銀行信貸風(fēng)險控制中的法律問題

1、前言 法律淵源一、民法通則民法通則對民事和商事行為的基本原則進(jìn)行規(guī)定。如果沒有專門法律規(guī)定，就以民法通則確立的原則為準(zhǔn)，而銀行的業(yè)務(wù)也是屬于民商事活動，所以民法通則是調(diào)整銀行業(yè)務(wù)的重要法律。二、應(yīng)收賬款質(zhì)押登記對銀行授信中收益權(quán)類的應(yīng)收賬款建議實行雙重登記，即實行人民銀行應(yīng)收賬款質(zhì)押公示系統(tǒng)登記和行業(yè)主管部門登記的雙重登記（比如公路收費權(quán)）。三、政府融資平臺地方政府、財政部門出具的承諾函，與債權(quán)銀行簽署的擔(dān)保合同、協(xié)議均無效：違反擔(dān)保法 第八條 國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。、預(yù)算法。以2005年1月26日為分界點。第一部分 關(guān)于保證擔(dān)保

2、的幾個問題一、零散部分：（一）行使留置權(quán)：委托加工合同、委托運輸合同、委托保管合同等，如委托方相關(guān)費用未支付，受托方可對相應(yīng)標(biāo)的行使留置權(quán)。因留置權(quán)比銀行享有的抵押權(quán)具有優(yōu)先性，貸款發(fā)放后請留意抵押人的財務(wù)狀況和抵押物本身的狀況，防止留置權(quán)妨害我行享有抵押權(quán)。（二）案例：某企業(yè)股東為名義持有人，實際控制另有其人但無股份。該企業(yè)對外擔(dān)保，股東不同意簽保證合同，但實際控制人同意，如何解決企業(yè)對外擔(dān)保問題，形式上需滿足以下兩個條件：1、股東與實際控制人簽股份代持協(xié)議；2、實際控制人與銀行簽保證合同。最好能做到名義股東和實際控制人共同簽署保證合同。（三）基金是否能提供擔(dān)保1、如果基金為公益性組織，如壹

3、基金，則不能；2、如果基金為營利性組織，比如根據(jù)合伙企業(yè)法在工商局設(shè)立的*投資基金，則可。（四）外國公司駐境內(nèi)代表機構(gòu)是否可對外擔(dān)保，其擔(dān)保行為產(chǎn)生的法律效力是否及于外國公司：認(rèn)為外國公司駐境內(nèi)代表機構(gòu)為其代理人，根據(jù)民法通則規(guī)定：代理人行為導(dǎo)致的結(jié)果，由被代理人承擔(dān)。故外國公司駐境內(nèi)代表機構(gòu)可對外擔(dān)保，法律效力及于外國公司。但需慎重考慮該擔(dān)保是否具有執(zhí)行意義，因為執(zhí)行外國法人的財產(chǎn)還需國際司法協(xié)助。二、適格保證人（一）私立性質(zhì)學(xué)校、醫(yī)院可否對外擔(dān)保：不能對外擔(dān)保，但其出資人、投資人一般可承擔(dān)對外擔(dān)保責(zé)任。（二）對擔(dān)保法司法解釋53條的舉例說明：EX：學(xué)校教學(xué)樓屬于公益設(shè)施財產(chǎn)，不可用于為自身

4、債務(wù)設(shè)定抵押；但學(xué)校有所有權(quán)的外墻一線商鋪因?qū)儆诠嬖O(shè)施以外的財產(chǎn)，如用于為自身債務(wù)設(shè)定抵押，人民法院認(rèn)定抵押有效。（三）對于自然人擔(dān)保要注意：1、年滿18周歲；2、關(guān)注婚姻狀況。如有配偶，最好要求配偶也簽署保證合同，或出具知曉其配偶對外擔(dān)保事實并無異議的承諾函；3、關(guān)注是否有成年子女（年滿18周歲）；4、對自然人項下主要財產(chǎn)列清單，并約定在擔(dān)保期間，擔(dān)保人不得隨意處置資產(chǎn)清單中列明的財產(chǎn)。三、保證無效的后果主要法條：擔(dān)保法司法解釋第3條、第7條等政府擔(dān)保無效的后果：根據(jù)以上兩法條，政府擔(dān)保的后果是，由于政府違反法律規(guī)定提供擔(dān)保，擔(dān)保無效。在財政局提供承諾函案例中，由于債權(quán)銀行明知或應(yīng)當(dāng)知道政

