試論無名合同及其法律適用原則

1、試論無名合同及其法律適用原則在我國社會主義市場經(jīng)濟的運行中，市場主體之間集中表現(xiàn)在對含有經(jīng)濟 利益的權(quán)利義務(wù)的承認與交換。在交換和給付過程中，被市場主體所接受并經(jīng) 常采用的形式就是契約即合同，現(xiàn)實的市場經(jīng)濟生活中，合同無所不在。其 中，一定數(shù)量的合同，是我國現(xiàn)行經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟合同法 和擔保法等法律規(guī)定有名合同以外的無名合同，即非典型合同。這些合同不僅 內(nèi)容復(fù)雜、法律關(guān)系多元、重疊交錯，而且突出表現(xiàn)在司法實踐中法律適用的 難度較大，當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不易平衡，裁判結(jié)果難以統(tǒng)一。因此， 研究探討無名合同及其法律適用原則等問題，并得出必要的結(jié)論，已成為正確 處理無名合同案件的

2、司法實踐的迫切需要，同時，在立法上，對調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟 關(guān)系，規(guī)定市場主體的商事行為具有現(xiàn)實意義。一、無名合同的概念、類型及范圍1、關(guān)于對無名合同概念的理解我國現(xiàn)行合同法對無名合同的概念未作規(guī)定，而學理上對無名合同概念的 理解多出于與有名合同之比較而言。有的學者將無名合同概念歸總為“其余法 律未列舉名稱的合同為無名合同”。據(jù)不完全統(tǒng)計，在我國現(xiàn)行合同法中列舉 名稱的合同近 40 個。如我國經(jīng)濟合同法第 8 條列舉了 9 個合同，并在第 2 章中 對所列舉的 9 個合同的訂立要件、履行規(guī)則及違約責任作了具體規(guī)定。其他幾部合同法也采用了同樣 的體例加以規(guī)定。由此，筆者認為，無名合同概念應(yīng)表述為“法律未

3、規(guī)定名稱 和調(diào)整范圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國現(xiàn)行合同法 律的規(guī)定相一致，同時也體現(xiàn)了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是 對列舉名稱合同的調(diào)整范圍作出具體規(guī)定，使這些合同成為法定的典型合同， 從而使之與無名合同區(qū)別開來。這個區(qū)別主要表現(xiàn)在法律對其未作規(guī)定，適用 法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經(jīng)濟體制改革而產(chǎn)生的出租汽車承包運 營合同、企業(yè)兼并合同等即是經(jīng)濟合同法未規(guī)定名稱的無名合同。這里應(yīng)當說明的是：西方法學界一般將有名合同定義為“法律規(guī)定合同名 稱的合同”，不涉及法律是否規(guī)定有名合同的內(nèi)容。這種理解的基礎(chǔ)，源于 “契約自由”、“意思自治”。在我國改革開放條件下

4、，為保障交易安全，維 護經(jīng)濟活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規(guī)定合同的名稱，也規(guī)定合同 的內(nèi)容。據(jù)此，可以認為，從與有名合同對應(yīng)的角度上理解無名合同的定義， 更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。2、關(guān)于無名合同的類型法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同是無名合同，筆者認為此概念已經(jīng)很周 延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進一步探討。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及審判實 踐中所涉及合同的種類，筆者認為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于 更加深入地了解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。首先，對法律規(guī)定的有名合同進行圈定。我國現(xiàn)行合同法 （ 經(jīng)濟合同法、技 術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟合同法、擔保法 ） 明

5、確規(guī)定了合同名稱的有 37個合同，其 中包括最高法院在對適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答中規(guī)定的17 個典型合同。但是，經(jīng)濟合同法在第 8條中列舉的 9 個最常見、最廣泛的典型合同 中不包括聯(lián)營合同、農(nóng)村土地承包合同。根據(jù)民法通則第 27 條關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng) 營戶“按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營”，第 53 條關(guān)于“企業(yè)之間或者企業(yè)、 事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定，各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利義務(wù)由合同 約定”及經(jīng)濟合同法的有關(guān)規(guī)定，最高法院在司法解釋中對法律已經(jīng)明文規(guī)定 的聯(lián)營合同、農(nóng)村承包經(jīng)營合同更加具體地規(guī)定了其名稱、調(diào)整范圍及平衡主 體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體處理原則，使之更符合典型合同的法

