作為民事救濟手段的無因管理——從準無因管理制度的存廢談起

1、作為民事救濟手段的無因管理從準無因管理制度的存廢談起關鍵詞: 準無因管理 救濟 返還法 放棄侵權之訴 內容提要: 大陸法系的準無因管理概念存在的目的是：為了彌補損害賠償法中對損害計算的不足，準用無因管理的概念，讓施害人吐出其利得，為受害人提供更全面的救濟。在我國侵權法的救濟和不當?shù)美姆颠€范圍都還受原告之損害限制的現(xiàn)狀下，雖然在知識產權立法的領域和侵權法的領域有一些突破，我國仍然有保留準無因管理制度的必要性。為了形成比較完善的民事救濟體系，除了繼續(xù)對損害賠償和實際履行這兩種主導性的救濟方法進行研究之外，還有必要借鑒英美法的返還法理論，深入研究無因管理法理和不當?shù)美ɡ?在我國民事立法和理論中，

2、無因管理和不當?shù)美际亲鳛閭囊环N類型而存在的，即二者都是債權這樣一種實體權利的產生方式，這和大陸法系重視實體權利的基本觀念是一致的。不過，法諺有云：有權利，斯有救濟(Ubis jus， ibi remedi-um)，對民事權利的救濟理論進行系統(tǒng)的研究是十分必要的。在合同法和侵權法的領域，學者已經對損害賠償理論和實際履行理論進行了卓有成效的研究，而無因管理和不當?shù)美淼莫毺氐木葷砟詈途葷绞絽s為我們所忽視。這些救濟理念應當滲透到民商法的全部領域，特別是侵權法和合同法領域中。我們在此從討論“準無因管理”(又名“不真正無因管理”)的概念入手，通過對具體事例的分析和比較法上的分析，提出這樣的觀

3、點：大陸法上的準無因管理概念是為了彌補侵權法和合同法給當事人不能提供充分的救濟而產生的，侵權法中的救濟理論若能得到充分的發(fā)展，傳統(tǒng)的侵權法的救濟若能得到比較靈活的運用的話，準無因管理制度并無獨立存在之價值；并由此初步論證借鑒英美法上的返還法( law ofrestitution)理論，把無因管理制度作為民事救濟制度之重要一環(huán)的必要性。 一、大陸法系的“準無因管理”概念 根據(jù)無因管理的構成要件，即使事實上管理了他人的事務，但若欠缺“為他人管理事務的意思”，原則上不能構成無因管理1602。下面有兩個例子： 例1：甲明知道乙是某發(fā)明專利的權利人，自己沒有該項專利，卻仍然利用該專利生產產品，取得巨大的

4、收益。 例2：甲沒有經過乙的許可，把乙的小說作品拍成電影，取得了豐厚的回報。 在這兩個例子當中，行為人明明知道自己沒有某項知識產權，卻擅自使用并獲得豐厚利益，這構成很典型的侵權，權利人原本可以按照侵權和不當?shù)美囊?guī)則請求侵權人賠償自己的損失，而并不能適用無因管理的規(guī)則。但是，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，侵權損害賠償?shù)姆秶话闶且员救说膿p失為準，不能及于“管理人”以自己的能力和技能等而取得的利益；如果能適用無因管理的規(guī)則，那么賠償?shù)姆秶筒皇鼙救藫p失范圍的限制，管理人有義務全部返還所得利益(當然，“管理人”也可以根據(jù)無因管理規(guī)則保留部分利益作為“管理費用”)。因此，為了達到更好的調整目的，在司法中準用無因

