擬上市企業(yè)歷史出資問題及規(guī)范方法

1、擬上市企業(yè)歷史出資問題及規(guī)范方法 趙振斌內(nèi)容摘要：在企業(yè)股票首次發(fā)行上市的案例當(dāng)中，許多企業(yè)歷史沿革中存在出資未按期到位、股東用本公司資產(chǎn)出資、抽逃注冊資本等瑕疵出資的情況。目前證監(jiān)會(huì)關(guān)于這方面的政策較少，據(jù)說證監(jiān)會(huì)正在積極研究，有望在不遠(yuǎn)的將來出臺。但就目前發(fā)行審核情況來看，證監(jiān)會(huì)非常關(guān)注發(fā)行人設(shè)立的出資問題，包括股東出資的方式、出資是否真實(shí)、是否足額到位，其中尤其關(guān)注歷史出資問題是否已經(jīng)解決。在實(shí)踐當(dāng)中，歷史出資問題一般要求在報(bào)告期前即已清理，并且要保證不能受到工商等行政機(jī)關(guān)的處罰，必要時(shí)需要會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行驗(yàn)資復(fù)核。擬發(fā)行企業(yè)多年前存在瑕疵出資的情況，如果瑕疵出資的資金占比很小、已經(jīng)被糾

2、正并且對公司沒有產(chǎn)生不良影響，如在申報(bào)文件中如實(shí)披露可能不會(huì)影響審核；如果當(dāng)時(shí)瑕疵出資比例過高或者出現(xiàn)虛假驗(yàn)資等情況，則會(huì)存在重大問題；如果出現(xiàn)上述問題而在申報(bào)文件中沒有如實(shí)披露，后來經(jīng)過舉報(bào)或?qū)徍税l(fā)現(xiàn)，則三年內(nèi)不再受理該公司的IPO申請。個(gè)人認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)關(guān)注企業(yè)歷史沿革中是否存在瑕疵出資問題及該等問題是否解決的目的在于確定發(fā)行人的資本是否充實(shí)，股權(quán)是否清晰穩(wěn)定，是否存在潛在的法律糾紛。因此，律師在為企業(yè)提供股票發(fā)行上市服務(wù)當(dāng)中須特別關(guān)注企業(yè)的歷史沿革中的出資問題并進(jìn)而從法律的角度提供切實(shí)可行的規(guī)范方案，為企業(yè)清理股票發(fā)行上市道路上的一大障礙。本文就此展開相關(guān)分析，旨在拋磚引玉，向各位同行學(xué)習(xí)

3、以增強(qiáng)業(yè)務(wù)能力。關(guān)鍵詞：瑕疵出資 法律責(zé)任 股票發(fā)行上市 規(guī)范方法一、瑕疵出資的概念及表現(xiàn)形態(tài)目前法律和行政法規(guī)并沒有明確定義瑕疵出資的概念。但根據(jù)對公司法及相關(guān)司法解釋的理解，本文所稱瑕疵出資是指股東不按照法律或公司章程規(guī)定的出資要求，在出資方式以及對出資的處分等方面存在不完全符合法律或公司章程規(guī)定的行為。其典型表現(xiàn)形式為虛報(bào)注冊資本、虛假出資、抽逃出資等。（一）虛報(bào)注冊資本虛報(bào)注冊資本，是指股東未按照協(xié)議約定或公司章程的規(guī)定履行全部出資義務(wù)，公司實(shí)無資本而報(bào)其有、實(shí)有資本少于申報(bào)資本的行為，即在申請公司登記過程中，使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得

4、公司登記的行為，一般要求虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。如公司的發(fā)起人、股東偽造合法的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的驗(yàn)資報(bào)告書或與收款銀行、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的工作人員惡意串通，對收款證明、驗(yàn)資證明、資產(chǎn)評估證明及其它證明做虛假記載，并在公司登記時(shí)向公司登記機(jī)關(guān)提交而取得公司登記。（二）虛假出資虛假出資，是指公司發(fā)起人、股東未按期足額繳納出資、在公司成立前非法將其繳納的出資款全部或部分抽回，或者作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額。如以貨幣方式出資的有限責(zé)任公司股東，未在法定期限內(nèi)將其認(rèn)繳的貨幣足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶；以貨幣方式繳股的股份有限公司