6、律特征。因此，聯(lián)營合同、農(nóng)村承包合同應(yīng)圈人有名合同之范圍。此外，中華人 民共和國廣告法中規(guī)定的廣告合同，中華人民共和國合伙企業(yè)法中規(guī)定 的合伙合同也應(yīng)屬有名合同。其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。法律將典型的 常見而廣泛應(yīng)用的合同加以明文規(guī)定，使市場經(jīng)濟主體對自己的經(jīng)濟行為所能 產(chǎn)生的后果及糾紛事先可以預(yù)見、預(yù)防，使合同訂立得更加規(guī)范，并注意合同 的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經(jīng)濟目的”得以實現(xiàn)。無名合同則 是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷產(chǎn)生和擴充的合同。法律不可能把全部的可能發(fā) 生的合同都用明文規(guī)定下來。從數(shù)量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占 全部合同糾紛案件的 7

7、0%，無名合同類案件約占 30%。但從個體合同種量上比 較，就已發(fā)生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合同具有主 體多元，標的物廣泛又不斷充新、法律關(guān)系復(fù)雜、元相應(yīng)的法律規(guī)定，類型不 斷增新之特點，所以有必要對無名合同的類型進行概括地劃分，以便有針對性 的選擇適用法律的原則。根據(jù)司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃分為 4 種類型：(1) 純無名合同 其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內(nèi)容部分與有 名合同的構(gòu)成部分均不同，且法律關(guān)系單一。如團體就餐合同、承辦體育比賽 合同、演出合同等。其合同內(nèi)容完全由合同主體協(xié)商約定，在合法的情況下， 一經(jīng)達成合意，合同即告成立。(2

8、) 準無名合同 其特點是，雖然法律未作規(guī)定，但國家行政法規(guī)、規(guī)章、 條例對其合同名稱、調(diào)整范圍、實體處理規(guī)則均有明確、具體的規(guī)定，而且同 時具備純無名合同的全部特點。如國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)企業(yè)承包、租賃經(jīng)營的行 政法規(guī)中關(guān)于“企業(yè)承包經(jīng)營合同”、“企業(yè)租賃經(jīng)營合同”等。值得注意的是，根據(jù)法律級別效力的一般原則，準無名合同應(yīng)當限制在國 家法律無規(guī)定，國家行政法規(guī)有規(guī)定的合同范圍之內(nèi)。其中應(yīng)當包括最高法院 針對審判中出現(xiàn)的非典型合同所作的司法解釋中，規(guī)定了合同名稱、調(diào)整范圍 及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規(guī)定的有名合 同，國務(wù)院又頒布該合同的具體條例的，如工礦產(chǎn)品購銷合同條例、

9、加 工承攬合同條例等一系列法規(guī)，更加具體地將合同名稱、調(diào)整范圍等作了規(guī)定，此屬有名合同而非準無名合同。因為根 本的條件是法律對此種合同有規(guī)定。(3) 混合合同 其特點是，合同的構(gòu)成是由兩個以上的有名合同條款或有名 合同條款與無名合同條款的結(jié)合所成立的合同。這類無名合同可分為兩種情 況：一是由兩個以上有名合同構(gòu)成條款的結(jié)合，另一種是由有名合同與無名合 同構(gòu)成條款的結(jié)合。如在技術(shù)市場中出現(xiàn)的最常見的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。技術(shù)合同 法對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的名稱、合同條款及法律責任均規(guī)定得明確而具體。但在實 踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)定復(fù)雜，在技術(shù)轉(zhuǎn) 讓合同中為了保證受讓方掌握技術(shù)，所生產(chǎn)

10、的產(chǎn)品能夠銷售，同時要求轉(zhuǎn)讓方 提供能生產(chǎn)產(chǎn)品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術(shù)服務(wù)、產(chǎn)品銷售勸 口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構(gòu)成成分的結(jié)合，但因各有名合同法 律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無名合同之范圍。在有的技術(shù)轉(zhuǎn)讓 合同中還訂有企業(yè)承包經(jīng)營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同 時設(shè)定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在于確定可適用的 相應(yīng)法律與法律原則，以求平衡法律適用上的沖突。(4) 對向聯(lián)立合同 其特點，是兩個以上的有名合同或有名合同與無名合同 不失個體獨立存在而相結(jié)合的合同，也稱“契約之聯(lián)立”。此類型無名合同的 訂立有 3 種情形： 單純結(jié)合

