建設(shè)工程施工合同之招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險與防范

1、建設(shè)工程施工合同之招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險與防范2010 年 6 月 24 日 10:10:42建設(shè)工程施工合同、固定總價施工合同、施工總價承包合同、EPC合同等等這些在建設(shè)項目中名稱不一卻又具備相同重要性的合同，經(jīng)常出現(xiàn)在我們的實務(wù)中。根據(jù)中華人 民共和國合同法所作的定義，我們理解前述建設(shè)工程施工合同等合同即建筑安裝工程 承包合同，是發(fā)包方（業(yè)主、建設(shè)單位、發(fā)包方或總包單位）與承包方（施工單位）之 間為完成約定的建設(shè)工程項目，確定合同各方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、 進度控制、投資控制的主要依據(jù)，是項目管理的法律性文件，也是維持雙方關(guān)系的紐帶。 在不同的項目中，類似的合同可能以不同的名

2、稱出現(xiàn)，結(jié)合項目特征，又可能具備了不 同的細(xì)化條款，如何把握其中的共性、如何有效地防范、控制合同風(fēng)險，是需要十分重 視、認(rèn)真分析研究的問題。根據(jù)相關(guān)法規(guī)以及我們的經(jīng)驗，筆者在本文中將就建設(shè)工程 招投標(biāo)階段中的一般性風(fēng)險結(jié)合法律法規(guī)的規(guī)定以及實務(wù)中的案例做淺顯分析。一、建設(shè)工程施工合同訂立方式作為合同的一種，建設(shè)工程合同的訂立同樣要經(jīng)過要約與承諾兩個法律階段，與其他任何行業(yè)一樣，建設(shè)工程合同的締約過程基于建設(shè)工程的行業(yè)特殊性具有顯著特點。一 般而言，在我國，建設(shè)工程合同的訂立方式有兩種，即議標(biāo)和采用招投標(biāo)方式發(fā)包與承 包。）?我標(biāo)議標(biāo)，實質(zhì)上即為通過談判進行采購，是采購人和被采購人之間通過一對一

3、談判的方 式達到采購交易（建設(shè)工程承包）達成的目的的一種采購方式，不具有公開性和競爭性。從實踐上看，公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)的采購方式要求對報價及技術(shù)性條款不得談判，議標(biāo)則允許就報價、技術(shù)性條款等進行一對一的談判。因此，議標(biāo)方式針對性、目的性強，時間成本和財務(wù)成本較低， 方式靈活多樣的優(yōu)勢廣泛被部分小型建設(shè)項目所采用； 另外，針對服務(wù)招標(biāo)，鑒于其價格難以公開確認(rèn)，同時，合同對于服務(wù)品質(zhì)以及要求也適用談判進行具體溝通和解決，議標(biāo)方式以其自身的優(yōu)勢當(dāng)之無愧的成為恰當(dāng)?shù)牟少彿绞?。但是，儀表方式也具有固有的缺陷，即不具有競爭性和公開性，幕后交易、暗箱操作、腐敗成為議標(biāo)方式的副產(chǎn)品，采購質(zhì)量難以得到保障。因此

4、除政府間合作項目外，目前采取直接議標(biāo)形式獲得項目的可能性已經(jīng)大大減少，大部分的大型建設(shè)工程項目都采取招標(biāo)形式。）? ?招投標(biāo)采用招標(biāo)投標(biāo)方式進行建設(shè)工程的發(fā)包與承包，其最顯著的特征是將競爭機制引入建設(shè)工程的發(fā)包與承包活動之中，招標(biāo)方通過對各投標(biāo)者提交的報價以及其他條件從綜合角度進行比較，從眾多投標(biāo)者中選取工程項目報價較低、技術(shù)力量雄厚，質(zhì)量保障體系完備可靠、同時享有良好信譽的承包方作為項目中標(biāo)者，與其簽訂建設(shè)工程合同。這種方式顯然有利于保證工程質(zhì)量、縮短工期、降低工程造價、提高投資效益。招投標(biāo)因其上述所具有的優(yōu)越性，迎合了市場競爭的要求，成為我國建設(shè)工程發(fā)包與承包活動中大力推廣的主要方式。根據(jù)

