建設(shè)工程施工索賠和反索賠的探討

1、建設(shè)工程施工索賠和反索賠 的探討內(nèi)容提要：索賠與反索賠是工程建設(shè)合同管理的一個重要內(nèi)容。 文章在對當(dāng)前索賠與反索賠 認識誤區(qū)分析的基礎(chǔ)上， 闡明了索賠與反索賠的概念， 進而具體分析了二者之間的關(guān)系和對 建筑市場的作用。建設(shè)工程受地形、地質(zhì)、水文、氣象等 自然條件的影響，施工條件復(fù)雜，可能造成工程 設(shè)計考慮不周或與實際情況不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各種缺陷，給合同履行帶來不確定性風(fēng)險，導(dǎo)致索賠事件難以避免。目前在我國工程施工承包合同履行過程中， 普遍存在的現(xiàn)象是承包人進行的施工索賠，發(fā)包人和監(jiān)理工程師針對承包人的索賠進行的反索賠。施工索賠和反索賠是業(yè)主和承包商在工程項目施工過程中正常

2、的業(yè)務(wù)往來，它的健康開展，對于培養(yǎng)和 發(fā)展建設(shè)市場，促進建筑業(yè)的發(fā)展，起著非常重要的作用。然而，由于對 于索賠和反索賠的一些片面理解和模糊認識，許多承包商和建設(shè)單位在這方面爭議和分歧較大。因此，我們有必要重新認識和探討索賠與反索賠，為各單位和部門維護自身的合法利益提供有益的參考，從而推動建設(shè)工程領(lǐng)域的健康發(fā)展。、當(dāng)前對索賠與反索賠的認識誤區(qū)關(guān)于索賠與反索賠的內(nèi)涵，目前在國內(nèi)的意見不一致， 存在一些認識誤區(qū)。有意見認為，應(yīng)從合同法和合同條件的規(guī)定，來理解和解釋索賠與反索賠。這一類意見認為，索 賠是雙方面的，乙方可以向甲方提出索賠，甲方也可以向乙方提出索賠，這是由甲、乙雙方 之間平等的主體地位所決

3、定的。工程施工中發(fā)生了干擾事件后，雙方都在進行合同分析。一方面想在合同中找到對已方有利的條款作為依據(jù)，盡快追回在事件中所產(chǎn)生的損失。另一方面又想在合同中找到對合同另一方不利的條款，盡量推卸掉已方的責(zé)任，防止已方可能產(chǎn)生的經(jīng)濟損失。因此把追回已方損失的手段稱為索賠，把防止和減少合同另一方向已方提出索賠的手段稱為反索賠。也就是說，凡是主動提出權(quán)利要求的，均被稱為“索賠”； 凡是對此項“索賠”進行反駁、修改或拒絕的行為，均屬于“反索賠”。甚至還有人認為，索賠就是承包商依據(jù)合同賦予的權(quán)利，對合同甲方過錯給予懲罰，從而彌補損失并由此獲利的過程。 更有甚者，有些承包商根本不知索賠一詞。二、國際上對索賠與反

4、索賠含義的界定根據(jù)國際工程施工索賠規(guī)范，普遍按索賠的對象來界定索賠與反索賠，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實際損失，向業(yè)主提出的經(jīng)濟補償或工期延長的要求，稱為“索賠”。把業(yè)主向承包商提出的、由于承包商違約而導(dǎo)致業(yè)主損失的補償要求，稱為“反索賠”。并且此種要求均以補償實際損失為原則，并不存在懲罰的意思。這一定義已為國際工程承包界所公認和普遍應(yīng)用，具有特定的明確含義。當(dāng)然，如果從廣義的一般含義來說， 承包商可以向業(yè)主提出某種索賠，業(yè)主可以反駁或拒絕承包商的此項索賠即進行反索賠。分包商可以向總承包商提出索賠，總承包商可以針對此項索賠進行反索賠。承包商可以向供貨商提出索賠，供貨商也可以反駁

5、此項索賠，即進行反索賠等等。但是，在施工索賠實踐中， 一般并不是從廣義的角度理解索賠和反索賠，而是按其特定的含義， 把承包商向業(yè)向提出的補償要求，稱為“索賠”；把業(yè)主對承包商提出的補償要求，稱為“反索賠”，一般包括兩個方面：一是對承包商提出的索賠要求進行分析、評審和修正，否定其不合理的要求，接受如某部分工程質(zhì)量達不到施工技術(shù)其合理的要求。二是對承包商在履約中的其他缺陷責(zé)任, 規(guī)程的要求，或拖期建成，獨立地提出損失補償要求。三、實際操作中建設(shè)工程索賠與反索賠的關(guān)系也是其維護自身利益的有效途徑。按施工索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個手段，照國際對索賠及反索賠的界定，我們可以這樣來理解我國實際工作

6、中的工程索賠與反索賠：在建設(shè)工程中，索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常的管理業(yè)務(wù)，我們習(xí)慣上把承包商向業(yè)主提出的補償損失的權(quán)利要求稱作“施工索賠”，索賠目的主要是工期和費用。 而對于業(yè)主向承包商提出的索賠或者業(yè)主對承包商的索賠要求根據(jù)合同條款進行評議，否定其索賠要求中的不合理部分，稱其為“反索賠”。政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險，如物價暴漲、自然條 近年 建 采用（一）風(fēng)險引起的索賠一般包括合同風(fēng)險、件的變化、施工現(xiàn)場條件復(fù)雜、 各種法律法規(guī)的變化、涉外項目的貨幣匯兌風(fēng)險等等。 來，由于我國建設(shè)工程施工隊伍不斷擴大，絕大部分施工企業(yè)存在任務(wù)嚴重不足的現(xiàn)象,筑市場競爭日趨激烈， 建設(shè)單位利用自己處于主導(dǎo)地位的便利