11、 通常是因同一主體之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的而訂立合同的行 為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相結(jié)合。如甲乙雙方訂立計算機網(wǎng) 絡(luò)工程合同，出于主體之間的信任和履行合同整體質(zhì)量的原因，其中還設(shè)立了 軟件開發(fā)合同、硬件設(shè)備購銷合同、設(shè)備安裝合同。這種合同的聯(lián)立，雖個體 合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規(guī)，但當履行合同發(fā)生糾紛時， 主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。 依存結(jié)合 其一是單方依存，一個合同的成立依存于另一個合同的存在。 如現(xiàn)在市場上出現(xiàn)的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機”給飯店使 用。后者借用合同依存于前者購銷合同，而購銷合同則不依存于借用合同。其 二是

12、互為依存，兩個不同性質(zhì)的合同互為存在的條件。如轉(zhuǎn)讓技術(shù)與包銷新產(chǎn) 品合同。雖然兩個合同性質(zhì)不同，均可獨立存在，但因訂立合同的主體行為及 主觀意思表示，將兩者約定在一個合同內(nèi)，成為互為成立的條件，也屬于無名 合同之列。 附條件結(jié)合 是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發(fā)生效 力。如目前北京市出租汽車市場中出現(xiàn)的承包出租汽車運營合同即屬此例，雙 方約定，合同 3 年期滿，承包運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給 司機，購銷合同成立，辦理過戶手續(xù)，此種類型也稱“擇一結(jié)合”合同。3、關(guān)于無名合同的范圍綜合上述類型的研究，可以肯定，無名合同不僅是 市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，而且是“契約自由”的產(chǎn)物

13、。無名合同的范圍，會隨著市場 經(jīng)濟的發(fā)展和商事活動的多樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主 體多元，合同關(guān)系復(fù)雜，標的物廣泛而不斷充新，但對于常見的具有典型性意 義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為有名合 同。因此，劃定無名合同范圍的界定標準，仍是法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的 全部合同。應(yīng)當說明的是，我國經(jīng)濟合同法第 8 條在列舉了 9 個有名合同之后 又加了一句泛指性的用語“以及其他經(jīng)濟合同”。對此含義的理解應(yīng)從適用法 律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經(jīng)濟合同法第2 條規(guī)定的其他類型經(jīng)濟合同，除法律另有規(guī)定外，也應(yīng)適用經(jīng)濟合同法。因此， 在眾

14、多的其他經(jīng)濟合同中，只要法律未規(guī)定其名稱和調(diào)整范圍的，其仍屬無名 合同。二、確定無名合同案由的原則 無名合同的案由如何確定，看似簡單，實則較難。其原因是無名合同的成 因復(fù)雜，類型較多，尤其是對混合合同的案由更是難以準確確定。故有“復(fù)合 合同”案由之說。確定案由實則是確定合同關(guān)系的法律特征，從而找到適于調(diào) 整此類合同關(guān)系的法律，所以說確定案由是正確適用法律的必然要求。無名合 同案由的確定原則與方法問題，是審判實踐中需加以明確的問題。從可操作的 角度考慮，可歸納為以下原則。1、吸收原則 以合同主要內(nèi)容為主，吸收次要內(nèi)容，確定符合合同關(guān)系基本特征的案 由。如某建筑公司承包了某集團大樓的建設(shè)工程，雙方

15、在訂立的建設(shè)工程承包 合同中還設(shè)定了承包方為發(fā)包方提供 30%建筑材料的條款。此合同中事實上存 在著兩個以上不同的合同內(nèi)容，其主要內(nèi)容應(yīng)是承發(fā)包建筑工程，次要內(nèi)容是 購銷建筑材料的約定。選擇主要內(nèi)容來確定案由，體現(xiàn)了合同的本質(zhì)特征。其 他條款雖屬不同于建設(shè)工程承包合同的其他合同事項，其在整個合同中占次要 位置，無需在案由中體現(xiàn)，但吸收不等于忽視其存在，在實體處理時應(yīng)一并了 結(jié)。2、類推原則 在混合合同中，無名合同內(nèi)容包括了有名合同的內(nèi)容，并且具備了有名合 同法律關(guān)系的基本特征，可比照相應(yīng)的有名合同確定案由。如圖書印刷合同， 其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什么內(nèi)容的圖書，開本、印張、字 數(shù)

16、、印數(shù)、質(zhì)量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規(guī)定完成并交付圖 書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負責設(shè)計圖書封面等條 款。從整體內(nèi)容分析，合同的本質(zhì)特征具有承攬加工合同的屬性，因此采用類 推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當，在適用法律上，依照經(jīng)濟 合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規(guī)定進行實體處理。類推原則 是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關(guān)系的基本要件和本質(zhì)特 征，并且符合當事人訂立合同所追求的最終經(jīng)濟目的。與可比照的有名合同最 相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利于預(yù)防裁判案 件的任意性，防止發(fā)生在案件實體處理上與法律原