5、建筑市場管理規(guī)定第九條，有條件招標(biāo)的項目都應(yīng)該進行招標(biāo)。同時， 招標(biāo)投標(biāo)法第三條，在中國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)： （ 1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； （ 2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； 以及 （ 3） 使用國際組織或者外國政府貸款、 援助資金的項目。2005 年 5 月 1 日，國家發(fā)展和改革委員會（原國家發(fā)展計劃委員會，國家計劃委員會）按照招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定，發(fā)布了工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，該規(guī)定具體細(xì)化了上述再招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定的三

6、個方面的范圍。同時該規(guī)定第七條還明確： “施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的； 重要設(shè)備、 材料等貨物的采購，單項合同估算價在100 萬元人民幣以上的，勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50 萬元人民幣以上的；單項合同估算價低于前三項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的”必須進行招標(biāo)。因此，實踐中涉及國家利益和社會公共利益，金額達到一定標(biāo)準(zhǔn)的工程建設(shè)項目必須經(jīng)過招標(biāo)和投標(biāo)的程序進行。另外，建筑法第十九條亦明確規(guī)定，建筑工程應(yīng)當(dāng)依法實行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的工程才可以直接發(fā)包。綜上所述，目前在我國，絕大多數(shù)的建設(shè)工程項目均采用了招投標(biāo)程序進行承包方的選擇

7、。二、招投標(biāo)及其法律風(fēng)險防范隨著越來越多的建設(shè)工程合同通過招標(biāo)發(fā)包的方式訂立，對建設(shè)工程招投標(biāo)法律性質(zhì)進行定性，了解其招投標(biāo)程序，分析該階段存在的法律風(fēng)險，從而確定相應(yīng)的防范措施是非常必要的。?建設(shè)工程招投標(biāo)概述建設(shè)項目招標(biāo)是指招標(biāo)人 （建設(shè)項目業(yè)主或者業(yè)主委托的人） 在發(fā)包建設(shè)項目之前，公開招標(biāo)或邀請投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)人的意圖和要求提出報價，選擇開標(biāo)日期后于開標(biāo)日當(dāng)場開標(biāo)，從中擇優(yōu)選定投標(biāo)人的一種經(jīng)濟活動。建設(shè)項目投標(biāo)是建設(shè)項目招標(biāo)的對稱概念，指具有合法資格和能力的投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)條件，經(jīng)過初步研究和估算，在指定期限內(nèi)填寫標(biāo)書，提出報價，并等候開標(biāo)，決定能否中標(biāo)的經(jīng)濟活動。?招標(biāo)人的資信審查在進行

8、招標(biāo)活動之前，首要前提條件即招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有進行招標(biāo)項目的資金條件或者具有確定的資金來源，項目的招標(biāo)活動及其最終完成有賴于招標(biāo)人對該等物質(zhì)條件的保證。進行招標(biāo)活動的項目所需資金是否、能否準(zhǔn)確到位，不僅關(guān)系到招標(biāo)項目的順利實施，同時與投標(biāo)人相關(guān)權(quán)益有著重大關(guān)系。近年來，中國建設(shè)市場的局面一直處于買方市場的態(tài)勢。對于施工單位來說，長期處于僧多粥少的狀態(tài)。因此，招標(biāo)單位可以利用投標(biāo)人急于尋找承包施工項目的心態(tài)，迫使投標(biāo)人墊資施工或者約定有利于招標(biāo)人的條款。目前，有關(guān)司法解釋已承認(rèn)了墊資施工的合法性，發(fā)包方與承包方對墊資的約定不再被認(rèn)為是違法。這導(dǎo)致了墊資施工幾乎成為約定俗成的條件。在法律允許以及商業(yè)不