5、的發(fā)起人，未在法定期限內(nèi)繳納其以書面形式認(rèn)繳全部股款；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資或者抵作股款的股東、發(fā)起人未在法定期限內(nèi)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。司法實(shí)踐當(dāng)中，虛假出資與虛報(bào)注冊資本的定性存在較大的爭議。如上市法律服務(wù)律師對該兩種瑕疵出資行為定性錯(cuò)誤，對瑕疵出資行為相應(yīng)的法律責(zé)任判斷也會(huì)有很大的區(qū)別，進(jìn)而會(huì)對企業(yè)的上市進(jìn)程產(chǎn)生不同的影響。筆者認(rèn)為，虛假出資與虛報(bào)注冊資本的主要區(qū)別在于：虛假出資不包括公司法第199條關(guān)于虛報(bào)注冊資本的“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)”的情形，該情形只適用虛報(bào)注冊資本。（三）抽逃出資抽逃出資，指公司設(shè)立時(shí)，股東或發(fā)起人依法已繳納

6、出資，但當(dāng)公司成立后，又將出資抽走的行為。如抽回其股本、轉(zhuǎn)走其作為股金存入銀行的資金、將已經(jīng)作價(jià)出資的房屋產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)又轉(zhuǎn)移于他人等。抽逃出資與虛假出資都是欺詐出資。但抽逃出資行為與虛假出資行為亦存在較大區(qū)別。瑕疵出資是股東自始至終沒有及時(shí)足額履行出資義務(wù)，而抽逃出資股東首先及時(shí)足額履行了出資義務(wù)，然后又將其出資財(cái)產(chǎn)取回。區(qū)分兩種瑕疵出資行為的關(guān)鍵在于虛假出資行為發(fā)生在公司成立之前，而抽逃出資行為發(fā)生在公司成立之后。但根據(jù)出資款的來源、抽逃的時(shí)間等足以證明股東有虛假出資意圖的視為虛假出資。二、瑕疵出資的法律責(zé)任當(dāng)前企業(yè)上市發(fā)行被否的主要原因之一便是企業(yè)歷史沿革中的瑕疵出資問題。首次公開發(fā)行

7、股票并上市管理辦法（以下簡稱“首發(fā)辦法”）對于發(fā)行人的出資要求規(guī)定得非常明確：“發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢，發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛”。此外，首發(fā)辦法關(guān)于規(guī)范運(yùn)作一節(jié)規(guī)定發(fā)行人不得存在“最近36個(gè)月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重”以及“涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見”之情形。瑕疵出資對企業(yè)發(fā)行上市會(huì)產(chǎn)生的影響也由此可見一斑。因此，證券律師須充分了解瑕疵出資可能導(dǎo)致的法律責(zé)任并在律師出具的相關(guān)法律文件中合理解釋企業(yè)的瑕疵出資問題。（一）虛報(bào)注冊資本的法律責(zé)任1、虛

8、報(bào)注冊資本可能產(chǎn)生相應(yīng)的民事責(zé)任（1）瑕疵出資股東對公司的資本充實(shí)責(zé)任。倘若股東不履行自己的及時(shí)足額出資義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)新公司法第28條第2款的規(guī)定，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納出資外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院2003年11月發(fā)布的關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）第9條也指出，“股東出資不足或者出資存在瑕疵，公司及已適當(dāng)履行了出資義務(wù)的股東可以向人民法院提起訴訟，請求判令其補(bǔ)足出資或者補(bǔ)正瑕疵，并支付利息?！贝送?，山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)審理公司糾紛案件若干問題意見（試行）的通知（2007年11月5日發(fā)布，以下簡稱“山東省高院通知”）第13條規(guī)定，“股東瑕疵

9、出資的，公司有權(quán)要求其補(bǔ)繳出資，并賠償損失。公司怠于行使上述權(quán)利的，公司其他股東可根據(jù)公司法第一百五十二條之規(guī)定提起訴訟。”（2）瑕疵出資股東對公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任。合同法第73條規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)。根據(jù)該規(guī)定，如公司缺乏債務(wù)清償能力，又怠于請求瑕疵出資股東補(bǔ)足出資差額，公司的債權(quán)人可以代位行使公司對瑕疵出資股東的債權(quán)，請求瑕疵出資股東在出資不足的金額的范圍內(nèi)連帶承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。此外，山東省高院通知第15條指出，“股東瑕疵出資的，公司不能清償債務(wù)時(shí)，公司債權(quán)人有權(quán)要求該股東在應(yīng)對公司承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任?！保?）瑕疵出資股東對出資到位股東的違約責(zé)任。新公司法在兩處

