施工項(xiàng)目合同履行中的問題

1、施工項(xiàng)目合同履行中的問題工項(xiàng)目合同履行過程中經(jīng)常遇到不可抗力問題、施工合同的變更、違約、索賠、爭議、終止與評價等問題。1. 發(fā)生不可抗力不可抗力是指合同當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。建設(shè)工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包方責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款中約定程度的風(fēng)、雨、雪、洪水、地震等自然災(zāi)害。在訂立合同時，應(yīng)明確不可抗力的范圍，雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在合同履行中加強(qiáng)管理和防范措施。當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同時，有義務(wù)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。不可抗力發(fā)生后，承包人應(yīng)在力所能及的條件下迅速采取措施

2、，盡量減少損失，并在不可抗力事件發(fā)生過程中，每隔 7 天向工程師報告一次受害情況 ; 不可抗力事件結(jié)束后 48 小時內(nèi)向工程師通報受害情況和損失情況，及預(yù)計清理和修復(fù)的費(fèi)用 ;14 天內(nèi)向工程師提交清理和修復(fù)費(fèi)用的正式報告。因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用及延誤的工期由合同雙方承擔(dān)責(zé)任：(1) 工程本身的損害、 因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工現(xiàn)場用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān) ;(2) 發(fā)包方承包方人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用 ;(3) 承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān) ;(4) 停工期間， 承包人應(yīng)工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保

3、衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān);(5) 工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān) ;(6) 延誤的工期相應(yīng)順延。因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應(yīng)責(zé)任。2. 合同變更合同變更是指依法對原來合同進(jìn)行的修改和補(bǔ)充，即在履行合同項(xiàng)目的過程中，由于實(shí)施條件或相關(guān)因素的變化，而不得不對原合同的某些條款做出修改、 訂正、 刪除或補(bǔ)充。 合同變更一經(jīng)成立， 原合同中的相應(yīng)條款就應(yīng)解除。合同變更是在條件改變時，對雙方利益和義務(wù)的調(diào)整，適當(dāng)及時的合同變更可以彌補(bǔ)原合同條款的不足。合同變更一般由工程師提出變更指令， 它不同于 示范文本 的“工程變更” 或“工程設(shè)計變更” 。 后者是由發(fā)包人提出

4、并報規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門重新審查批準(zhǔn)。(1) 合同變更的理由1) 工程量增減。2) 資料及特性的變更。3) 工程標(biāo)高、基線、尺寸等變更。4) 工程的刪減。5) 永久工程的附加工作，設(shè)備、材料和服務(wù)的變更等。(2) 合同變更的原則1) 合同雙方都必須遵守合同變更程序，依法進(jìn)行，任何一方都不得單方面擅自更改合同條款。2) 合同變更要經(jīng)過有關(guān)專家( 監(jiān)理工程師、 設(shè)計工程師、 現(xiàn)場工程師等 ) 的科學(xué)論證和合同雙方的協(xié)商。 在合同變更具有合理性、 可行性， 而且由此而 引起的進(jìn)度和費(fèi)用變化得到確認(rèn)和落實(shí)的情況下方可實(shí)行。3) 合同變更的次數(shù)應(yīng)盡量減少，變更的時間亦應(yīng)盡量提前，并在事件發(fā)生后的一

5、定時限內(nèi)提出，以避免或減少給工程項(xiàng)目建設(shè)帶來的影響和損失。4) 合同變更應(yīng)以監(jiān)理工程師、業(yè)主和承包商共同簽署的合同變更書面指令為準(zhǔn)，并以此作為結(jié)算工程價款的憑據(jù)。緊急情況下，監(jiān)理工程師的口頭通知也可接受， 但必須在 48 小時內(nèi)， 追補(bǔ)合同變更書。 承包人對合同變更若有不同意見可在710D 內(nèi)書面提出，但業(yè)主決定繼續(xù)執(zhí)行的指令， 承包商應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行。5) 合同變更所造成的損失，除依法可以免除的責(zé)任外，如由于設(shè)計錯誤， 設(shè)計所依據(jù)的條件與實(shí)際不符， 圖與說明不一致， 施工圖有遺漏或錯誤等，應(yīng)由責(zé)任方負(fù)責(zé)賠償。(3) 合同變更的程序合同變更的程序應(yīng)符合合同文件的有關(guān)規(guī)定合同變更請求業(yè)主提出設(shè)計工程師

6、提出承包商提出修改監(jiān)理工程師審查承包商提出書面申請監(jiān)理工程師召集各方專家論證變更合理性可行性 評價變更費(fèi)用 進(jìn)度事宜拒絕修改拒絕變更取消監(jiān)理工程師與承包商談判監(jiān)理工程師向業(yè)主匯報同意并落實(shí)費(fèi)用監(jiān)理工程師準(zhǔn)備變更書監(jiān)理承包商業(yè)主簽字頒發(fā)工程變更書設(shè)計工程師準(zhǔn)備變更設(shè)計3. 合同解除合同解除是在合同依法成立之后的合同規(guī)定的有效期內(nèi)，合同當(dāng)事人的一方有充足的理由，提出終止合同的要求，并同時出具包括終止合同理由和具體內(nèi)容的申請，合同雙方經(jīng)過協(xié)商，就提前終止合同達(dá)成書面協(xié)議，宣布解除雙方由合同確定的經(jīng)濟(jì)承包關(guān)系。合同解除的理由主要有：(1) 施工合同當(dāng)事雙方協(xié)商，一致同意解除合同關(guān)系。(2) 因?yàn)椴豢煽?/p>