9、利條件下，投標(biāo)人為獲得招標(biāo)項目，通常進行了大量的準(zhǔn)備工作，并且投入了較多的物質(zhì)成本， 若招標(biāo)人 （發(fā)包方）在投標(biāo)人中標(biāo)后資金出現(xiàn)缺口，將會造成不能開工或開工后中途停工的局面。如果是涉及大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等工程，還會給公共利益造成損害。因此，必須強調(diào)招標(biāo)人在招標(biāo)時應(yīng)有與項目相適應(yīng)的資金保障。 從目前的實踐看， 招標(biāo)項目的資金來源一般包括： 國家或地方政府的財政撥款、企業(yè)自有資金、包括銀行貸款在內(nèi)的各種融資以及外國政府和有關(guān)國際組織的貸款。為了維護建設(shè)市場的正常秩序，切實保護招標(biāo)投標(biāo)各方的合法權(quán)益，招投標(biāo)法明確規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備進行招標(biāo)項目相應(yīng)資金或者其資金來源業(yè)已落實，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如

10、實載明。?建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)程序建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)程序分為工程建設(shè)招標(biāo)、工程建設(shè)投標(biāo)與中標(biāo)三個階段。以下，我們將針對各個階段分別進行分析?招標(biāo)包括項目獲得審批；招標(biāo)人決定自行招標(biāo)或者委托招標(biāo)，選擇招標(biāo)方式，同時編制 招標(biāo)文件；發(fā)布招標(biāo)公告或發(fā)出投標(biāo)邀請書；進行資格預(yù)審；發(fā)售招標(biāo)文件；組織潛在 投標(biāo)人踏勘現(xiàn)場和答疑。以下我們將簡要分析這一階段中比較重要的內(nèi)容。（1）項目獲得審批。招標(biāo)項目按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)先履行審批手續(xù)，取得 批準(zhǔn)。審批工作應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)前完成。根據(jù)建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容以及核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定（國家 計委令第9號發(fā)布），核準(zhǔn)招標(biāo)事項，按以下分工辦理

11、：應(yīng)報送國家計委審批和國家計 委核報國務(wù)院審批內(nèi)建設(shè)項目，由國家計委（現(xiàn)發(fā)改委）核準(zhǔn)；應(yīng)報送國務(wù)院行業(yè)主管 部門審批的建設(shè)項目，由國務(wù)院行業(yè)主管部門核準(zhǔn)；應(yīng)報送省、自治區(qū)、直轄市政府發(fā) 展計劃部門審批和省、自治區(qū)、直轄市府發(fā)展計劃部門核報省、自治區(qū)、直轄市政府審 批的建設(shè)項目，由省、自治區(qū)、直轄市政府發(fā)展計劃部門核準(zhǔn)。經(jīng)項目審批部門批準(zhǔn)， 工程建設(shè)項目因特殊情況可以在報送可行性研究報告前先行開展招標(biāo)活動，但應(yīng)在報送 的可行性研究報告中予以說明。項目審批部門認(rèn)定先行開展的招標(biāo)活動中有違背法律、 法規(guī)的情形的，有權(quán)要求其糾正。在以下情況下，建設(shè)項目可以不進行招標(biāo)。但在報送可行性研究報告中須提出不招

12、 標(biāo)申請，并說明不招標(biāo)原因：涉及國家安全或者有特殊保密要求的；建設(shè)項目的勘察、設(shè)計，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的；承包商、供應(yīng)商或者服務(wù)提供者少于三家，不能形成有效競爭的；或其他原因不適宜招標(biāo)的。（ 2）招標(biāo)人決定自行招標(biāo)或者委托招標(biāo)，選擇招標(biāo)方式，同時編制招標(biāo)文件。關(guān)于自行招標(biāo)或委托招標(biāo)，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。目前國內(nèi)共有專門從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的機構(gòu)數(shù)百家。這些招標(biāo)代理機構(gòu)擁有專門的人才和豐富的經(jīng)驗， 對于初次接觸招標(biāo)、 招標(biāo)項目不多或自身力量缺乏的項目

