合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容

1、審計(jì)工作中如何理解施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定 ,招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi) ,按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。但是 ,中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法、中華人民共和國合同法以及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè) 工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋都沒有就什么是合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出 規(guī)定 ,使得參與建設(shè)工程施工活動的各方主體 ,在界定工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容等問題上產(chǎn)生了很大分歧 ,不僅難以保障合同當(dāng)事人的合法權(quán)益 ,影響建設(shè)工程施工合同 的正常履行 ,而且 ,如處理不當(dāng) ,勢必侵犯其他未中標(biāo)人

2、的合法利益乃至國家利益和社會公共利益。因此 ,如何正確理解建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容 ,甄別背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更與合同正常變更 ,是擺在工程管理人員特別是合同管理者面前的重要課題。、背離建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更產(chǎn)生的原因所謂背離建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更 ,是指建設(shè)工程施工發(fā)包人與承包人依據(jù)招投標(biāo)文件訂立中標(biāo)合同后 ,在不具備法定變更事由的前提下 ,采取簽訂補(bǔ)充合同 （補(bǔ)充協(xié)議、簽證單、工程聯(lián)系單、會議紀(jì)要等形式 ,對中標(biāo)合同已明確約定的 合同價款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容加以修改 ,以規(guī)避政府行政監(jiān)管 ,損害國家、集體、合同當(dāng)事人、未中標(biāo)人或第三人利益的行為。究其原因 ,可以概括為以下三個

3、方面。是工程施工發(fā)包人與承包人為了共同獲取不當(dāng)利益 ,對中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行修改 ,達(dá)到虛假招標(biāo)的目的。這種情況一般表現(xiàn)為直接調(diào)增合同價,改變合同計(jì)價模式,延長合同工期 ,降低工程質(zhì)量目標(biāo)。這類現(xiàn)象比較集中地發(fā)生在政府投資工程當(dāng)中 ,發(fā)包人與承包人通過簽訂背離工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,達(dá)到侵吞政府資金的目的。二是工程施工發(fā)包人利用自身優(yōu)勢 ,違背承包人意愿 ,對承包人提出種種苛刻要求 ,在中標(biāo)合同的基礎(chǔ)上進(jìn)一步降低造價 ,提高工程質(zhì)量目標(biāo) ,縮短工期或者增加工作量 ,借訂立其他協(xié)議 ,規(guī)避政府監(jiān)管。三是個別工程施工承包人千方百計(jì)中標(biāo)后 ,在施工合同履行過程中 ,利用發(fā)包人對工程管理業(yè)

4、務(wù)不熟悉 ,或者采取消極怠工 ,誘騙、迫使發(fā)包人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這種情況下 ,背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容一般表現(xiàn)為無正當(dāng)理由延長工期、材料設(shè)備價格按實(shí)結(jié)算等 ,承包人從中漁利。二、如何正確理解施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容要界定后面簽訂的補(bǔ)充協(xié)議是否在本質(zhì)上背離了依據(jù)招投標(biāo)文件訂立的施工合 同,必須要深刻理解、準(zhǔn)確把握建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。（一施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是指工程價款、工程質(zhì)量和工程期限施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是指建設(shè)工程施工合同中確定雙方當(dāng)事人基本權(quán)利與義務(wù) 的條款。建設(shè)工程施工合同內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工 時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)

5、備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié) 算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。根據(jù)合同 法第二百六十九條 :“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè) ,發(fā)包人支付價款的合同。 ”之規(guī)定 ,工程施工承包人的主要義務(wù)是保質(zhì)按期完成施工任務(wù),并享有按合同約定得到工程款項(xiàng)的權(quán)利 ;工程施工發(fā)包人的主要義務(wù)是按時足額支付工程價款 ,并享有按合同約定期限接受符合合同約定質(zhì)量目標(biāo)的工程產(chǎn)品。由此可見,工程價款、工程質(zhì)量和工程期限對施工合同當(dāng)事人之間的利益影響最大 ,決定了雙方的基本權(quán)利與義務(wù)。當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商在上述三個方面以外對合同內(nèi)容進(jìn)行修改 ,都不會涉及利益的重大調(diào)整 ,不對合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響。因此 ,

6、建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容可以概括為工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。（二工程價款的具體范疇工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三方面之中 ,工程價款內(nèi)涵最為豐富。理論上講,工程價款應(yīng)包括建設(shè)工程施工合同發(fā)承包雙方在竣工結(jié)算時確定工程總價款所 涉及的各項(xiàng)內(nèi)容。具體來說 :1. 工程承包范圍 ;2. 承包方式 ;3. 合同價款即合同價絕對值 ;4. 合同價款的確定方式 （固定總價合同、固定單價合同還是可調(diào)價格合同5. 工程計(jì)價方法或標(biāo)準(zhǔn) ;6. 工程變更價款計(jì)算方法 ;7. 承擔(dān)風(fēng)險的范圍與幅度以及超出約定范圍和幅度合同價款的調(diào)整方法8. 工期提前或延后的獎懲辦法 ;9. 工程質(zhì)量目標(biāo)考核辦法 ;10.

