變化，工程標(biāo)準(zhǔn)是否提高，索賠和簽證是“開口”的一種方式；(2)充分利用合同中的價格可調(diào)因素，諸如價格上漲幅度；(3)通過會議紀(jì)要等形式尋找機會，改變工程結(jié)算條款。 問題十七：發(fā)包人將好的分項工程項目肢解發(fā)包給其他施工企業(yè)，總包單

11、位怎么處理？(1)肢解發(fā)包是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為，該行為被法律明確禁止；(2)總包單位在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人肢解發(fā)包工程時，應(yīng)與發(fā)包人協(xié)商，協(xié)商調(diào)解不成，可以考慮請求法院確認(rèn)發(fā)包無效。 問題十八：承包人停工前，如何防止發(fā)包方解除施工合同？ 1.停工前，審查簽約證據(jù)和履約證據(jù)，看證據(jù)是否充分；2.看付款條件是否已滿足。 問題十九：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，承包人是否可以解除合同？ 1.取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證是發(fā)包人的法定義務(wù)；2.發(fā)包人未取得規(guī)劃許可證和施工許可證，承包人可以向發(fā)包人發(fā)出催告，要求發(fā)包人在限定的合理期限

12、內(nèi)辦理；3.如發(fā)包人不能在指定的期限內(nèi)取得規(guī)劃許可證和施工許可證，承包人可以解除合同。 問題二十：發(fā)包人直接將分包工程款支付給分包單位，總承包單位有何辦法？ 1.發(fā)包人是否可以直接將工程款支付給分包單位，主要看施工總承包合同是否有約定；2.如果有約定則從約定，如果沒有約定發(fā)包人的行為屬于違約，總承包人可以追究發(fā)包人的違約責(zé)任，包括不予認(rèn)可發(fā)包人的支付行為。 問題二十一：有效的簽證應(yīng)包括哪些內(nèi)容？ 1.雙方當(dāng)事人簽字、蓋章；2.簽字的雙方當(dāng)事人必須得到授權(quán)；3.簽證的內(nèi)容必須涉及有量、有價，如涉及工期順延的內(nèi)容的，須有工期順延的天數(shù)。 問題二十二：對工程量有爭議，承包方怎么辦？ 1.按照施工過程

13、中形成的簽證等書面文件確認(rèn)；2.按照其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量；3.承包方與發(fā)包方共同委托鑒定機構(gòu)對工程量進(jìn)行鑒定。 問題二十三：承包人有什么措施應(yīng)對發(fā)包人拒簽證、拒索賠、拒付款等行為？ 1.投標(biāo)前進(jìn)行資信調(diào)查；2.簽訂合同時條款應(yīng)細(xì)化、明確；3.加強合同履行管理；4.組建合適的談判隊伍；5.準(zhǔn)備訴訟或仲裁材料。 問題二十四：發(fā)包人在簽訂施工承包合同中，要求承包人放棄索賠條款，是否有效？ 承包人如在施工承包合同中，簽訂了放棄索賠的條款，該條款是有效的，表明承包人同意放棄索賠的權(quán)利。 問題二十五：施工合同約定工程質(zhì)量未達(dá)到優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)，被處以高額罰款，承包人有何措施保護(hù)自己？ 1.建設(shè)部頒發(fā)的建設(shè)

14、工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，2002年1月1日實施，對建設(shè)工程質(zhì)量統(tǒng)一規(guī)定為“合格”和“不合格”標(biāo)準(zhǔn)，取消了“優(yōu)良”的標(biāo)準(zhǔn)等級；2.2003年1月1日以后簽訂的施工合同，一律適用“合格”和“不合格”新標(biāo)準(zhǔn)，合同約定達(dá)到“優(yōu)良”標(biāo)準(zhǔn)的條款無效，只要驗收合格，即達(dá)到合同約定，不承擔(dān)違約責(zé)任；3.如果發(fā)包人以此為理由進(jìn)行高額罰款，施工單位提起訴訟或仲裁，確認(rèn)該條款無效。4.該內(nèi)容與建設(shè)工程要求達(dá)到“魯班獎”、“白玉蘭獎”等約定有所不同，這種獲獎約定，實際上是約定建設(shè)工程質(zhì)量高于國家規(guī)定的強制性標(biāo)準(zhǔn)，有約定從約定。 問題二十六：工程完工但未經(jīng)過驗收，承包方如何處理發(fā)包人“擅自”使用？ 1.不與建設(shè)單位簽