13、單位來說，具有很大的吸引力，同時，從招標(biāo)成本控制方面考慮，對于沒有標(biāo)致招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的企業(yè)，聘請招標(biāo)代理機構(gòu)也具有較大的財務(wù)成本以及時間成本上的優(yōu)勢。需要強調(diào)指出的是，招標(biāo)人在代理機構(gòu)的選擇問題上有絕對的自主權(quán)，不受其他組織或個人的影響、干預(yù)。任何單位和個人以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)的，招標(biāo)人有權(quán)拒絕。對于具有具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的招標(biāo)人而言，招標(biāo)人本身可以辦理招標(biāo)事宜。隨著招投標(biāo)的不斷推廣成熟和市場規(guī)則的日臻完善，以及招標(biāo)在財務(wù)成本、工程質(zhì)量方面擇優(yōu)選取的優(yōu)勢特點，一部分大型企業(yè)集團組建了自己的招標(biāo)機構(gòu)或者部門以應(yīng)付平時繁多的大規(guī)模物資產(chǎn)品采購，通過招標(biāo)方式進行日常

14、生產(chǎn)所需的原材料、設(shè)備等的采購，取得了良好的經(jīng)濟效益。目前，在國內(nèi)招標(biāo)投標(biāo)活動中，招標(biāo)代理機構(gòu)組織招標(biāo)和發(fā)包人自行組織招標(biāo)活動并存。從事工程建設(shè)項目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的代理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)，該等資格由國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門認(rèn)定。具體辦法由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。從事其他招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機構(gòu)，其資格認(rèn)定的主管部門由國務(wù)院規(guī)定。招標(biāo)代理機構(gòu)與行政機關(guān)和其他國家機關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。從這一現(xiàn)實情況出發(fā)，招標(biāo)投標(biāo)法對企業(yè)自主招標(biāo)給予了肯定，并對企業(yè)自主招標(biāo)的條件進行了相應(yīng)的限定和要求。如要求招標(biāo)人必須具有編制招標(biāo)文件和組織評

15、標(biāo)的能力。如不能滿足這兩項條件，必須委托代理機構(gòu)辦理。之所以這樣規(guī)定，是因為如果讓那些對招標(biāo)程序不熟悉、自身也不具備招標(biāo)能力的項目單位組織招標(biāo)，會影響招標(biāo)工作的規(guī)范化、程序化，進而影響到招標(biāo)質(zhì)量和項目的順利實施。另外，也可防止項目單位借自行招標(biāo)之機，行招標(biāo)之名而無招標(biāo)之實。關(guān)于招標(biāo)方式， 招標(biāo)投標(biāo)作為大額采購的一種主要交易方式在國外已有多年的歷史。招標(biāo)活動按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為多種形式，但無論哪一種招標(biāo)方式，都離不開招標(biāo)的基本特性，即招標(biāo)的公開性、競爭性和公平性。以下簡要介紹一下現(xiàn)階段比較通行的招標(biāo)形式。? -?公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)。這種方式的

16、優(yōu)點在于能夠在最大限度和范圍內(nèi)選擇投標(biāo)人，競爭性更強，擇優(yōu)率更高，同時也可以在較大程度上避免招標(biāo)活動中的賄標(biāo)行為。因此，國際上政府采購?fù)ǔ２捎眠@種方式。?-?邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力、 資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書。 邀請招標(biāo)的特點是： 根據(jù) 招投標(biāo)法規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向三個以上的潛在投標(biāo)人發(fā)出邀請。實踐中由于項目本身的原因，致使無法采用公開招標(biāo)方式進行采購（例如，項目的技術(shù)要求復(fù)雜或有特殊的專業(yè)要求，只有少數(shù)幾家潛在投標(biāo)人可供選擇的），或者采用公開招標(biāo)方式采購不符合經(jīng)濟合理性要求的（例如，有的重點項目雖很重要，但項目規(guī)模不大，與公