5、管理的規(guī)則，可以為權利人提供更好的保護。值得注意的是，這種情形不僅出現(xiàn)在知識產權的領域，比如下面的例子即出現(xiàn)在傳統(tǒng)債法的領域。 例3：B明知自己家中所停之自行車是A借給自己的父親使用的，卻自行出賣得利300元，而自行車的實際價值只值200元2。 例4.B奪走A的一批貨物，原本市場價值1萬元，目的是自己使用或者出售，之后市場價格上漲，出售所得2萬元。 例5： E和C是父子關系。C因做生意到朋友D處借貸10萬元。C到期不能償還，D就到E處要求償還10萬元借款，E誤以為是自己以前欠了D10萬元(或者錯誤地以為兒子借的債也就是自己的債務)，就進行完全的清償。 在例3和例4的情形，如果依照我國民法上違約

6、或者不當?shù)美囊?guī)則，A同樣也只能分別以自行車和貨物的實際價值要求賠償，而不能取得B已經得到的額外利益；如果準用無因管理的救濟，則能使B吐出所得利益。 德國民法和臺灣地區(qū)民法對準無因管理制度有明確的規(guī)定（德國民法典第687條第2項;我國臺灣地區(qū)“民法典”第177條第2項。），而為日法等國所不采3（不過,日本民法的教科書和理論書多對準無因管理制度進行討論。）。雖然我國民事立法和司法實踐并沒有確立這一制度，但是多數(shù)教科書和理論書中對準無因管理制度也都有介紹1607。不過，學者基本同意：“準無因管理”和真正的無因管理還是有本質區(qū)別的，所謂準無因管理，僅是在法的構成上和救濟手段上對無因管理制度的借用而已

7、4（參見日內田貴:民法債權各論,第516頁。我國學者也主張:“在準無因管理,對因管理而取得的利益,也有不當?shù)美倪m用。如果管理人因管理本人事務取得的利益大于本人所受的損害,則本人可準用無因管理的規(guī)定請求管理人返還全部利益”。參見,張廣興:債法總論,法律出版社, 1997年版,第90頁。）。 理論上，準無因管理分為兩種類型： 第一，自己管理。明知道自己沒有該項權利，卻為自己的利益進行管理。如例1和例2中所示，這些案例很多出現(xiàn)在知識產權領域，性質上屬侵權無疑，因此也有稱之為“不法管理”的。1607由于權利人所受損害的范圍并不容易確定，根據(jù)準無因管理的理論，在解釋上應該讓侵權人吐出其因侵權而取得的收

8、益。至于例3和例4中的相關情形是否能使用準無因管理的理論，我國還沒有相關的案例的證實。 第二，誤信管理。誤以為自己有管理某項事務的權利或者資格，以為所管理的事務是自己的事務，而實際上是他人的事務。因為管理人欠缺為他人利益管理事務的意思，所以此時并不構成無因管理?！肮芾砣恕币蚬芾硎聞罩С龅馁M用或受到損失，可以依不當?shù)美埱蠓颠€。但是，按照我國相關法律中不當?shù)美囊?guī)則，還是不能很好地解釋被侵權人是否能請求“侵權人”返還所得全部利益的問題。而根據(jù)準無因管理的理論，在例1和例2中，若行為人是誤信自己擁有相應的知識產權而進行管理和使用的，就構成誤信的無因管理。例3也是如此。同樣也是因為傳統(tǒng)的不當?shù)美碚?/p>

9、無法解決返還的范圍問題(下文討論)，準用無因管理的規(guī)定，本人可以對于管理人的管理行為表示承認或者追認（法諺有云:承認等于委任(Ratihabitiomandato comparatur)。鄭玉波:法諺(一),法律出版社, 2007年版,第90頁。另請參見“臺灣民法”第178條。），則該行為溯及既往地產生無因管理的效果。例5也是誤信管理的典型例子，即使C和E是父子關系，由于E并沒有為C清償債務的意思，此時E的行為并不能構成第三人清償，E可以根據(jù)不當?shù)美駾提出請求。不過，在例5中，由于屬于典型的金錢之債，對E使用不當?shù)美木葷呀洷容^充分，并無借用或者準用無因管理救濟的必要。 二、“準無因管理”