15、訂任何使用完工工程的協(xié)議和會議紀(jì)要等文件；2.發(fā)包人提出提前使用，承包人必須堅決拒絕，并提出書面意見送達(dá)發(fā)包人；3.對發(fā)包人提前安裝機器設(shè)備，搬進(jìn)入住等使用行為進(jìn)行拍照和攝像，必要時進(jìn)行公證。 如果承包人與發(fā)包人共同協(xié)商提前使用，或以默示的方式允許發(fā)包人提前使用，則對發(fā)包人已使用部分的質(zhì)量問題不能免責(zé)；同時，對發(fā)包人轉(zhuǎn)移占有視為工程竣工日期也可能產(chǎn)生爭議。 問題二十七：未取得施工許可證，對工期起算有何影響？ 1.發(fā)包人有開工指令或開工通知的，以開工指令或通知記載的日期為工期的起算日期；2.發(fā)包人沒有開工指令或開工通知的，以合同約定的開工日期為工期的起算日期；3.以上兩項均沒有的，以施工單位實際

16、進(jìn)場占地的日期為工期的起算日期。 問題二十八：承包人主張工期順延，需要注意哪些事項？ 1.準(zhǔn)備收集固定導(dǎo)致工期延誤的事實證據(jù)，比如變更設(shè)計工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、施工圖紙沒有到位、開工延遲、指令錯誤、拖延驗收隱蔽工程等事實；2.這些事實與工期延誤之間具有因果關(guān)系，即拖延的事實必須在關(guān)鍵線路上；3.順延的具體天數(shù)，承包人在辦理工期簽證時，特別注意應(yīng)該特別記載工期順延天數(shù)，否則一旦爭議，承包人舉證難度增加。 問題二十九：工程竣工驗收的主體是誰？ 1.建設(shè)單位在收到竣工驗收報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位進(jìn)行竣工驗收；2.規(guī)劃、消防、環(huán)保等部門的驗收實際上是政府職能部門行使管理和監(jiān)督權(quán)；3.

17、建設(shè)行政主管部門備案也只是行政管理的一種形式；4.建設(shè)行政主管部門或其他政府部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位在竣工驗收過程中，違反建設(shè)工程質(zhì)量管理有關(guān)規(guī)定的，責(zé)令停止使用，重新組織竣工驗收。 問題三十：發(fā)包人拖延驗收，承包人有什么措施？ 1.仔細(xì)審查施工承包合同對驗收條件是如何約定的，示范文本中對工程驗收設(shè)定了發(fā)包人不作為默示條款，即發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天不組織驗收或驗收后14天不提出意見，視為驗收合格；2.如果合同有類似約定，承包人應(yīng)該將驗收報告和驗收資料專人送達(dá)發(fā)包人，并請發(fā)包人在送達(dá)回執(zhí)上簽字蓋章；3.如果發(fā)包人拒絕簽收，承包人必須按照專業(yè)人士的建議，通過快遞、EMS以及公證方式，有效送達(dá)。 問

18、題三十一：合同約定固定總價方式，但是實際施工工程量減少，承包人能否按照原合同固定總價金額結(jié)算？ 1.如果合同明確約定，無論工程量增加或減少，非經(jīng)雙方協(xié)商，工程結(jié)算價款不變，那么只要該約定沒有違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定(譬如，雙方故意約定，造成國有資產(chǎn)流失)，應(yīng)該按照有效約定處理；2.最高院司法解釋僅規(guī)定因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，只要承包人有證據(jù)證明發(fā)包人同意施工的，可以結(jié)算工程款；3.如果合同沒有約定，根據(jù)法律的公平、公正的基本原則，實際施工工程量減少的，承包人只能按照實際施工的工程量結(jié)算；4.因工程量減少，實際上屬于發(fā)包人違約，承包人可以根據(jù)合同約定追究發(fā)包人違約責(zé)任或要求賠償

19、損失。 問題三十二：司法解釋中有“發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的相關(guān)規(guī)定，“不予答復(fù)”的含義是什么？ 1.發(fā)包人對承包人提交的竣工結(jié)算報告有權(quán)予以確認(rèn)或也有權(quán)予以否認(rèn)，但必須做出確認(rèn)或否認(rèn)的明確答復(fù)；2.發(fā)包人對結(jié)算報告確認(rèn)是答復(fù)，對結(jié)算報告否認(rèn)、提出修改意見也是答復(fù)；3.發(fā)包人未能在約定的期限內(nèi)對承包人提交的竣工結(jié)算報告予以明確答復(fù)，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算報告。 問題三十三：建設(shè)工程竣工驗收后，發(fā)包人不結(jié)算、不付款，承包人能否拒交工程？ 1.示范文本規(guī)定，承包人收到竣工結(jié)算價款后14日內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人，可見交付工程的前提條件就是發(fā)包人支付工程款；2.法律雖