10、提到了“違約責(zé)任”。一是該法第28條規(guī)定的有限責(zé)任公司股東不按法律規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任；二是該法第84條提及的股份有限公司發(fā)起人不按照有關(guān)法律規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。2、虛報(bào)注冊資本可能導(dǎo)致的行政處罰新公司法第199條指出，“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對虛報(bào)注冊資本的公司，處以虛報(bào)注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)

11、執(zhí)照?！?、虛報(bào)注冊資本可能導(dǎo)致的刑事責(zé)任在證券法律事務(wù)之中，有的證券律師常只關(guān)注虛報(bào)注冊資本引發(fā)的民事責(zé)任和行政責(zé)任。事實(shí)上，我們在具體事務(wù)中應(yīng)該和刑法的規(guī)定結(jié)合起來。我國刑法第158條規(guī)定了虛報(bào)注冊資本罪及其刑罰：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役?！崩斫獗緱l應(yīng)當(dāng)注意：本罪主體是申請公司登

12、記的自然人與單位。主觀方面只能是故意。最高檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第2條詳列了虛報(bào)注冊資本的追訴條件，“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：實(shí)繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額占法定最低限額的百分之六十以上，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額占法定最低限額的百分之三十以上的；實(shí)繳注冊資本達(dá)到法定最低限額，但仍虛報(bào)注冊資本，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額在一百萬元以上，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額在一千萬元以上的；虛報(bào)注冊資本給投資者或者其他債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬元以上的；雖未達(dá)

13、到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：因虛報(bào)注冊資本，受過行政處罰二次以上，又虛報(bào)注冊資本的；向公司登記主管人員行賄或者注冊后進(jìn)行違法活動(dòng)的?！保ǘ┨摷俪鲑Y的法律責(zé)任1、虛假出資可能產(chǎn)生相應(yīng)的民事責(zé)任虛假出資與虛報(bào)注冊資本都屬于股東欺詐、出資不實(shí)的范疇，兩者導(dǎo)致的民事責(zé)任亦基本相同，筆者在此不再贅述。2、虛假出資可能導(dǎo)致的行政處罰虛假出資的行政責(zé)任如新公司法第200條規(guī)定，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款。公司登記管理?xiàng)l例第60條指出，“公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額5%以上10%以下的

14、罰款。”這與新公司法的規(guī)定有罰款比例方面的出入。在新公司法出臺前后應(yīng)當(dāng)分別以公司登記管理?xiàng)l例的規(guī)定和新公司法的規(guī)定為準(zhǔn)。3、虛假出資可能導(dǎo)致的刑事責(zé)任虛假出資的刑事責(zé)任，根據(jù)刑法159條的規(guī)定，公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額2%以上10%以下罰金。單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。承擔(dān)法律責(zé)任需注意：行為主體是設(shè)立公司的發(fā)起人、股東因而承擔(dān)法律責(zé)任

15、的是公司的發(fā)起人、股東，且主觀上必須是故意。最高檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第3條對虛假出資、抽逃出資罪的追訴條件進(jìn)行了規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬元至五十萬元以上的；雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：（1）致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營的；（2）公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；（3）因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；（4）利用虛假出資、

16、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動(dòng)的。”（三）抽逃出資的法律責(zé)任股東抽逃出資不僅是民事侵權(quán)行為，而且是行政違法行為，情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。面對抽逃出資股東，公司有權(quán)對其提起侵權(quán)責(zé)任之訴，其他股東有權(quán)對其提起股東代表訴訟。公司和其他股東還可以舉報(bào)到公安機(jī)關(guān)，啟動(dòng)追究抽逃出資股東的刑事訴訟程序。而擬上市企業(yè)也屢屢因股東抽逃出資的行為受到“株連”，難以通過證監(jiān)會(huì)的上市審核。1、抽逃出資可能產(chǎn)生的民事責(zé)任（1） 抽逃出資股東對公司的民事侵權(quán)責(zé)任由于股東履行出資義務(wù)之后,股東的出資財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的物。因此,股東抽逃出資是對公司財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)非常強(qiáng)調(diào)公司的信用，