10、概念存在的必要性 準無因管理制度的實質在于，在當事人債的關系符合侵權、不當?shù)美鹊臈l件之時，若侵權、不當?shù)美戎贫葹楫斒氯颂峁┑木葷匀徊荒艹浞直Ｗo權利人的利益，即使“管理人”欠缺為他人管理事務的意思，也可以借用無因管理制度中關于返還所管理財產及所得利益、“管理人”有請求合理的管理費用這種獨特的救濟方法，這樣能夠較好地平衡當事人之間的權利和利益。也就是說，準用或者借用無因管理制度的前提是：侵權法、合同法和不當?shù)美ǖ戎贫葲]有為權利人提供充分的救濟。 (一)傳統(tǒng)侵權法的規(guī)則 如在例4的情形， B的行為構成侵權似無問題，但是若按照侵權的救濟，B的侵權所得是不是全部都可以構成A的損害，按照現(xiàn)有的侵權

11、理論還是存在疑問的。學者一般認為侵權法的功能是填補損害、損害移轉與損害分散乃至預防損害的功能，可見侵權法的救濟是以原告的損害為中心的。5似乎可以認為，傳統(tǒng)的侵權法理論主要是圍繞侵害人身權建立起來的；侵權的救濟也多是對人身權的救濟。即使是對財產權的救濟，也很少考慮侵權人因侵權行為而取得超出侵權之標的以外的利得(孳息等除外)的情形，更少考慮侵權人利用侵奪所得財產權而取得利潤的情形（如果把侵權比如為一種交易的話,和契約的交易為正值或者至少是零值的交易不同,這是一種負值的交易。參見美邁克爾D貝勒斯:法律的原則一個規(guī)范的分析,張文顯等譯,中國大百科全書出版社1996年版,第246頁。）。不過，在現(xiàn)代社會

12、，侵犯財產權、特別是侵犯無形財產的案例大量出現(xiàn)，這迫使我們改進侵權法的救濟方式和救濟理念。 對侵權的救濟方式的改進有兩種途徑：第一種是對侵權中的“損害”概念做擴大解釋，以侵權人的利得作為受害人的損害的范圍。若如此就沒有準無因管理適用的余地了。第二種是準用無因管理的概念，讓侵權人吐出其利得。我國的相關法律采取了第一種路徑。 (二)我國不當?shù)美ǖ囊?guī)則 同樣在例3中，在侵權人B的利得超過本人A的損失的時候，就超出的部分是否可以作為不當?shù)美械摹暗美眮矸颠€，也還存在爭議。雖然說在不當?shù)美臉嫵缮?，并不要求利得和損害必須一致，但是，如果對我國民法的相關規(guī)則進行分析，就能發(fā)現(xiàn)：我國的司法實踐和傳統(tǒng)的不

13、當?shù)美碚摬⒉荒苋菁{“利得”大于“損失”這種特殊的情況。關于利得超出損失時的返還規(guī)則，最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)第131條這樣規(guī)定：返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧展芾碣M用之后，應當予以收繳。主導性的學說認為，該條規(guī)定確立了這樣的原則：在所取得的利益與所受的損失不一致時，利益小于損失的，以利益為準；利益大于損失的，以損失為準；但超出損失的利益，在扣繳勞務及管理費后，由法院收繳6。由此我們可以推出三點結論：第一，我國的不當?shù)美贫入m然是讓受益人返還利得的制度，但是，并非讓受損害的人取得全部利得，受損害的