17、則不相符的偏差。3、結(jié)合原則 由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也 有無名合同相結(jié)合的合同。其案由的確定，可采用結(jié)合原則即合同連接案由并 列的方式確定。這是在審判實踐中常用的“復(fù)合合同案由”原則。如技術(shù)持有 人與他人訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的同時，又以技術(shù)為投資訂立了聯(lián)營合同，實際上 是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與聯(lián)營合同的聯(lián)立形式。依結(jié)合原則，可確定案由為“技術(shù)轉(zhuǎn) 讓聯(lián)營合同糾紛”。其優(yōu)點在于維持了存在于無名合同中各有名合同的獨立性 結(jié)合并列的新的案由不違背當事人訂立合同之目的 ; 對案件實體處理及適用何種 法律上，起了引導作用。適用結(jié)合原則，并不排除無名合同中包括不能獨立存 在的其他

18、有名合同的事項，但應(yīng)注意對這些事項條款存在的關(guān)注，可以同時適 用吸收原則一并處理。三、無名合同適用法律的原則通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了 無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而 喻，就是對因無名合同發(fā)生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規(guī)定其名 稱，所以調(diào)整無名合同具體的法律、法規(guī)也一定不是固有的，因此確定無名合 同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般 合同的要素，諸如主體、標的、經(jīng)濟目的、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、違約責任及合同成 立條件等內(nèi)容。因此在適用法律上，既應(yīng)適用調(diào)整有名合同的一般原則，也應(yīng) 針對無名合

19、同的抽象需求確定相適應(yīng)的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名 合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應(yīng)當遵 循以下原則。1、遵循民法通則及經(jīng)濟合同法的一般原則 我國民法通則在第 1 章中規(guī)定了民事法律的基本原則，如當事人地位平 等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是 當事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經(jīng)濟生活中，當事人之間為了實 現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，而設(shè)定權(quán)利義務(wù)，訂立及履行經(jīng)濟合同的過程，就是民事 行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調(diào) 整和制約，否則其行為及其后果當不受法律保護。在民法基本原則的基礎(chǔ)上，

20、民法通則在第 4 章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準 確地作了規(guī)定，使調(diào)整。規(guī)范民事行為的基本原則更加具體化。當事人訂立的 合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受 民法基本原則和一般原則的調(diào)整。我國經(jīng)濟合同法總則的第 2 條規(guī)定“本法適 用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之 間，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同”。應(yīng)蜀理 解為凡符合本條規(guī)定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經(jīng)濟合同法 第 8 條規(guī)定“以及其他經(jīng)濟合同，除法律另有規(guī)定的以外，均適用本法規(guī) 定?！笨梢愿涌隙ǖ乩斫鉃槌シ?/p>

21、另有規(guī)定的有名合同以外，符合第 2 條 規(guī)定的無名合同，均適用經(jīng)濟合同法，但在具體操作上適用的應(yīng)是一般原則。 如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責任等法律規(guī)定。2、遵循平等、自愿、公平原則 我國民法通則及經(jīng)濟合同法在立法表現(xiàn)形式上，首先確立了平等原則。自 愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當事人在民事活動中地位平 等地享有權(quán)利，自主決定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并負擔風險。同時要求當事人在權(quán)利 義務(wù)的負擔上公正、合理，具有對價性。無名合同既是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，也是“契約自由”的產(chǎn)物。當事人在訂立 合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內(nèi)容合法 性或違法條款的控制能力等

22、因素，均能造成雙方不能自行平衡權(quán)利義務(wù)關(guān)系的 后果。法院在審理案件中，應(yīng)遵循上述基本原則，確認當事人之間地位平等的 橫向經(jīng)濟關(guān)系，依法調(diào)整無名合同中違反國家強制性法律法規(guī)的事項。要充分 尊重當事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎(chǔ)上，只要無“重大誤解” 或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發(fā)生但當事人不主張，一般不應(yīng)以顯 失公正或公平而確認合同無效，從而體現(xiàn)當事人“意思自治”的完整性及風險 責任承擔的一般原則。正如一些學者所述，當事人是其自身利益的“最佳判斷 者”和“最佳維護者”。當然，對當事人行使“意思自治”或“契約自由”權(quán) 利的過分任意性必須在合法的情形下加以限制。對當事人主觀故意規(guī)避法