20、然沒有直接規(guī)定，承包人可以留置建設(shè)工程，但是合同法明確規(guī)定建設(shè)工程合同屬于加工承攬合同，而加工承攬合同符合留置的規(guī)定；3.最高院關(guān)于“優(yōu)先受償權(quán)”的司法解釋規(guī)定，承包人可以按照程序?qū)ㄔO(shè)工程主張“優(yōu)先受償權(quán)”，占有也是保證“優(yōu)先受償權(quán)”的一種措施；4.建設(shè)工程作為一種特殊的產(chǎn)品，承包人履行了合同的主要義務(wù)，如果發(fā)包人財務(wù)情況惡化、喪失商譽、怠于履行付款義務(wù)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等，承包人也可以行使不安抗辯權(quán)，對建設(shè)工程實施占有。 問題三十四：發(fā)包人通過委托的審價單位拖延工程審價，來遲延支付工程款，承包人怎么辦？ 1.施工承包合同如果約定工程款結(jié)算，需要經(jīng)過審價單位的工程審價作為結(jié)算依據(jù)，該約定是合法有效的

21、；2.住房城鄉(xiāng)和建設(shè)部與財政部頒發(fā)的文件，對不同工程造價的審價時限有非常明確的規(guī)定，按照行業(yè)慣例，一般在60天內(nèi)審價完成；3.承包人對審價單位的審價活動，有提供完整資料的義務(wù)和配合義務(wù)；4.如果審價單位故意拖延工程審價，承包人可以不支付或少付工程審價報酬，并追究其違約責(zé)任，包括賠償利息損失等責(zé)任；5.如果有證據(jù)證明發(fā)包人和審價單位惡意串通，故意拖延，可以追究發(fā)包人的違約責(zé)任。 問題三十五：發(fā)包人單方委托審價機構(gòu)，承包人對審價的內(nèi)容不同意，是否可以在審價報告上拒絕簽字？審計單位仍然出具審價報告，對承包人是否有約束力？(1)發(fā)包人單方委托的審價單位，承包人可以選擇接受審價報告，也可以選擇不接受審價

22、報告；(2)承包人不接受審價報告內(nèi)容，審價單位仍出具審價報告的，只是認(rèn)定為發(fā)包人單方作出的，對承包人沒有約束力。 問題三十六：承包人在工程結(jié)算時，被發(fā)包人“罰款”怎么辦？(1)工程結(jié)算時，部分發(fā)包人不僅要求承包人在審價報告確認(rèn)的工程結(jié)算款基礎(chǔ)上再次下浮，而且更有甚者再對承包人處以“質(zhì)量罰款”、“工期罰款”等，少則幾萬、幾十萬，多則數(shù)百萬或上千萬元；(2)如果合同約定出現(xiàn)質(zhì)量問題或工期延誤要被“罰款”，而且實際上工程質(zhì)量確實出現(xiàn)問題或工期確實延誤，那么，該“罰款”其實是違約金；(3)如果合同沒有上述約定，工程質(zhì)量沒有出現(xiàn)問題、工期也沒有延誤，發(fā)包人利用優(yōu)勢地位，單方強行要“罰款”，即使簽訂了合同

23、條款，也屬于法律規(guī)定的“顯失公平”條款；(4)如果發(fā)包人利用春節(jié)等特定節(jié)日，或承包人被民工追討工資等危機時刻，被迫簽訂“罰款”條款，屬于法律規(guī)定的“乘人之?！鼻樾危?5)發(fā)包人利用行業(yè)強勢地位簽訂的“顯失公平”“罰款”結(jié)算條款和發(fā)包人“乘人之?！焙炗啞傲P款”條款，承包人均可以要求法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷；(6)撤銷權(quán)需要承包人主動向法院或仲裁機構(gòu)提出，并且只有在一年的期限內(nèi)行使。 問題三十七：簽訂總價包干承包合同，如果設(shè)計沒有變更、工程項目內(nèi)容和工程量清單沒有變化，是否需要辦理工程結(jié)算？(1)無論是固定總價還是固定單價合同，也無論工程設(shè)計是否變更、工程項目內(nèi)容和工程量清單是否有變化，都應(yīng)該辦理工