14、人所能得到的救濟仍然是以自己的實際損失為上限。這背后的理由是不允許受害人因別人的不當行為而取得“意外之財(windfall)”。第二，受益人也沒有法律上的根據(jù)來保留超出原告損失的利得，而應由國家收繳。而實際上，在我國民法的領域內，這種隨處可見的國家收繳行為因缺乏正當性而被廣為詬病（在私法的領域,財產利益在私的主體之間的流動即使沒有合法的根據(jù),如果不危及第三人和社會公共利益,應按照私法的規(guī)則在當事人之間進行調整,而不應使國家通過收繳的方式取得所有權。）。第三，受益人可以保留一定的勞務費用和管理費用，這在受益人是善意的情形并無疑問在受益人為善意的時候(如誤信的無因管理的情形)，受益人有保留其因自身

15、的技能、知識、運氣而取得的超出受損人損失的正當性。不過，在受益人為惡意的情形，受益人能否保留部分利益、能保留多大的利益都是值得考慮的問題。我們不能簡單地認為由受損人取得就構成取得“意外之財”或者“逆向不當?shù)美保M而讓國家收繳。 從上面的分析可以看出，按照我國現(xiàn)行的不當?shù)美碚?，也并不能很好地解決超出損失的利得的返還問題。從上面可以看出，在侵權救濟和不當?shù)美葷旧泶嬖诓蛔愕那闆r下，借用無因管理的救濟理念(準無因管理)以保障雙方的利益得到公平的調整可能還有一定的余地。不過，如果能對侵權的救濟和不當?shù)美葷M行適當?shù)母倪M，比如對“損害”和“得利”的概念做擴張解釋，準無因管理制度似無獨立存在之必要

16、。 三、我國侵權救濟的發(fā)展和準無因管理 根據(jù)傳統(tǒng)的侵權理論，侵權行為乃給人帶來損害之行為，侵權人絕少能給自己帶來超出侵害標的之利益，因此，侵權法以全部賠償為原則，而賠償?shù)姆秶鸀樵嬖馐艿膿p失。這樣一般而言是公平的。但是這一救濟原則并沒有告訴我們：在侵權人的利得超過原告的損失的時候，原告是否可以主張被告吐出其全部或者部分所得歸自己所有（表面上看,與侵權不同,在違約中原告可以請求得到期待利益的損失,而“期待利益損失”這一概念似乎可以比較容易地在損害賠償中包括這種“利得”。不過,期待利益損失的救濟受很多規(guī)則的限制,比如可預見性標準的限制、因果關系的遙遠性的限制和減損規(guī)則的限制。事實上,在英國法上,違

17、反信賴義務(這種義務更接近侵權法上的義務)的時候判令返還是一種廣為接受的做法,而在違約的時候判令返還則是極其例外的情形才有的。參見:Attorney-General v Blake 2001 1 AC 268,另請參見: http: /en.wikipedia. org/wiki/Restitution。）。比較典型的是在知識產權法等領域內，出現(xiàn)了侵權使侵權人有所得，而且所得可能會大于、甚至遠遠大于受害人之損失(受害人并沒有和別人簽訂授權使用合同，所以很難說存在期待利益的損失，因此受害人的損失很難計算)的情形，而現(xiàn)代法在侵權法內部采取了比較靈活的做法：其損害的計算方法是把被告的所得當作原告的損

18、害。 在我國過去的侵權法理論中，對侵權的救濟一般也側重于對受害人損害的填補，采“全部賠償”原則，但似乎不能請求被告吐出因侵權而取得的超過被害人損害的利得。不過，根據(jù)知識產權法領域的有關法律，要求侵權人吐出利得已經得到了立法的認可，具體情形如下： (1)專利法第60條規(guī)定：侵犯專利權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。(2)商標法第56條第1款規(guī)定：侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止

19、侵權行為所支付的合理開支。(3)著作權法第48條規(guī)定：侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。這些法律條文都是把被告的利得作為計算原告所受損害的標準。從理論上對此可以有兩種解釋：第一，可以把這種救濟方法理解為擴張解釋不當?shù)美械睦玫母拍?，以此作為知識產權領域內對侵權進行救濟的方法；第二，也可以理解為侵權的救濟手段中包含了準無因管理的救濟理念。不過筆者以為按后一種解釋從理論上更徹底一些。無因管理的概念中不僅包含著讓侵權人吐出利得以保護原告的因素，而且