7、，在招標和合同簽訂時，不正當(dāng)或不合法手段，把本該由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到承包商身上，導(dǎo)致承包商承擔(dān)的風(fēng)險比例增大，所以此類施工索賠往往由承包商提出，而且雙方的分歧往往較大。（二）施工條件變化引起的索賠工程在施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的變化，尤其是設(shè)計變更。承包商的報價是以原招標文件和設(shè)計圖紙為基礎(chǔ)計算的,根據(jù)合同條款，施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì)，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是變更，如果此類變更影響了承包商的費用，承包商就可要求重新估價，并提出延長工期的要求，在實際施工中，此類索賠也會經(jīng)常引起爭議，主要是業(yè)主和承包商因為各自利益角度的不同， 對合同條款中“一個有經(jīng)驗的承包

8、商無法預(yù)見的事件”理解的偏差。（三）工程量變化太大引起的索賠實際施工時，完成的工程量往往與設(shè)計工程量有出入，第四版FIDIC52. 3 條款明確規(guī)定，當(dāng)合同價變更增減超過15%寸，允許對有效合同價進行調(diào)整，引起合同價變化的原因就是工程量的變化，主要引起的索賠有以下幾方面：第一、是承包商施工設(shè)備失調(diào)造成的損失，由于承包商在投標時，根據(jù)招標文件和合同文件所述的工程量和施工要求，制定施工方案，確定應(yīng)配備的施工設(shè)備的數(shù)量、種類、型號并據(jù)此組織訂貨，運輸進場，而工程量的大量增加， 勢必要求增加新的施工機械，或增加原有機械的數(shù)量，引起承包商計劃外的投資， 擴大了工程的計劃成本。 如果工程量大量削減， 則引

9、起原有設(shè)備 的窩工或棄置不用， 導(dǎo)致承包商的虧損， 同時，工程量的變化，還使承包商已準備好的建筑 材料數(shù)量變化，引起索賠。第二，由于工程量變化引起原定工期的變化，從而引起工期延長 或趕工，引起索賠。（四）工期延長和延誤引起的索賠工期延長和延誤的索賠，通常包括兩個方面：一是承包商要求延長工期，二是承包商要求償付由于非承包商的原因?qū)е鹿こ萄诱`而引起的損失。工程施工中，由于天氣、水文、地質(zhì)等因素影響，都將造成工程的工期延長或延誤。當(dāng)承包商額 外支出的費用得不到補償時，勢必引起索賠。（五）加速施工引起的索賠當(dāng)工程項目計劃進度受到干擾，影響了總目標工期的實現(xiàn)， 導(dǎo)致項目不能按時竣工， 業(yè)主的經(jīng)濟效益受到

10、影響，業(yè)主通過分析認為工程的推遲完工將給 自己帶來重大的經(jīng)濟損失或 政治影響時，或由于部分工程的延期導(dǎo)致一系列工程的延期時， 業(yè)主可采用趕工措施， 發(fā)布加速施工指令， 要求承包商投入更多資源來完成該工程項目，保證總目標工期的實現(xiàn)，這必然導(dǎo)致承包商工程成本的增加，引起承包商的索賠。不按時交付施工圖紙、影響（六）其它原因引起的索賠業(yè)主違約未按規(guī)定及時提供施工場地， 設(shè)備和支付工程款，導(dǎo)致承包商施工隊伍未能及時進場施工，或承包商資金周轉(zhuǎn)困難,工程進度，引起索賠。四、反索賠保護既然承包商寄贏利希望于索賠，自然業(yè)主也會千方百計地通過反索賠以減少索賠，自己的合法利益。因此，有索賠必然也就有反索賠。反索賠通

11、常是業(yè)主對付承包商索賠的手 段。索賠和反索賠是進攻和防守的關(guān)系，在合同實施過程中承包商必須能攻善守，攻守相濟，才能立于不敗之地。 在合同實施過程中， 雙方都在尋找索賠機會， 一旦干擾事件發(fā)生， 都推 卸自己的責(zé)任，并企圖進行索賠。不能有效地進行反索賠，同樣要蒙受損失。所以索賠和反 索賠具有同等重要的關(guān)系。（一）防止對方提出索賠積極的防御通常表現(xiàn)在:1.防止自己違約，要按照合同辦事。通過加強工程管理，特別是合同管理，使對方找不 到索賠的理由和依據(jù)。工程按合同順利實施，沒有損失發(fā)生，不需提出索賠，合同雙方?jīng)]有爭執(zhí)，達到很好的合作效果，皆大歡喜。2.在實際工程中所發(fā)生的干擾事件雙方常常都有責(zé)任，許多

12、承包商采取先發(fā)制人的策 略，首先提出索賠。爭取索賠中的有利地位，打亂對方的陣腳，爭取主動權(quán)，另外，早日提 出索賠，可以防止超過索賠的時效而失去索賠機會。（二）反擊對方的索賠要求為了避免和減少損失，必須反擊對方的索賠請求。對承包商來說，這個索賠可能來自業(yè) 主，總（分）包商、供應(yīng)商。最常見的反擊對方的索賠要求措施有：1.用我方的索賠對抗（平衡）對方的索賠要求，最終使得雙方都作出讓步或互不支付。2.反駁對方的索賠報告，找出理由和證據(jù)，證明對方的索賠報告不符合合同規(guī)定、沒有 根據(jù)、計算不準確，以及不符合事實的情況以推卸甚至減輕自己的賠償責(zé)任，使自己不受或少受損失。綜上所述，索賠和反索賠是根據(jù)不同的索賠對象而界定的，其根本目的就是合同的一方