7、力或者是非合同當(dāng)事人的原因，造成工程停建或緩建，致使合同無法履行。(3) 由于當(dāng)事人一方違約致使合同無法履行。違約的主要表現(xiàn)有：發(fā)包人不按合同約定支付工程款( 進(jìn)度款 ) ，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議， 導(dǎo)致施工無法進(jìn)行， 承包人停止施工超過56D， 發(fā)包人仍不支付工程款( 進(jìn)度款 ) ，承包人有權(quán)解除合同。承包人發(fā)生將其承包的全部過程、或?qū)⑵渲庖院笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)包給他人; 或?qū)⒐こ痰闹饕糠帧?或群體工程的半數(shù)以上的單位工程倒手轉(zhuǎn)包給其他施工單位等轉(zhuǎn)包行為時，發(fā)包人有權(quán)解除合同。合同當(dāng)事人一方的其他違約行為致使合同無法履行，合同雙方可以解除合同。當(dāng)合同當(dāng)事一方主張解除合同時，應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出

8、解除合同的書面通知，并在發(fā)出通知前7 天告知對方。通知到達(dá)對方時合同解除。對解除合同有異議時，按照解決合同爭議程序處理。合同解除后的善后處理：(4) 合同解除后，當(dāng)事人雙方約定的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍然有效。(5) 承包人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)包人要求妥善做好已完工程和已購材料、 設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按照發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工現(xiàn)場。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按合同約定支付已完工程款。(6) 已訂貨的材料、 設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同， 不能退還的貨款和退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。4. 違背合同違背合同又稱違約，是指當(dāng)事人在執(zhí)行合同的過程中

9、，沒有履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為。項(xiàng)目經(jīng)理在違約責(zé)任的管理方面，首先要管好己方的履約行為，避免承擔(dān)違約責(zé)任。如果發(fā)包人違約，應(yīng)當(dāng)督促發(fā)包人按照約定履行合同，并與之協(xié)商違約責(zé)任的承擔(dān)。特別應(yīng)當(dāng)注意收集和整理對方違約的證據(jù)，以在必要時以此作為依據(jù)、證據(jù)來維護(hù)自己的合法權(quán)益。(1) 違約行為和責(zé)任在履行施工合同過程中，主要的違約行為和責(zé)任是：1) 發(fā)包人違約：發(fā)包人不按合同約定支付各項(xiàng)價款，或工程師不能及時給出必要的指令、確認(rèn)，致使合同無法履行，發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給承包人造成的直接損失，延誤的工期相應(yīng)順延。未按合同規(guī)定的時間和要求提供材料、場地、設(shè)備、資金、技術(shù)資料等，除竣工日期得以順

10、延外，還應(yīng)賠償承包方因此而發(fā)生的實(shí)際損失。工程中途停建、緩建或由于設(shè)計變更或設(shè)計錯誤造成的返工，應(yīng)采取措施彌補(bǔ)或減少損失。 同時應(yīng)賠償承包方因停工、 窩工、 返工和倒運(yùn)、 人員、 機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等實(shí)際損失。工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包單位提前使用或擅自動用，由此發(fā)生的質(zhì)量問題或其他問題，由發(fā)包方自己負(fù)責(zé)。超過承包合同規(guī)定的日期驗(yàn)收，按合同的違約責(zé)任條款的規(guī)定，應(yīng)償付逾期違約金。2) 承包人違約：承包工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定，負(fù)責(zé)無償修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的，應(yīng)償付逾期違約金。承包工程的交工時間不符合合同規(guī)定的期限，應(yīng)按合同中違約責(zé)任條款，償付逾期違約金。由于承包方的責(zé)任，

11、 造成發(fā)包方提供的材料、 設(shè)備等丟失或損壞，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(2) 違約責(zé)任處理原則1) 承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)按“嚴(yán)格責(zé)任原則”處理，無論合同當(dāng)事人主觀上是否有過錯，只要合同當(dāng)事人有違約事實(shí)，特別是有違約行為并造成損失的，就要承擔(dān)違約責(zé)任。2)在訂立合同時， 雙方應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定發(fā) (承)包人賠償承(發(fā))包人損失的計算方法或者發(fā)(承)包人應(yīng)當(dāng)支付違約金的數(shù)額和計算方法。3) 當(dāng)事人一方違約后，另一方可按雙方約定的擔(dān)保條款，要求提供擔(dān)保的第三方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。4) 當(dāng)事人一方違約后，另一方要求違約方繼續(xù)履行合同時，違約方承擔(dān)繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。5) 當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)