20、，由于無因管理的理論中包含了“管理人”請求返還合理的管理費用的因素，這為侵權人(特別是對因誤信和疏忽的過失而侵權的人)保留其因自己的管理、專業(yè)技能等而增加的合理收益(知識產權領域內)提供了依據(jù)。根據(jù)這幾條，例1、例2中的權利人都可以分享因行為人的侵權行為而取得的巨大利潤，而侵權人似乎也可以保留因自己的創(chuàng)造性勞動等而增加的部分利潤，因而具有了更大的合理性。 準無因管理制度在不少大陸法國家存在的一個重要原因在于：人們可以準用無因管理的原理來解決侵權人利得的吐出問題。既然我國在知識產權領域已經由立法直接規(guī)定了這些救濟手段，似乎就沒有必要再去承認準無因管理制度了。不過，在侵權法上的“損害”概念和不當?shù)?/p>

21、利法上的“利得”概念沒有做出順應救濟理念發(fā)展的解釋之前，準用無因管理的必要性似乎并沒有消失。 我國新通過的侵權責任法仍然堅持了以被害人的損害作為賠償范圍的傳統(tǒng)原則，比如該法第19條規(guī)定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算”。而在第20條前段也規(guī)定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償”。不過，在第20條的后段似乎可以看到一些順應時代發(fā)展的變化，“被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額

22、”，這里在被侵權人的損失難以確定的時候可以以侵權人所得的利益作為計算損害的標準。但是令人遺憾的是，這一規(guī)則適用的前提被限定在“侵害他人人身權益造成財產損失的”，似乎意味著因侵犯財產權而帶來的損失就無法適用這一規(guī)則。這種限定的合理性是值得商榷的。 四、英美返還法理論給我們的啟示 (一)英美返還法的概念 英美法上有返還法( law of restitution)，不當?shù)美?unjust enrichment)、準合同法(quasi con-tract)這樣幾個概念。其中準合同是來自羅馬法的概念，羅馬法上的準合同應包括大陸法系的不當?shù)美蜔o因管理兩個概念，英美法過去沒有統(tǒng)一的不當?shù)美ê头颠€法理論

23、，采用默示合同理論( implied contract)來解決相關的問題，不過在現(xiàn)代已經拋棄了默示合同理論，相應也不再使用準合同的概念，而采返還法或者不當?shù)美ǖ母拍?。英美法上的返還法的發(fā)展，一方面包括傳統(tǒng)普通法上的準契約的內容，另一方面包括衡平法上的擬制信托(constructive trust)、衡平法留置(equitable lien)、代位(subrogation)、equitable ac-counting等。（Restatement ofRestitution1(1937).）值得注意的是，返還法作為一種救濟方式，出現(xiàn)在幾乎所有的私法領域：侵權法、合同法、財產法、信托法、公司法、

24、代理法等。8（以被告的利得作為救濟的范圍的返還救濟既有實體意義又有救濟法的意義。）返還法是以被告取得的收益或者利得為基礎的救濟方式；而相比之下，損害賠償法是建立在損害基礎上的救濟方式。當法院支持返還的救濟的時候，它會命令被告把自己的獲利返還給原告；而當法院支持損害賠償?shù)臅r候，它命令被告賠償原告的損失?？梢钥闯?，雖然說英美法上并沒有大陸法系的無因管理的概念，但是，這只是表明英美法上一般不允許擅自管理他人事務的人取得請求管理費和報酬的權利，（在美國,與無因管理相關的典型案例是Glenn v. Savage, 13 P. 442 (Or. 1887)。1880年,在俄勒岡的達拉斯城,一大批珍貴的木材

