質(zhì)疑無效合同性質(zhì)的絕對(duì)化

1、真誠為您提供優(yōu)質(zhì)參考資料，若有不當(dāng)之處，請指正。質(zhì)疑無效合同性質(zhì)的絕對(duì)化張耕關(guān)鍵詞: 無效合同/性質(zhì)/效力/轉(zhuǎn)換內(nèi)容提要: 通說認(rèn)為，無效合同是當(dāng)然無效、確定無效和絕對(duì)無效的。無效合同的傳統(tǒng)理論沒有 全面、準(zhǔn)確地揭示出無效合同的性質(zhì)。無效合同是一種事實(shí)狀態(tài)，但在合同利害關(guān)系人 對(duì)合同效力認(rèn)定不一致時(shí)，合同必須經(jīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)確定后才無效;并非任何人都 能對(duì)合同請求無效;有的本來無效的合同在經(jīng)過轉(zhuǎn)換、承認(rèn)、法律特別規(guī)定后，會(huì)成為 有效合同。對(duì)無效合同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，是無效合同制度設(shè)計(jì)的宏觀理論脈絡(luò)。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為， 無效合同是當(dāng)然無效、自始無效、確定無效和絕對(duì)無效。合同的無效不需要當(dāng)事人主張 ，

2、也不管是否經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)，不問當(dāng)事人意思如何，當(dāng)然不生效力。 (注：魏振瀛主編：民法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第160頁; 王家福主編：中國民法·債權(quán)，法律出版社1991年版，第31頁;梁慧星：民法總論，法律出版社1996年版，第191頁。)合同“無效是絕對(duì)的，不獨(dú)對(duì)于當(dāng)事人，對(duì)于 一切之人及為一切之人皆為無效，故得由任何人對(duì)于任何人主張之。”(注：史尚寬： 民法總論，榮泰印書館1978年版，第516頁。)這種傳統(tǒng)理論沒有全面、準(zhǔn)確地揭示 出無效合同的性質(zhì)。一、無效合同并非當(dāng)然無效傳統(tǒng)理論認(rèn)為，無效合同是當(dāng)然無效。有學(xué)者對(duì)此解釋為：合同欠缺有效要件是

3、一種 事實(shí)，這種事實(shí)本身是客觀存在的，并不需要經(jīng)過特定的程序進(jìn)行確認(rèn)，因而“如果合 同無效，不論當(dāng)事人是否提出主張，是否知道無效的情況，也不論是否經(jīng)過人民法院或 仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)，該合同都是無效的。人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)在訴訟或仲裁中只是對(duì)一個(gè)已 經(jīng)存在的事實(shí)加以確認(rèn)而已。”(注：魏振瀛主編：民法，北京大學(xué)出版社、高等 教育出版社2000年版，第160頁。)這種對(duì)無效合同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)過于絕對(duì)化。無效合同本 身的確是一種客觀事實(shí)狀態(tài)，但各國對(duì)無效合同的制度設(shè)計(jì)并非僅考慮絕對(duì)否定無效合 同的價(jià)值，而維護(hù)交易穩(wěn)定、促進(jìn)交易效益并最大化地兼顧合同當(dāng)事人和社會(huì)公共利益 的平衡，也是無效合同制度設(shè)計(jì)的重要價(jià)值目標(biāo)，

4、因而立法者不可避免地要將符合這些 價(jià)值目標(biāo)的部分無效合同作為有效合同予以保護(hù)，使無效合同并非一律當(dāng)然無效。即使不考慮無效合同制度設(shè)計(jì)的多元價(jià)值因素，訴訟制度的特點(diǎn)也會(huì)使無效合同的客 觀事實(shí)不可能全部都能得到法院和仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。對(duì)于同一事實(shí)，不同的人根據(jù)不同 的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出不同的結(jié)論，欠缺有效要件的合同往往會(huì)因?yàn)楹贤?dāng)事人的視角和標(biāo)準(zhǔn)不 同，產(chǎn)生一方認(rèn)為有效而另一方認(rèn)為無效的分歧。如果一方認(rèn)為合同無效就按照無效來 處理，應(yīng)當(dāng)履行的合同可因一方當(dāng)事人的無效主張而不經(jīng)過特定確認(rèn)程序就可不予履行 ，必然導(dǎo)致部分本來合法有效的合同因?yàn)橐环疆?dāng)事人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)得不到及時(shí)履行，損害 合同的嚴(yán)肅性，危害交易安全。