17、開招標(biāo)所需的費用與時間不成比例，需要通過限制投標(biāo)者人數(shù)來達到節(jié)約與效率的目的的）。雖然在潛在投標(biāo) 人的選擇上和通知形式上與公開招標(biāo)有所不同，但其所適用的程序和原則與公開招標(biāo)是 相同的，具在開標(biāo)、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等方面都是公開的，因此，邀請招標(biāo)仍不失其公開性。為 了防止招標(biāo)人以項目不適于公開招標(biāo)為由規(guī)避本應(yīng)進行的公開招標(biāo)，招投標(biāo)法規(guī)定 了重點項目采用邀請招標(biāo)方式的批準(zhǔn)程序，即國家重點項目采用邀請招標(biāo)方式的，需經(jīng) 國家發(fā)展計劃部門批準(zhǔn)；地方重點項目采用邀請招標(biāo)方式的，需經(jīng)省級人民政府批準(zhǔn)。?歿標(biāo)？在招投標(biāo)過程中，投標(biāo)書制作的質(zhì)量高低與能否中標(biāo)關(guān)系密切。對于投標(biāo)人而言，充 分理解招標(biāo)書內(nèi)容，包括披露的信息、

18、準(zhǔn)入要求、資質(zhì)、可靠性、履約能力、業(yè)內(nèi)經(jīng)驗、 商業(yè)信譽、財務(wù)能力、施工設(shè)備和其他設(shè)施設(shè)備、項目管理能力等判斷自身是否具備投 標(biāo)資格以及能力。另外，由具有專業(yè)水平和經(jīng)驗的人員從商務(wù)文件、技術(shù)文件、價格文 件等部分按照招標(biāo)書中的條款編制投標(biāo)書，商務(wù)文件和技術(shù)文件制作質(zhì)量（包括文件的 形式）的好壞將直接影響到評標(biāo)委員會判定投標(biāo)人是否具有投標(biāo)資格。價格文件質(zhì)量的 高低不但能決定投標(biāo)人是否中標(biāo)，更直接影響到投標(biāo)人獲得利益的大小。此外，工程項目進行招標(biāo)時，通常招標(biāo)項目都需要投標(biāo)人提交投標(biāo)保函， 以保證投標(biāo) 人在開標(biāo)前不中途撤標(biāo)，中標(biāo)后不拒絕簽約和不拒絕交付履約金。否則，銀行負(fù)責(zé)賠償 招標(biāo)人的損失或在保函范

19、圍內(nèi)向其支付規(guī)定的金額。投標(biāo)人應(yīng)注意同時滿足招標(biāo)方以及 銀行開立保函的時間以及內(nèi)容要求。?開標(biāo)、評標(biāo)與中標(biāo)開標(biāo)將在招標(biāo)文件中預(yù)先確定的地點、時間公開進行。開標(biāo)時，首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)投標(biāo)文件的密封情況，再由工作人員拆封后進行公開唱標(biāo)。評標(biāo)環(huán)節(jié)將由根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)組成的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)進行。評標(biāo)委員會將編制相應(yīng)表格并且研究招標(biāo)文件；并且按照投標(biāo)報價的高低或招標(biāo)文件確認(rèn)的其他方法對投標(biāo)文件進行排序，進行詳細(xì)評審；評標(biāo)委員會完成評標(biāo)以后向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并抄送有關(guān)行政監(jiān)督部門；招標(biāo)人在確定中標(biāo)人后向其發(fā)出中標(biāo)通知書；中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，招標(biāo)人和中標(biāo)人簽訂合同。?建設(shè)工程招投標(biāo)階段法律風(fēng)險分析