5、府不能對外擔(dān)保，屬于債權(quán)人亦有過錯，如果債務(wù)人不能還款，則政府最多承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分的二分之一的責(zé)任，債務(wù)人不能清償部分的另二分之一由銀行自己承擔(dān)。對于財政擔(dān)保函，銀行如果能拿到最好拿，并且擔(dān)保函中一定要有“連帶”、“保證”等明確的帶有擔(dān)保性質(zhì)的字眼；另外，財政部門提供擔(dān)保要同時出具兩個“函”，即擔(dān)保函和地方人大對財政部門出具擔(dān)保函的同意文件。四、主合同變更對保證責(zé)任的影響（一）擔(dān)保法第二十四條 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。對“保證合同另有約定的，按照約定”的舉例解釋：比如保證合同中約定

6、，主合同變更，銀行通知即可。即當(dāng)債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同時，債權(quán)人只需履行通知義務(wù)即可，而無需征得保證人同意。（需在我行格式合同中添加此條款）（二）擔(dān)保法司法解釋第三十九條主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。1.項目貸款是不能借新還舊的。2、如何認(rèn)定保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道比如主合同中明確寫明借款用途為“借新還舊”或擔(dān)保合同中有相關(guān)明確表述3.為什么“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”：如新貸與舊貸系同一保證人，則法律將認(rèn)定保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道，故要承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。五、保證期間和訴訟時效

7、保證期間：只有一次固定期限，債權(quán)銀行應(yīng)在該固定期限內(nèi)主張自己的權(quán)利。訴訟時效：可中斷，重新計算；每主張一次權(quán)利（如訴訟或主動要求債務(wù)人償債），一般可重新獲得2年訴訟時效。（一）保證期間1、保證期間內(nèi)，債權(quán)人向保證人行使請求權(quán)的方式：發(fā)催收函、電話錄音、傳真、E-MAIL等。但其他方式辨別真?zhèn)斡须y度，有爭議，一般支持發(fā)催收函的方式。2、以快遞方式送達(dá)催收函，法院只認(rèn)定中國郵政的EMS和掛號信兩種方式，并應(yīng)在EMS上寫明“向*寄送的催收函”。同時應(yīng)保留所有單據(jù)、送達(dá)地址應(yīng)為對方在工商行政機關(guān)最新注冊的地址或在合同中明確約定的地址。3、以快遞方式送達(dá)催收函，如接受人退還快遞或不簽收回執(zhí)，法院認(rèn)為債權(quán)

8、人寄送的行為已經(jīng)表達(dá)了主張，認(rèn)定為已行使請求權(quán)。4.如果采取的是專人送達(dá)的方式，最好要有見證人。5.保證期間約定注意事項（1）一般要求約定應(yīng)寫明年、月、日。如約定按年，則按365天/年計算；如約定按月，則按30天/月計算。（2）約定不明的典型表現(xiàn)形式：本保證期間自*年*月*日起至借款人全部清償債務(wù)之日止。六、擔(dān)保合同簽約的注意事項簽約方如果是企業(yè)，一般要求蓋章即生效。如果在擔(dān)保合同中有如以下內(nèi)容明確表示的：“本協(xié)議各方當(dāng)事人蓋章并簽署生效”，則必須蓋章并簽字，但如沒有約定的，司法實踐中一般以蓋公章為準(zhǔn)。對于簽字人的要求必須為法人代表或授權(quán)簽字人。在特殊情況下，確實無法取得有權(quán)簽字人簽字且情況緊

9、急時，則應(yīng)按以下操作：1、先蓋有權(quán)簽字人的印章并核實印章真實性；2、最短時間內(nèi)找有權(quán)簽字人補簽字。一般不贊成這樣操作。七、催收方式（一）寄送催收函原則上要求對債務(wù)人、保證人分別主張。（二）過了保證期間，債權(quán)人向保證人發(fā)催收函且保證人簽收的，法院一般不支持。但如果催收函上內(nèi)容表述符合擔(dān)保法、擔(dān)保合同的要求，則法院會認(rèn)為簽收催收函本身已形成了新的擔(dān)保合同，就會支持。即應(yīng)在催收函中寫明擔(dān)保的主債權(quán)、擔(dān)保范圍、擔(dān)保期間等擔(dān)保法、擔(dān)保合同明確要求載明的事項。第二部分 關(guān)于抵押擔(dān)保的幾個問題一、抵押物滅失、毀損時的救濟措施如何保障投保的保險賠償金能直接劃付到銀行指定賬號：1.投保的險種為一切險；2.要在保