17、而公司信用之高低，皆與公司資本密切相關(guān)，若公司資本顯著不足，公司之信用就會(huì)一落千丈，就會(huì)影響到其是否能繼續(xù)生存。因而，各國公司法律制度都對公司資本制度作出相應(yīng)規(guī)定，以確保公司擁有穩(wěn)定的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。我國公司法也明確規(guī)定股東出資構(gòu)成公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格分離是公司法人具有獨(dú)立人格的前提，如果股東在出資后又抽逃其出資的，實(shí)際上構(gòu)成了對法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，故公司有權(quán)起訴抽逃出資的股東，要求其歸還抽逃的出資。抽逃出資給公司造成損失的，公司有權(quán)依據(jù)新公司法第20條的規(guī)定對抽逃出資股東提起侵權(quán)之訴；其他股東亦有權(quán)根據(jù)新公司法第152條之規(guī)定對抽逃出資股東提起代表訴訟,要求被告股東將抽逃

18、出資財(cái)產(chǎn)完璧歸趙。（2） 抽逃出資股東對公司的債權(quán)人的補(bǔ)充清償責(zé)任抽逃出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)償賠償責(zé)任的法理依據(jù),源于合同法第73條規(guī)定的債權(quán)人的代位權(quán)。在公司的債權(quán)人面前,公司為債務(wù)人,抽逃出資的股東為次債務(wù)人。倘若公司缺乏債務(wù)清償能力,又怠于請求抽逃出資股東填補(bǔ)出資差額,公司的債權(quán)人可以將抽逃出資的股東列為共同被告,請求其在出資不足的金額及其同期銀行貸款利息的范圍內(nèi)連帶承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。（3） 抽逃出資股東對公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任對于公司債權(quán)人而言，公司資產(chǎn)是其實(shí)現(xiàn)債權(quán)的保障，股東抽逃出資顯然削弱了公司的償債能力，增加了債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)。故股東抽逃出資對債權(quán)人構(gòu)成侵害自無疑義。公司的債權(quán)人

19、可以基于債權(quán)人的代位權(quán)理論,將提供協(xié)助、幫助的股東作為共同侵權(quán)行為人,請求其在股東抽逃出資股東的金額及其同期銀行貸款利息的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。山東省高院通知第15條明確指出，“股東瑕疵出資的，公司不能清償債務(wù)時(shí)，公司債權(quán)人有權(quán)要求該股東在應(yīng)對公司承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任?！痹诖?，股東瑕疵出資包括抽逃出資情形。2、抽逃出資可能導(dǎo)致的行政處罰抽逃出資的相關(guān)行政責(zé)任是，“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”3、抽逃出資的刑事責(zé)任抽逃出資行為構(gòu)成犯罪的，在刑法里面與虛假出資犯罪行為都屬于虛假出資、

20、抽逃注冊資本罪，有關(guān)其犯罪構(gòu)成及刑罰在虛假出資可能導(dǎo)致的刑事責(zé)任一節(jié)已提及，在此不再贅述。三、瑕疵出資行為對企業(yè)股票發(fā)行上市的影響及規(guī)范方法從目前過會(huì)和被否決的企業(yè)上市項(xiàng)目來看，在很多企業(yè)歷史沿革的歷次出資過程當(dāng)中，大股東打白條、出資不實(shí)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這會(huì)給企業(yè)股票發(fā)行上市造成較大的影響甚至成為上市過程中不可逾越的障礙。對此，證券律師須充分認(rèn)識該等影響并為企業(yè)提供切實(shí)可行的規(guī)范方法。（一）瑕疵出資對企業(yè)股票發(fā)行上市的影響1、影響了擬上市公司的正常經(jīng)營。注冊資本金充足是成立股份公司的必備條件，也是公司今后開展生產(chǎn)經(jīng)營的前提，而投資不到位、注資資金不實(shí)會(huì)使公司缺乏正常經(jīng)營發(fā)展的資本，給公司的運(yùn)營

21、增加困難。對此，新公司法第3條第2款明確規(guī)定了股東的及時(shí)足額出資義務(wù)，首發(fā)辦法也對擬上市公司資本充足提出了明確要求。前已提及，股東尤其是大股東不足額出資的，可能會(huì)導(dǎo)致股權(quán)不清晰，股權(quán)存在潛在的權(quán)屬糾紛甚至?xí)艿叫姓幜P，這都與公司法及首發(fā)辦法的有關(guān)規(guī)定相違背，企業(yè)亦會(huì)因此而受到“株連”，過會(huì)難度加大。2、影響了擬上市公司的信用。發(fā)行審核實(shí)踐中，證監(jiān)會(huì)不僅僅從公司注冊資本是否真實(shí)、充足的角度關(guān)注股東出資問題，而且從股東誠信、擬上市公司的商業(yè)信用和整個(gè)社會(huì)誠信的角度關(guān)注股東出資問題。如果擬上市公司的股東存在虛假出資或?yàn)E用公司法人獨(dú)立地位等不誠信行為，將會(huì)引起證監(jiān)會(huì)的高度關(guān)注。股東瑕疵出資不僅涉及到