20、如前所述，建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)應(yīng)當(dāng)按照公開、公平和公正的原則進行。但是如果在招標(biāo)投標(biāo)過程中有相應(yīng)的違法行為出現(xiàn)，如應(yīng)招標(biāo)的工程未招標(biāo)的、招標(biāo)人泄露標(biāo)底的，招標(biāo)人與個別投標(biāo)人惡意串通內(nèi)定投標(biāo)人的，都會導(dǎo)致合同無效，引發(fā)法律風(fēng)險。在建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓時，通常建議受讓方要求轉(zhuǎn)讓方及其主管部門出具陳述及保證招投標(biāo)程序的真實性、合法性。除上述招投標(biāo)階段違反法律規(guī)定的情形外，建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)工作還會因為以下情況出現(xiàn)風(fēng)險，引發(fā)糾紛：（ 1） 招標(biāo)項目須按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)進行項目審批手續(xù)的， 招標(biāo)人沒有進行審批或者申請審批沒有取得批準(zhǔn)，卻違法進行招標(biāo)活動。某企業(yè)擬新建一大型商場，在項目建議書、可行性研究報告、設(shè)計任

21、務(wù)書等經(jīng)市主管部門審核后，按規(guī)定須報國家有關(guān)主管部門審批。然而在審批過程中，該企業(yè)以公開招標(biāo)方式與中標(biāo)的一家建設(shè)公司簽訂 建設(shè)工程總承包合同 ， 約定承包方式為大包干，工程總造價為 6 億元，但合同簽訂后，國家批準(zhǔn)的投資計劃中主體工程部分為 4 億元。由于無法對合同包干價進行重新協(xié)商，雙方由此發(fā)生糾紛，建設(shè)方提起仲裁，要求解除合同。在該案中，由于該企業(yè)（招標(biāo)方）沒有按照我國法律的規(guī)定，在項目未經(jīng)審批，取得批準(zhǔn)文件的情況下就擅自進行招投標(biāo)活動，中標(biāo)的合同金額也超出國家批準(zhǔn)投資的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)方的這種違反法律的行為必然會導(dǎo)致合同的無效。（案例來源：中國仲裁網(wǎng)案例數(shù)據(jù)庫）根據(jù)合同法的規(guī)定，合同無效的

22、，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予以返還；不能或者沒有必要返還的，應(yīng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。針對大型建設(shè)施工項目， 例如鐵路、 高速公路建設(shè)等， 不存在返還的必要以及可能性，通常將采取折價補償?shù)姆绞?。而此時按照法律原則適用的價格為訂立合同時履行地的市場價格。依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。對于招標(biāo)人（發(fā)包方）而言，在漫長的招投標(biāo)過程通過反復(fù)談判協(xié)商壓低的價格利潤將不復(fù)存在。（ 2） 招標(biāo)人編制招標(biāo)文件和組織評審的能力不高， 提供的招標(biāo)文件存在表意模糊有歧義的情形。建設(shè)工程涉及的文件種類紛繁復(fù)雜、專業(yè)性強，而在締約過程中當(dāng)事人一方的法律風(fēng)險防控人員以及技術(shù)工程人員常常處于各自為戰(zhàn)、欠缺溝通合作的局面。因此在在事前審核的過程中常常忽視招投標(biāo)文件、合同文字表述中可能存在的意思表示模糊或者約定內(nèi)容容易產(chǎn)生分歧的問題。在實務(wù)中，招標(biāo)人（發(fā)包人）為了盡最大可能降低、避免己方風(fēng)險的方式一般包括：具體約定、明確在發(fā)生糾紛時設(shè)計單位與測繪單位的文件、圖紙適用的先后、主次順序；明確合同價款中包括的風(fēng)險范圍，增加對于竣工工程量超過施工圖所示工程量一定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成風(fēng)險范圍的計算方法；固定施工范圍等。另外對于在履約中可能多次出現(xiàn)對于同一事項約定不一