5、因此，在當(dāng)事人對(duì)合同是否有效這種極其復(fù)雜又極其重 要的問題產(chǎn)生分歧時(shí)，應(yīng)當(dāng)由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。未經(jīng)依法確認(rèn)的合同，當(dāng)事人 不得自認(rèn)為該合同無效而拒絕履行或阻礙其產(chǎn)生民事法律后果。民事訴訟或仲裁的目的 就在于，在當(dāng)事人對(duì)私法及其效果的認(rèn)識(shí)難以達(dá)成一致時(shí)，由法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決該糾 紛，消除此矛盾，以實(shí)現(xiàn)秩序的和諧發(fā)展。在訴訟或者仲裁過程中，雖然裁判機(jī)關(guān)是“ 以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，但裁判者裁判依據(jù)的“事實(shí)”，實(shí)際上是裁判者在不 明真?zhèn)吻闆r下，在依照相關(guān)證據(jù)對(duì)客觀事物進(jìn)行判斷基礎(chǔ)上形成的“擬制事實(shí)”?！皵M 制事實(shí)”，可能完全符合“客觀真實(shí)”，也可能與“客觀真實(shí)”有異，甚至完全相反， 但由

6、于“擬制事實(shí)”的認(rèn)定是依法運(yùn)用證據(jù)的結(jié)果，因而依照“擬制事實(shí)”作出令當(dāng)事 人必須接受的裁判結(jié)果，不僅優(yōu)越于訴訟史上的神明裁判和“所羅門審判”，符合現(xiàn)代 民事訴訟正當(dāng)程序精神，而且也使裁判結(jié)果體現(xiàn)了實(shí)體正義并具有了“公理性”。(注 ：陳剛：證明責(zé)任法研究，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第12頁。)因此，在出 現(xiàn)法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定的“擬制事實(shí)”與合同欠缺有效要件這種客觀事實(shí)相悖的情形下 ，只能以裁判者認(rèn)定的“擬制事實(shí)”為準(zhǔn)，由此可能會(huì)產(chǎn)生裁判機(jī)關(guān)認(rèn)定的合同效力與 該合同的實(shí)際應(yīng)有效力不同的情況，在此情形下，根據(jù)程序規(guī)則也只能按裁判機(jī)關(guān)認(rèn)定 或確認(rèn)的合同效力來處理。從民事訴訟程序規(guī)則角度上講，合同

7、的無效也并非當(dāng)然無效 和絕對(duì)無效，而應(yīng)當(dāng)表述為合同經(jīng)法定機(jī)構(gòu)依法確認(rèn)后無效。二、無效合同并非任何人都可以主張之從現(xiàn)行法律規(guī)定、現(xiàn)實(shí)生活以及學(xué)理上來講，不是任何人都能夠主張合同無效。請求 法院確認(rèn)合同無效，提起的是確認(rèn)之訴，根據(jù)民事訴訟法第108條的規(guī)定，原告必 須與本案有法律上的利害關(guān)系，否則法院將以原告不適格而不予受理或者駁回起訴。即 使法律承認(rèn)這種無法律上利害關(guān)系的人可以提起合同無效的確認(rèn)之訴，在現(xiàn)實(shí)生活中也 沒有多少人愿意參加費(fèi)時(shí)費(fèi)力又沒有訴訟利益的訴訟活動(dòng)。就算有人提起了這種訴訟， 他也難以舉出足以證明合同無效的證據(jù)，特別是在合同當(dāng)事人均不愿否定合同效力的情 況下更是如此。從理論上來說

8、，合同具有相對(duì)性和封閉性，如允許沒有利害關(guān)系的第三 人任意介入到合同中去，則可能會(huì)為一些人尋釁滋事、任意訴訟、濫用訴權(quán)提供機(jī)會(huì)，不僅擾亂正常的交易秩序和合同自由，而且導(dǎo)致法院增加訴累、不堪重負(fù);(注：王洪亮：合同法難點(diǎn)熱點(diǎn)疑點(diǎn)理論研究，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第153 頁;王利明：合同法研究(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第631頁。)另 外，還有些合同不是因?yàn)榍趾α松鐣?huì)公共利益，而是因?yàn)榍趾Φ谌死娑鵁o效，這種 合同只有第三人知曉，其他人未必知道，其他人主張?jiān)摵贤瑹o效，未必符合第三人的利 益和意志，這種越俎代庖的行為更應(yīng)當(dāng)制止。故法國學(xué)者主張，合同無效只能由合同利