25、掉進了哥倫比亞河,即將被水流沖走。由于木材的主人Savage不在現(xiàn)場,在現(xiàn)場的為Savage從事建筑工作的Glenn采取了措施把這些木材打撈了上來,使Savage免于損失。事后Glenn對Savage提起訴訟,要求返還其服務的合理的價值以及因打撈木材而雇傭的工人的費用。7年后,俄勒岡最高法院駁回了Glenn的請求。法院并不否認Glenn的行為是有價值的、也是對Savage有利的,但法院堅持認為,這一服務并不能使Savage產生法律責任,這種行為只能被理解為一種自愿的美德行為。法院指出,要使Savage承擔法律責任和義務,他必須是要么曾經要求Glenn那樣做了,要么是在知道了這一服務之后答應為此

26、付費。否則,會導致破壞性的訴訟滋生,人們會因此失去對其個人商業(yè)的控制,人們會受到陌生人、閑逛者、醉酒的人甚至敵人的以此為幌子的干涉,個人權利和自由就會遭到破壞。法律不允許一個善行事后演變成一個金錢要求。）不過應該說其返還法(主要指不當?shù)美?當中仍然包含了大陸法無因管理概念中所包含的讓“管理人”吐出利得的救濟理念。 (二)英美法上的放棄侵權之訴(waiver oftort)等救濟和準無因管理的關聯(lián)性 在英美法上，放棄侵權之訴至少在18世紀初期就已經形成。某人受到侵權，從而享有的選擇救濟方式的權利，如果其選擇以準合同起訴，要求被告返還不當?shù)美娲郧謾嘈袨樘崞鹪V訟，要求獲得損害賠償?shù)?，則被稱

27、為對侵權之訴的放棄9。例如在例4的情形，被告拿走原告的貨物，為他自己使用或者出售，此時市場價格上漲，出售所得超過在拿走之前原告本來能得到的錢。如果原告憑借侵占他人財產的侵權行為訴被告，他作為賠償所能得到的只是侵占貨物行為之時的貨物的價值。但是他可以選擇放棄侵權之訴，把被告視為曾作為他的受托人出售了貨物，因此可以憑借準合同追回出售所取得的利潤。而如果貨物的市場價格下降，則他仍然可以憑借侵權起訴，得到出售這些貨物時的價值?，F(xiàn)在，舊的訴訟格式已經不被使用，更簡單的、符合理性的做法是：原告能在侵占時的價值或者日后出售的市場價格之間做出選擇。也就是說，作為對侵權救濟的一種方式，受害人也能要求侵權人返還超

28、出自己所受損害的獲利。英美法上衡平法的救濟中類似的制度為推定信托(constructive trust)，這是放棄侵權之訴制度的現(xiàn)代體現(xiàn)。可以認為，這里的侵權救濟中包含了大陸法上不當?shù)美蜔o因管理的救濟理念。 實際上，在我國的民法領域，需要引入無因管理救濟理念的不僅僅是在知識產權的領域。比如，無因管理的問題往往和錯誤、虛假陳述、欺詐等因素牽連在一起，和民法的合同、侵權等領域密切相關；10再比如，在違背信任義務( fiduciaryduty)的情形，具體而言是指在委托合同、信托關系、代理合同、公司法上董事等違背義務等場合，都需要引入返還救濟理念，或者改進不當?shù)美贫?、擴大其救濟范圍，以使違反義務的受托人(對于受托人的義務是約定的義務還是法定的義務，理論上有爭議，不過主導的觀點是：受托義務的核心是忠實義務，這種義務為法定義務)吐出所得。一個明顯的例子是在我國公司法上。該法第148條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實義務和勤勉義務(法定義務)，并相應在第149條的第2款規(guī)定了董事、高級管理人員等違背了忠實義務的時候，應當把所得的收入“歸公司所有”。另外一個例子是在信托法上，我國信托法第25條規(guī)定了受托人應當“為受益人的最大利益處理信托事務”，且“受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”。雖