10、單中明確債權(quán)銀行為第一受益人；3.通知保險公司保單對應(yīng)的抵押物已抵押給銀行的事實；4.出險后保險公司進(jìn)行賠償時，債權(quán)銀行應(yīng)及時通知保險公司，以免保險公司將賠償金劃付至債務(wù)人其他賬號。滿足以上條件后，當(dāng)出現(xiàn)需保險公司賠償情況時，保險公司有義務(wù)將保險賠償金直接劃付到銀行指定賬號。2、 抵押權(quán)生效與抵押合同生效時間抵押合同一經(jīng)簽署即生效，抵押權(quán)以登記為生效。三、抵押財產(chǎn)范圍（一）在建工程1、范圍：大型船舶、設(shè)備在建的也納入在建工程范疇2、以在建工程抵押的應(yīng)注意以下事項：（1）在建工程對應(yīng)的土地要有土地權(quán)證；（2）簽署了土地出讓合同，能提供土地出讓金繳納憑證；（3）有建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許

11、可證（4）投入開發(fā)的資金已達(dá)到總投的25%以上（含）且有明確的施工進(jìn)度（5）在建工程必須與土地使用權(quán)一并抵押（二）土地承包經(jīng)營權(quán)抵押注意事項1、要求能提供縣級以上（含）政府頒發(fā)的土地承包經(jīng)營權(quán)證2、縣級以上（含）農(nóng)業(yè)主管部門為抵押登記主管部門3、符合兩部法律的要求：農(nóng)村土地承包法、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)證管理辦法4、在實務(wù)操作中，有部分地方確實沒有土地承包經(jīng)營權(quán)證，則至少要能提供縣級以上（含）簽署的承包經(jīng)營合同且政府出具沒有頒證的證明。四、抵押權(quán)的實現(xiàn)（一）對物權(quán)法第195條的司法實踐說明 第一百九十五條債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或

12、者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。紅字部分法理上似乎表達(dá)符合這種情況即可省去訴訟環(huán)節(jié)而由抵押權(quán)人直接執(zhí)行，但在實務(wù)操作中這種做法尚不能實現(xiàn)。（2） 爭議點部分銀行為確保其作為抵押權(quán)人處理抵押物的權(quán)利，往往會在合同中與抵押人約定：如借款人不能履約還款，銀行有自行處置抵押物的權(quán)利。但從司法實踐的實際情況來看，大部分法院會將此界定為禁止條款，不會認(rèn)可。5、 浮動抵押/動產(chǎn)抵押（1） 動產(chǎn)抵押的要點1、 三類主體：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營經(jīng)營者，只有此三類主體才能成為動產(chǎn)抵押的抵押人，

13、自然人、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體不能作為動產(chǎn)浮動抵押的抵押人。2、 四種類型：生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品3、 登記部門：工商行政管理機構(gòu)（2） 動產(chǎn)抵押與一般抵押發(fā)生沖突時的效力問題根據(jù)設(shè)定抵押權(quán)的先后順序來判斷哪種抵押權(quán)優(yōu)先案例：借款人先將所有動產(chǎn)抵押給A銀行，后又將某類明確的動產(chǎn)（比如100臺生產(chǎn)設(shè)備）抵押給B銀行，那么那家銀行的抵押權(quán)優(yōu)先？答:A銀行抵押權(quán)優(yōu)先（3） 對于動產(chǎn)浮動抵押與動產(chǎn)質(zhì)押的比較1、 動產(chǎn)浮動抵押是流動性的，很難固化，且未經(jīng)登記不得對抗善意第三人；而動產(chǎn)質(zhì)押則要求質(zhì)物特定化，且以交付實現(xiàn)占有，能對抗善意第三人。故從保障銀行債權(quán)的角度動產(chǎn)質(zhì)押更好。2、 正因為動

14、產(chǎn)浮動抵押的流動性特性，因此在工商做動產(chǎn)浮動抵押登記時，對抵押內(nèi)容和范圍的表述應(yīng)當(dāng)盡量寬泛，盡量避免特定化。6、 惡意抵押問題債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下，債務(wù)人將其所有財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，如果界定為惡意抵押，則其他債權(quán)人可要求法院撤銷抵押協(xié)議（合同）。那么如何界定是否為惡意抵押呢？應(yīng)符合以下幾個要件：（1） 債務(wù)人有多個債權(quán)人且債務(wù)都快要到期或有部分已到期（2） 而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人：所謂全部財產(chǎn)是指主要核心資產(chǎn)（3） 債務(wù)人因抵押行為喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益（4） 抵押不是原始設(shè)定，而為新設(shè)定案例說明：A公司在四家銀行都有貸款，為信用擔(dān)保。其中