23、律， 惡意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權(quán)益的行為，雖亦屬當事人 “意思自治”之結(jié)果，但法律的強行干預(yù)和調(diào)整也是必不可少的。普通法系的 國家在立法上，對私法中的“契約自由”原則在適用上也是采用限制原則。3、找準法律，客觀、公正的審判解釋原則 裁判無名合同案件首先要開展“找法”活動。 所謂“找法”是指針對個體的無名合同所設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)特征， 確定適合于調(diào)整該合同關(guān)系的法律、法規(guī)、條例及司法解釋等，應(yīng)當說這個確 定法律的過程就是?！罢曳ā薄！罢曳ā边^程適合于所有的案件，但對審理無 名合同案件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應(yīng)的具體的法律 規(guī)定。因此在查明案件事實，理清

24、無名合同內(nèi)在關(guān)系，確定案由之后，“找 法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律 （ 包括行政法 規(guī)，地方性法規(guī)、行政規(guī)章等 ）; 無具體法律，找民法、合同法的一般原則 ; 元 般原則，找法理、學理解釋。并可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國立法條 文及可參考的判例。通過“找法”及對找到的法律進行研究分析，將籠統(tǒng)、多 頭、模糊、甚至相互沖突的法律進行整理寸匕較，從而選擇可適用的法律，將 案件框定在一定的法律調(diào)整范圍內(nèi)。因此探討“找法活動”與審判解釋、法律 適用的密切關(guān)系之后，客觀的結(jié)論應(yīng)該在審理無名合同案件中得出，即“找 法”是審判解釋的前提 ; 公正、客觀的審判解釋是正確適用法律

25、、正確裁判無名 合同案件的前提。審判解釋是“找法”的繼續(xù)，是適用法律的過程。審判解釋應(yīng)該理解為， 它是法官代表國家行使審判權(quán)，針對具體案件，憑借法官對法律的認識與理 解，并借鑒審判經(jīng)驗與成功的案例，通過法律文書的“判理”部分，體現(xiàn)其對 具體案件處理的司法意圖，實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律 的思路或意圖。這其中突出體現(xiàn)的是法官依職能而行使其司法自由裁量權(quán)。在 審判解釋中不僅僅是對法律的解釋，還包括對無名合同中不明條款或爭議條款 的認定與解釋。審判解釋對當事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解 釋除應(yīng)遵循平等。自愿 / 公平原則以外，還應(yīng)注意審判解釋的公認性及符合法律 適用的一

26、般規(guī)則，應(yīng)當鼓勵法官創(chuàng)造能夠得到公認的、成功的案例。在對合同 不明或爭議條款的解釋認定上，應(yīng)注意遵循合同的整體性原則、符合合同目的 性原則、符合當事人意思表示原則，作出客觀公正的合理的解釋。應(yīng)特別注意 防止因?qū)徟薪忉尫?、解釋合同的偏差和法官自由裁量?quán)行使不當而造成不良 后果。4、采用類推適用原則 無名合同中的準無名合同和有名合同并列聯(lián)立合同在適用法律、法規(guī)、規(guī) 章上，一般不需要比照類推。但對于純無名合同、混合合同及部分有名合同與 無名合同聯(lián)立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規(guī)處理案件，是目前通 用原則。類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體的無名合同 案件時，由于法律無明

27、文規(guī)定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規(guī)或立 法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法 律，來彌補立法上調(diào)整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案 件時應(yīng)注意以下問題：(1) 法無規(guī)定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通 則的基本原則調(diào)整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調(diào) 整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無法平衡當事 人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，需要的是具體的法律、法規(guī)對合同事項的具體調(diào)整， 因此類推原則具有解決法無規(guī)定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏 洞之功能。(2) 法律關(guān)黍怯質(zhì)與相類似

28、法律的基本一致性是適用法律類推的關(guān)鍵。無名 合同所設(shè)定的法律關(guān)系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規(guī)是否 相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結(jié)果。其中法官主觀意志的決定作用 成份較大。因此，“相類似”的類推標準應(yīng)當是客觀的、具體的，具有相對應(yīng) 性，而法官主觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。(3) 類椎原則與從約原則的統(tǒng)一，是類推適用原則所追求的法律效果。這里 涉及對“法有規(guī)定依規(guī)定、法無規(guī)定從約定”審判原則的理解與適用問題。當 法律允許當事人約定，或當事人約定內(nèi)容不違法時，應(yīng)適用“約定從優(yōu)”原 則。法律類推不應(yīng)調(diào)整當事人的合法約定內(nèi)容，而是確認保護合法約定內(nèi)容。 此時類推應(yīng)適用相類似法律的一般原則，而不是具體的行為或責任條款，從而 限制類推適用法律的任意性。這樣更有利于維護當事人的真實意思表示，以實 現(xiàn)當事人訂立