7、材料設(shè)備供應(yīng)方式 ;11. 工程價款支付方式 （主要指數(shù)額、期限 ;12. 索賠方式等。例如 ,中標(biāo)合同價為 500 萬元,補(bǔ)充協(xié)議變更為 600 萬元;中標(biāo)合同約定為固定 價格合同 ,補(bǔ)充協(xié)議變更為可調(diào)價格合同 ;中標(biāo)合同約定工程變更價款按中標(biāo)價同口徑綜合費(fèi)率 8%計(jì)算 ,補(bǔ)充協(xié)議對工程變更價款綜合費(fèi)率調(diào)整為 12%; 中標(biāo)合同約定 為包工包料承包方式 ,補(bǔ)充協(xié)議調(diào)整為勞務(wù)承包方式等等 ,都應(yīng)屬于背離中標(biāo)合同實(shí) 質(zhì)性內(nèi)容的情形。三、建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容有效變更的條件招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議 ,目的在于杜絕合同雙方簽訂陰陽合同或黑白合

8、同 ,體現(xiàn)了招標(biāo)投標(biāo)活動公開、公平、公正的原則 ,同時也保護(hù)國家利益、社會公共利益、其他未中標(biāo) 人的合法權(quán)益。但并不是說通過招投標(biāo)方式成立的建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容絕 對不能變更。只要符合法定事由 ,合同雙方仍然可以依法簽訂補(bǔ)充協(xié)議 ,對合同約定的價款、工期或質(zhì)量等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更。通過招投標(biāo)方式訂立的工 程施工合同 ,其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容有效變更應(yīng)同時具備以下條件（一存在變更的法定事由如果建設(shè)工程施工合同履行過程中的實(shí)際情況與招標(biāo)投標(biāo)所依據(jù)的客觀情形相 比已發(fā)生了本質(zhì)變化 ,如物價暴漲、國家政策性調(diào)整 ,即建設(shè)工程施工合同存在法定變更事由 ,此時如果禁止當(dāng)事人對合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出調(diào)整 ,不符合招

9、標(biāo)投標(biāo)法、合同法的有關(guān)精神。（二合同當(dāng)事人協(xié)商一致合同法第七十七條規(guī)定 :“當(dāng)事人協(xié)商一致 ,可以變更合同。 ”建設(shè)工程只有具備了法定變更事由的條件 ,經(jīng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商同意 ,在既不侵犯第三人的利益 （包括國家利益、社會公共利益和未中標(biāo)人合法權(quán)益 ,又能保證合同主體之間不因權(quán)利義務(wù)失衡而顯失公平的前提下 ,才可以對合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更。（三履行變更備案手續(xù)最高人民法院副院長黃松有就關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的解釋答記者問時明確 :“法律、行政法規(guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序 ”,“合同變更的內(nèi)容 ,應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案 ,如果未到有關(guān)部門備案 ,就不能成為結(jié)

10、算的依據(jù)。 ”合同當(dāng)事人簽訂了一份與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致 的其他協(xié)議 ,合同的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化 ,原先備案的中標(biāo)合同已不再適 用。因此 ,工程施工合同當(dāng)事人及時到有關(guān)部門辦理合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更備案手續(xù)既是國家行政監(jiān)管的需要 ,更是保護(hù)當(dāng)事人在發(fā)生合同糾紛時利益免受損失的有效手段。 四、界定是否背離施工合同實(shí) 質(zhì)性內(nèi)容變更應(yīng)把握的兩個問題 （一）不得訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議 只適用于招標(biāo)工 程 通過招標(biāo)投標(biāo)方式成立的建設(shè)工程施工合同同時受到合同 法 和招標(biāo)投標(biāo)法的雙重調(diào)整，因此，只要是建設(shè)工程施工實(shí)行招標(biāo) 發(fā)包， 不管招標(biāo)的方式是公開招標(biāo)還是邀請招標(biāo)，發(fā)承包雙方都

11、不得 訂立背離中標(biāo)合同 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 對直接發(fā)包成立的建設(shè)工 程施工合同而言，只受到合 同法的約束，合同變更適用一般變更 的原則，在訂立合同之后，只要是合同雙 方協(xié)商一致且不違背法律、 行政法規(guī)規(guī)定的， 即使涉及合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更， 也 應(yīng)視為有效變更， 而且無須備案。 （二）判斷是否背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更，須 把握變更的量化程 度 建設(shè)工程施工發(fā)包人、承包人通過招投標(biāo)方式訂立合同后， 任何 一方當(dāng)事人都享有依法通過協(xié)商變更合同內(nèi)容的權(quán)利。 即使涉及諸如 工程價 款、工程期限或工程質(zhì)量等合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，也要根據(jù) 合同履行過程中的 客觀情況并結(jié)合工程施工合同的具體條款加以判 斷。

12、如只是對工程設(shè)計(jì)變更價款 的計(jì)價方法稍微有所調(diào)整，不宜一律 認(rèn)定為背離了合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。背離合同實(shí) 質(zhì)性內(nèi)容的情形，應(yīng)當(dāng)區(qū) 別于一般的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的情況， 必須是與中 標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性 內(nèi)容不一致程度達(dá)到一定的界限， 以致合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān) 系五、失衡， 才能按背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容論處， 實(shí)際上要把握一個程度問題。 建議有關(guān)部門盡快出臺合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的法律解釋 目前， 由于有關(guān)部門尚未對合 同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出具體規(guī)定或解釋， 建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人在實(shí)際操作時無據(jù) 可依， 難以辨別合同變更 是否背離了中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 一旦招標(biāo)工程涉及施 工合同內(nèi)容變 更，若動輒辦理合同變更備案手續(xù)，不僅耗費(fèi)有限公共資源，也不 利 于合同的順利履行，因此，建議有關(guān)部門抓緊出臺建設(shè)工程施工合同 實(shí)質(zhì)性內(nèi) 容的法律解釋。在制訂合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容解釋條文時，既要考 慮維護(hù)原合同的嚴(yán)肅 性，不得隨意更改合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也要兼顧保 護(hù)合同當(dāng)事人變更合同的合法