12、當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，否則不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。6) 當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同時，應(yīng)對不可抗力的影響部分 ( 或者全部 ) 免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。5. 合同爭議的解決合同爭議，是指當(dāng)事人雙方對合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產(chǎn)生的糾紛。(1) 施工合同爭議的解決方式合同當(dāng)事人在履行施工合同時， 解決所發(fā)生爭議、糾紛的方式有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟等。1) 和解，是指爭議的合同當(dāng)事人，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定或合同約定，以合法、自愿、平等為原則，在互諒互讓的基礎(chǔ)上，經(jīng)過談判和磋商，自愿對爭議事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，從而解決分歧和矛盾

13、的一種方法。和解方式無需第三者介人，簡便易行，能及時解決爭議，避免當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失擴(kuò)大，有利于雙方的協(xié)作和合同的繼續(xù)履行。2) 調(diào)解，是指爭議的合同當(dāng)事人，在第三方的主持下，通過其勸說引導(dǎo)，以合法、自愿、平等為原則，在分清是非的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成協(xié)議，以解決合同爭議的一種方法。調(diào)解有民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解和法庭調(diào)解三種。調(diào)解協(xié)議書對當(dāng)事人具有與合同一樣的法律約束力。運(yùn)用調(diào)解方式解決爭議，雙方不傷和氣，有利于今后繼續(xù)履行合同。3) 仲裁，也稱公斷，是雙方當(dāng)事人通過協(xié)議自愿將爭議提交第三者( 仲裁機(jī)構(gòu) ) 做出裁決，并負(fù)有履行裁決義務(wù)的一種解決爭議的方式。仲裁包括國內(nèi)仲裁和國際仲裁。仲裁須經(jīng)雙方同意并

14、約定具體的仲裁委員會。仲裁可以不公開審理從而保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密，節(jié)省費(fèi)用，一般不會影響雙方日后的正常交往。4) 訴訟，是指合同當(dāng)事人相互間發(fā)生爭議后，只要不存在有效的仲裁協(xié)議，任何一方向有管轄權(quán)的法院起訴并在其主持下，為維護(hù)自己的合法權(quán)益的活動。通過訴訟，當(dāng)事人的權(quán)力可得到法律的嚴(yán)格保護(hù)。5) 除了上述四種主要的合同爭議解決方式外，在國際工程承包中，又出現(xiàn)了一些新的有效地解決方式，正在被廣泛應(yīng)用。比如 FIDIC 土木工程施工合同條件 ( 紅皮書 ) 中有關(guān)“工程師的決定”的規(guī)定。當(dāng)業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭端， 均應(yīng)首先提交工程師處理。 工程師對爭端的處理決定， 通知雙方后，在規(guī)定的期限內(nèi)

15、，雙方均未發(fā)出仲裁意向通知，則工程師的決定即被視為最后的決定并對雙方產(chǎn)生約束力。又比如在FIDIC設(shè)計一建造與交鑰匙工程合同條件( 桔皮書 ) 中規(guī)定業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭端，應(yīng)首先以書面形式提交由合同雙方共同任命的爭端審議委員會(DRB)裁定。爭端審議委員會對爭端做出決定并通 知雙方后，在規(guī)定的期限內(nèi)，如果任何一方未將其不滿事宜通知對方，則該決定即被視為最終的決定并對雙方產(chǎn)生約束力。無論工程師的決定，還是爭端審議委員會的決定，都與合同具有同等的約束力。任何一方不執(zhí)行決定，另一方即可將其不執(zhí)行決定的行為提交仲裁。這種方式不同于調(diào)解，因其決定不是爭端雙方達(dá)成的協(xié)議 ; 也不同于仲裁，因工程師

16、和爭端審議委員會只能以專家的身份做出決定，不能以仲裁人的身份做出裁決，其決定的效力不同于仲裁裁決的效力。當(dāng)承包商與業(yè)主( 或分包商 ) 在合同履行的過程中發(fā)生爭議和糾紛，應(yīng)根據(jù)平等協(xié)商的原則先行和解，盡量取得一致意見。若雙方和解不成，則可要求有關(guān)主管部門調(diào)解。雙方屬于同一部門或行業(yè)，可由行業(yè)或部門的主管單位負(fù)責(zé)調(diào)解 ; 不屬于上述情況的可由工程所在地的建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)調(diào)解; 若調(diào)解無效，根據(jù)當(dāng)事人的申請，在受到侵害之日起一年之內(nèi)，可送交工程所在地工商行政管理部門的經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會進(jìn)行仲裁，超過一年期限者，一般不予受理。仲裁是解決經(jīng)濟(jì)合同的一項(xiàng)行政措施，是維護(hù)合同法律效力的必要手段。仲裁是依據(jù)法律、法令及有關(guān)政策，處理合同糾紛，責(zé)令責(zé)任方賠償、罰款，直至追究有關(guān)單位或人員的行政責(zé)任或法律責(zé)任。處理合同糾紛也可不經(jīng)仲裁，而直接向人民法院起訴。一旦合同爭議進(jìn)入仲裁或訴訟，項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)及時向企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)匯報和請示。 因?yàn)橹俨煤驮V訟必須以企業(yè) ( 具有法人資格) 的名義進(jìn)行， 由企業(yè)作出決策。(2