22、股東信用問題，更重要的是對擬上市企業(yè)信用的影響?，F(xiàn)在一定的注冊資金是衡量一家公司盈利能力和經(jīng)營能力的基本條件之一，因此法律才明確規(guī)定了公司法定資本金的最低限額，為公司的債權(quán)人及股東提供了資金保障。企業(yè)將來上市之后，股東虛假出資將會(huì)誤導(dǎo)投資者的投資決策，影響投資和交易的安全性，也將會(huì)損害投資者、債權(quán)人的利益，并使中小投資者及債權(quán)人對公司的商業(yè)信譽(yù)產(chǎn)生懷疑，引發(fā)“信用危機(jī)”。而信用對一個(gè)上市公司而言，卻是一筆巨大的財(cái)富，失去了信用的上市公司是很難通過融資渠道獲得資金，從而也就無法在激烈的競爭中得以生存。3、損害了其他股東的合法權(quán)益。股東取得股東資格、行使股東權(quán)利的對價(jià)是履行足額出資義務(wù)。注資不到位

23、的股東在公司經(jīng)營中擁有與其它股東相同的權(quán)利，包括參與經(jīng)營權(quán)、管理權(quán)、利益分配權(quán)等，這種以無代價(jià)方式獲得與其它股東相同利益，并很有可能濫用其權(quán)利的行為必將犧牲其它股東的權(quán)益。這與公司法及首發(fā)辦法的立法本意相違背，亦是證監(jiān)會(huì)對瑕疵出資行為高度關(guān)注的重要原因之一。（二）瑕疵出資行為的規(guī)范方法針對股東特別是大股東瑕疵出資的行為，筆者以為可以采取以下措施來解決：1、針對瑕疵出資導(dǎo)致出資不實(shí)的這部分股權(quán)，公司可依法定程序要求股東補(bǔ)足。發(fā)起人或股東出資不實(shí)必然導(dǎo)致公司注資不實(shí)，依公司法的規(guī)定將產(chǎn)生公司資本不充實(shí)乃至不成立的后果。但現(xiàn)在的問題是，公司已經(jīng)成立且準(zhǔn)備發(fā)行上市，出資不實(shí)的股東已經(jīng)行使了相應(yīng)的股權(quán)的

24、情況下，采取溯及既往的規(guī)定予以糾正應(yīng)該是不可能的。因此，責(zé)令股東補(bǔ)足出資應(yīng)屬于“責(zé)令改正”的方式之一，只要出資補(bǔ)足到位，公司合法存續(xù)應(yīng)該問題不大，且不太會(huì)構(gòu)成上市的實(shí)質(zhì)性障礙。以伊利浦電器（002260）為例，伊立浦2000 年股東會(huì)決定增資并進(jìn)行了相應(yīng)的工商登記變更，但增資資金延至2005 年底才進(jìn)行驗(yàn)資到位，存在著瑕疵出資情形。對該歷史出資問題，該企業(yè)的上市服務(wù)律師主要從該瑕疵出資行為之后得到規(guī)范，有關(guān)主管部門補(bǔ)充確認(rèn)，未受到有關(guān)部門行政處罰，其合法存續(xù)亦不會(huì)受到影響，對發(fā)行人本次申請股票公開發(fā)行并上市不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙等方面進(jìn)行了解釋。最終伊利浦電器股票得以發(fā)行上市。因此，面臨擬上市企業(yè)的瑕疵出資問題時(shí)，上市法律服務(wù)律師應(yīng)當(dāng)注意：補(bǔ)充出資須盡早，最好于報(bào)告期前完成；由企業(yè)與出資主管部門積極溝通以取得企業(yè)不會(huì)受到相關(guān)行政處罰的確認(rèn)；在解釋歷史出資問題時(shí)可以借鑒前述伊利浦電器的方式方法。2、針對瑕疵出資導(dǎo)致出資不實(shí)的部分股權(quán)，公司可以考慮依法進(jìn)行減資。從目前了解到的過會(huì)企業(yè)來看，尚無采取減資對瑕疵出資行為進(jìn)行規(guī)范的情況。但從理論上來講，減資也不失為解決擬上市企業(yè)瑕