24、程竣工結(jié)算；(2)雙方可以協(xié)商結(jié)算，也可以是以審價單位的審價報告或?qū)徲媶挝坏膶徲媹蟾孀鲆罁?jù)。 問題三十八：工程結(jié)算時，發(fā)包人和承包人沒有共同委托審價，也沒有約定審價時適用滬建聯(lián)(2005)834號、滬價費(2005)056號文或“核增、核減工程價款的審價費用由承包人承擔(dān)”等，承包人是否應(yīng)承擔(dān)核增、核減工程價款的審價費用？(1)首先應(yīng)確定承包人關(guān)于審價事項，是否有合同關(guān)系，包括共同委托、在審價報告書上蓋章確認(rèn)或其他文件上承諾認(rèn)可或約定適用滬建聯(lián)(2005)834號、滬價費(2005)056號文等；(2)如果沒有合同關(guān)系，審計單位僅僅依據(jù)滬建聯(lián)(2005)834號、滬價費(2005)056號文，要

25、求承包人承擔(dān)核增、核減工程價款的審價費用，則缺乏法律依據(jù)；(3)只有法律和行政法規(guī)才能設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)，而滬建聯(lián)(2005)834號、滬價費(2005)056號上海市建設(shè)工程造價服務(wù)和工程招標(biāo)代理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，僅僅為規(guī)范性文件，不能設(shè)定當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)。 問題三十九：施工企業(yè)如何使用項目章，來控制項目風(fēng)險？(1)施工合同明確約定合同的變更必須加蓋公司印章，而不能是項目部的印章；(2)項目部印章應(yīng)在公司留存印鑒，印章上刻制“無簽約權(quán)”；(3)與主要材料建筑商進(jìn)行定期對帳；(4)公司就項目的對外直接付款，要求項目承包人簽字確認(rèn)；(5)與發(fā)包人約定，工程款必須進(jìn)入公司指定賬戶。 問題四十：施工單

26、位如何保管合同原件以及簽證、索賠證據(jù)原件？(1)證據(jù)就是現(xiàn)金，證據(jù)就是利潤；(2)施工單位應(yīng)盡量設(shè)立專門部門管理合同、簽證及索賠證據(jù)，若無專門部門最少也要具有合同管理專員；(3)專門部門或合同專員應(yīng)該具備一定的專業(yè)知識，或參加合同和證據(jù)管理專項培訓(xùn)，提高法律意識和管理水平；(4)重要的傳真、電子郵件、短信、錄音和攝像應(yīng)該備份留存，如特別重要的證據(jù)應(yīng)公證保存；(5)所有原件最好有兩份以上，原件應(yīng)存放于保險柜等，嚴(yán)格控制使用，日常需要可使用復(fù)印件。 問題四十一：甲方指定分包工程或指定購買建筑材料、建筑構(gòu)配件，項目經(jīng)理如何固定證據(jù)？(1)施工企業(yè)應(yīng)該落實有關(guān)采購事宜由項目經(jīng)理或材料員或綜合部統(tǒng)一負(fù)責(zé)

27、，事前進(jìn)行培訓(xùn)或交代；(2)最好要求甲方出具書面指令；(3)其次要求通過會議紀(jì)要等方式固定證據(jù)；(4)最后，施工企業(yè)為項目經(jīng)理、材料員配備錄音筆、錄音手機或錄音電話進(jìn)行錄音；(5)材料和構(gòu)配件進(jìn)入施工現(xiàn)場，請甲方或監(jiān)理驗收簽字；(6)分包合同中注明發(fā)包人收取的是施工現(xiàn)場“配合費”，且定額取費標(biāo)準(zhǔn)一般為1%-2%。 問題四十二：承包人如何有效送達(dá)法律文件？(1)在建設(shè)工程施工和工程結(jié)算以及催討工程欠款過程中，涉及到許多法律文件的送達(dá)，譬如索賠程序證據(jù)、竣工驗收申請、竣工結(jié)算報告和結(jié)算資料以及以后的工程欠款催討函等；(2)發(fā)包人在回執(zhí)上現(xiàn)場簽字、蓋章，是最佳方法；(3)快遞、郵寄；(4)公證。 問