15、兩家銀行貸款即將到期，另兩家銀行貸款已到期。此時A公司又向第五家銀行申請借款，并以其主要核心資產(chǎn)作為抵押擔(dān)保。前四家銀行貸款到期后，A公司不能如期歸還借款，四家銀行追償時發(fā)現(xiàn)其主要資產(chǎn)已抵押給第五家銀行。此四家銀行以惡意抵押之名將A公司告上法院。法院受理并認(rèn)為該情況屬于惡意抵押，判定撤銷A公司與第五家銀行簽定的抵押協(xié)議。7、 超值抵押和重復(fù)抵押如何避免抵押物被重復(fù)抵押：我行可與抵押人在合同上約定，抵押物設(shè)置再抵押時，必須經(jīng)我行同意。否則我行可宣布融資提前到期。超值抵押和重復(fù)抵押是不合法的，再抵押是合法的。再抵押是就抵押物已經(jīng)抵押的部分之外的剩余價值進(jìn)行抵押。而超值抵押和重復(fù)抵押是就同一價值范圍

16、內(nèi)進(jìn)行重復(fù)操作，因此被認(rèn)定為不合法。8、 幾種特殊的抵押權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)（1） 抵押權(quán)與留置權(quán)留置權(quán)>抵押權(quán)（“>”表示優(yōu)先等級，下同）（2） 抵押權(quán)與建設(shè)工程承攬人優(yōu)先權(quán)建設(shè)工程承攬人優(yōu)先權(quán)>抵押權(quán)及其他債權(quán)衍生：以在建工程抵押給銀行，銀行為確保抵押權(quán)效力，避免工程承攬人行使優(yōu)先權(quán)而導(dǎo)致銀行無法優(yōu)先受償，可以做如下安排：銀行要求抵押人出具工程承攬人放棄優(yōu)先受償?shù)恼f明（承諾函），并在承諾函中明確表述棄權(quán)為其自愿行為。如果工程承攬人拒絕出具說明（承諾函），至少出具抵押人已按工程進(jìn)度支付相關(guān)費用的說明，這樣至少使工程承攬人僅對其未付款部分有優(yōu)先受償權(quán)，從而最大限度保障我行權(quán)益。但后

17、一種方法僅為不得已而用之，無法改變建設(shè)工程承攬人先于銀行受償?shù)氖聦?。?） 抵押權(quán)與租賃權(quán)看兩種權(quán)利設(shè)定順序，先設(shè)定先有利。即如果租賃權(quán)設(shè)定在先，則對抵押權(quán)發(fā)揮約束作用，原有租約對抵押物受讓人依然有效，反之則無效。故，如果是前一種情況，由于抵押物租約依然有效，則會對抵押物變現(xiàn)產(chǎn)生消極影響。（4） 動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質(zhì)押司法解釋明確規(guī)定：動產(chǎn)抵押（已登記）>動產(chǎn)質(zhì)押但從實踐來看，法院判決傾向于看兩種權(quán)利設(shè)定順序，先設(shè)定先有利。9、 最高額抵押（1） 具有查封、扣押權(quán)利的單位1、 法院：查封、扣押抵押財產(chǎn)時一般通知抵押權(quán)人；2、 檢察院、公安機關(guān)、稅務(wù)機構(gòu)：一般不通知抵押權(quán)人即實施查封、扣押。（

18、2） 以下三種情況司法實踐如何判定1、 先簽一般抵押，后簽最高額抵押，前抵押所對應(yīng)的債權(quán)是否能納入最高額抵押擔(dān)保范疇2、 先簽最高額抵押并約定債權(quán)，之后又發(fā)生新的債權(quán)，是否可以以最高額擔(dān)保覆蓋后面的新債權(quán)答：首先不能當(dāng)然納入，各方能協(xié)商決定，從其決定。不能達(dá)成協(xié)議的，如果前后都是抵押擔(dān)保，則上述兩種情況下都不能將其他債權(quán)納入最高額抵押擔(dān)保范疇（抵押合同與借款合同匹配，主從合同對應(yīng)問題）。但如果其他債權(quán)沒有抵押擔(dān)保，司法上多少可以爭取些權(quán)利。3、 先發(fā)生無抵押擔(dān)保的債權(quán)，后發(fā)生以最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)，前一債權(quán)是否可納入最高額抵押擔(dān)保范疇答：各方協(xié)商決定。4.最高額抵押擔(dān)保范圍內(nèi)部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，該

19、部分債權(quán)不受最高額抵押的覆蓋。（3） 企業(yè)還未履行清算手續(xù)即辦理注銷，債權(quán)人應(yīng)怎樣追索債務(wù)一般這種情況不會出現(xiàn)，從程序上來說，清算應(yīng)在注銷之前完成。但確有未清算先注銷的情況，這種情況下一般都有保薦人，債權(quán)人可追索保薦人。此外對于企業(yè)股東中尚未足額出資的股東，債權(quán)人可要求其將未出資的部分用于歸還債權(quán)。第三部分 幾種主要擔(dān)保方式1、 土地使用權(quán)抵押（1） 幾種類型土地1、 出讓地使用權(quán)抵押：可以單獨抵押2、 劃撥土地使用權(quán)抵押：不能單獨抵押3、 集體土地使用權(quán)抵押：不能單獨抵押，應(yīng)與地上房產(chǎn)一并抵押且要有村民代表大會或村民大會同意抵押的決議4、 鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的土地使用權(quán)抵押：不能單獨抵押，須與附著

20、于其上的廠房等一并抵押5、 土地承包經(jīng)營權(quán)抵押：符合要件可以抵押，具體見前6、 租賃土地使用權(quán)抵押：抵押時要考慮租賃權(quán)與抵押權(quán)設(shè)立的先后順序2、 股權(quán)、股份、股票質(zhì)押（1） 所謂股權(quán)、股份、股票質(zhì)押為同一回事，但針對主體不一樣，稱謂有所變化：針對有限責(zé)任公司：股權(quán)質(zhì)押針對股份有限公司：股份質(zhì)押針對上市公司：股票質(zhì)押（2） 各類公司股權(quán)質(zhì)押（暫統(tǒng)稱為股權(quán)）要達(dá)到的條件：有限責(zé)任公司：股權(quán)質(zhì)押協(xié)議；到出質(zhì)人企業(yè)所在地做工商登記；如為他人提供擔(dān)保，出質(zhì)人董事會或股東會提供擔(dān)保的決議；被質(zhì)押股權(quán)所對應(yīng)的公司的同意股權(quán)質(zhì)押的文件。股份有限公司：股權(quán)質(zhì)押協(xié)議；到出質(zhì)人企業(yè)所在地做工商登記；出質(zhì)人同意出質(zhì)的

21、決議。上市公司：股權(quán)質(zhì)押協(xié)議；到出質(zhì)人企業(yè)所在地做工商登記；出質(zhì)人同意出質(zhì)的決議；超過一定額度的質(zhì)押要出公告。（3） 限制轉(zhuǎn)讓或禁止流通的股權(quán)是否可質(zhì)押可以質(zhì)押，但在限售期內(nèi)不能交易。當(dāng)所擔(dān)保的債務(wù)不能如期償還，銀行申請法院強制執(zhí)行后，股交所可以將質(zhì)押股權(quán)轉(zhuǎn)到銀行名下，但在限售期內(nèi)不能交易。所以債權(quán)銀行要考量本身債權(quán)的時間與該限售期的匹配，謹(jǐn)慎接受該類有瑕疵的質(zhì)押物。3、 應(yīng)收賬款質(zhì)押（1） 何種類型應(yīng)收賬款除到人行登記外，還應(yīng)到相應(yīng)主管部門進(jìn)行登記供水、供電、供暖等收費權(quán)（2） 幾種存在爭議的收費權(quán)1、 教育收費權(quán)：一般要求專款專用，司法實踐中可能會出現(xiàn)不被法院認(rèn)可為有效質(zhì)押擔(dān)保的情況2、 土地轉(zhuǎn)讓收益權(quán)：無效，屬于財政收入3、 政府補貼受益權(quán)：一般都要求專款專用，不能作為擔(dān)保4、 賬戶質(zhì)押目前法律明確認(rèn)可的賬戶質(zhì)押的類型：信用證項下的保證金賬戶、出口退稅賬戶第四部分 公司法修訂對信貸業(yè)務(wù)的影響1、 對新公司法第16條紅字部分的解釋法條：第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對