28、題四十三：施工單位如何控制勞務(wù)工工資的發(fā)放風(fēng)險？(1)簽訂勞務(wù)分包合同時，嚴(yán)格勞務(wù)分包合同承包人的付款責(zé)任；(2)要求勞務(wù)公司為在冊民工辦理銀行卡，工資直接匯入民工銀行卡；(3)要求勞務(wù)公司支付民工工資時，直接支付到民工手中，不要代領(lǐng)；(4)要求勞務(wù)公司的用工花名冊、工資表和考勤表等復(fù)印件交給施工單位備案；(5)對信譽不高的勞務(wù)公司，進(jìn)行工資發(fā)放調(diào)查或抽查，了解一線真實情況。 問題四十四：施工單位應(yīng)該如何預(yù)防工地現(xiàn)場的“工傷詐騙”？(1)所有的勞務(wù)工都必須出具身份證，并且身份證復(fù)印件備案；(2)有條件的最好對新進(jìn)場的勞務(wù)工進(jìn)行簡單的面試和篩選；(3)對于諸如智障者、有精神疾病患者、侏儒癥患者和

29、特別年老和體弱者等，應(yīng)特別給予注意；(4)一旦發(fā)現(xiàn)有“工傷詐騙”嫌疑的，不要尋求“私了”，應(yīng)該請公安人員介入或設(shè)法向公安機關(guān)報案；只要確實屬于“工傷詐騙”，建筑單位一旦要求到派出所處理，詐騙人馬上會逃之夭夭。 問題四十五：如果發(fā)生訴訟或仲裁，承包人如何與鑒定單位打交道？(1) 分析鑒定報告是否有利于承包人，如果不利則堅決反對鑒定；(2)法院或仲裁機構(gòu)已經(jīng)委托鑒定，則對鑒定范圍、內(nèi)容、依據(jù)、取費標(biāo)準(zhǔn)等提出充分意見；(3)積極充分地向鑒定單位提供有利證據(jù)，包括市場價格、行情、文件、判例等材料；(4)鑒定單位出具鑒定報告后，律師和造價師等應(yīng)充分配合進(jìn)行質(zhì)證，如有遺漏或不利部分，應(yīng)依法要求補充鑒定或重

30、新鑒定。 問題四十六：為實現(xiàn)“優(yōu)先受償權(quán)”，簽訂施工承包合同應(yīng)特別注意哪些條款？(1) 合同約定工程款支付期限為建設(shè)工程竣工或?qū)嶋H竣工的六個月內(nèi)；(2)合同約定如果工程進(jìn)度款如有任何一期未按時支付，則余款約定竣工日期或?qū)嶋H竣工日期六個月內(nèi)支付；(3)合同約定如果前期工程款如有任何一期未按時支付，施工單位就有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)；(4)合同約定工程款支付期限超過了六個月，施工單位行使不安抗辯時，也可以行使優(yōu)先受償權(quán)。 問題四十七：開發(fā)商強迫施工企業(yè)放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，該如何處理？(1) 開發(fā)商因為需要向銀行借款融資等，來彌補建設(shè)資金不足，而有些銀行借款的前提條件是要求施工企業(yè)承諾放棄建設(shè)工程“優(yōu)先受

31、償權(quán)”；(2)施工企業(yè)如果不愿意放棄承接工程，又不愿意惡化與開發(fā)商的合作關(guān)系，無奈之下，也只能被迫就范；(3)施工企業(yè)承諾放棄建設(shè)工程的“優(yōu)先受償權(quán)”，并不違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定，一般情況下，會被認(rèn)定為合法有效的；(4)施工企業(yè)可以組織、收集一些證據(jù)，包括招標(biāo)文件、投標(biāo)文件，開發(fā)商要求放棄的函件、施工單位不同意的書面答復(fù)，會議紀(jì)要等文件，在開發(fā)商財務(wù)狀況不好時，向法院申請撤銷權(quán)。 問題四十八：承包人申請“優(yōu)先受償權(quán)”后，是否需要采取保全措施？(1) 承包人的“優(yōu)先受償權(quán)”只是一種請求權(quán)，法律規(guī)定了這種請求權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)和抵押權(quán)；(2)即使承包人主張行使建設(shè)工程的“優(yōu)先受償權(quán)”，但是這種權(quán)利也具有法律規(guī)定不得對抗善意第三人等方面的局限性；(3)財產(chǎn)保全是法院根據(jù)當(dāng)事人的請求，采取查封、凍結(jié)、扣押等強制措