9、害關(guān)系人提起。(注：尹田編著：法國現(xiàn)代合同法，法律出版社1995年版，第207 208頁。)這種觀點(diǎn)是合理的。三、無效合同并非確定無效傳統(tǒng)理論認(rèn)為，無效的法律行為在其成立時(shí)，即不發(fā)生效力，即使以后法律發(fā)生了修 正，也不可能復(fù)活為有效，且當(dāng)事人的承認(rèn)也不能使其發(fā)生效力。當(dāng)事人欲使其有效時(shí) ，須重新為之。(注：王澤鑒：民法總論，臺(tái)灣三民書局1999年版，第302303頁 ，第514515頁。)這種對(duì)無效合同性質(zhì)認(rèn)識(shí)簡單化和絕對(duì)化的觀點(diǎn)也是欠妥的。事實(shí)上，無效合同并非 當(dāng)然無效和確定無效，有些國家和地區(qū)的法律規(guī)定了無效行為的轉(zhuǎn)換和承認(rèn)。例如德 國民法典第140條規(guī)定：“無效的法律行為若具備另一法律行

10、為的要件，并可認(rèn)定當(dāng) 事人如知其為無效即有意為此另一法律行為者，則此另一法律行為為有效”。我國臺(tái)灣 地區(qū)所謂“民法”第112條也作了相似的規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”的立法理由 認(rèn)為：法律行為為無效時(shí)，若其行為，備有他法律行為之要件，且依他法律行為可達(dá)同 一之目的者，是當(dāng)事人若知其無效有為他法律行為之意思，此時(shí)應(yīng)使其他之法律行為為 有效，藉以符當(dāng)事人之意思。無效行為的轉(zhuǎn)換需要具備若干要件：(1)須有無效的法律行為，其無效原因如何，在所 不問;(2)須有替代行為，即該無效行為須具備其他法律行為的要件，其他有效的法律 行為就是替代行為，替代行為除了當(dāng)事人的意愿之外，其他各項(xiàng)要件都必須具備，如行

11、為能力、形式要件、符合法律和善良風(fēng)俗;(3)法律行為的轉(zhuǎn)換須符合當(dāng)事人的意思并 且轉(zhuǎn)化的結(jié)果不得違反公序良俗，即當(dāng)事人如果知道行為無效仍將會(huì)從事該替代行為。 通行的學(xué)說不承認(rèn)將違反善良風(fēng)俗的行為轉(zhuǎn)換為符合善良風(fēng)俗的行為，以達(dá)到“挽救” 違反善良風(fēng)俗行為的效力的目的。(注：王澤鑒：民法總論，臺(tái)灣三民書局1999年 版，第526527頁;德迪特爾·梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版 社2000年版，第395399頁。)我國有學(xué)者認(rèn)為，無效合同的轉(zhuǎn)換實(shí)質(zhì)上是一個(gè)合同解釋的問題，當(dāng)事人訂立的一項(xiàng) 合同依據(jù)某項(xiàng)法律規(guī)定導(dǎo)致其無效，但依據(jù)另一法律規(guī)定則其有效，那么可以通過合同 解釋，探求

12、當(dāng)事人真意，解釋為合同有效。(注：王利明：合同法研究(第1卷)，中 國人民大學(xué)出版社2002年版，第632頁。)根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，解釋與轉(zhuǎn)換是有區(qū)別的 ，合同是否無效，往往要先通過解釋才能加以認(rèn)定，但是德國法中不存在一般性的維持 效力之解釋原則，因此適用轉(zhuǎn)換還是具有充分的空間。(注：德迪特爾·梅迪庫斯： 德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第395頁。)當(dāng)然，解釋和轉(zhuǎn)換之 間并不存在精神的界限，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者就將這種轉(zhuǎn)換稱為“解釋上轉(zhuǎn)換”，是解釋 當(dāng)事人意思的規(guī)定。(注：王澤鑒：民法總論，臺(tái)灣三民書局1999年版，第527頁。 與“解釋上轉(zhuǎn)換”相對(duì)的是“法律上轉(zhuǎn)換”，

13、即依法律特別規(guī)定而為的轉(zhuǎn)換，如法律規(guī) 定遲到的承諾視為新要約。)我國的司法實(shí)踐中也存在一些無效合同轉(zhuǎn)換的實(shí)例。例如 ，當(dāng)事人設(shè)定質(zhì)押卻未轉(zhuǎn)移占有，根據(jù)擔(dān)保法第64條的規(guī)定，質(zhì)押合同未生效，但 它符合動(dòng)產(chǎn)抵押合同的要件，也符合當(dāng)事人將該動(dòng)產(chǎn)用于擔(dān)保債務(wù)的本意，可將該合同 轉(zhuǎn)換為動(dòng)產(chǎn)抵押合同，屬于有效合同范疇。無效合同還可能因?yàn)槌姓J(rèn)而有效。法國學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)是當(dāng)事人放棄其主張合同無效 的權(quán)利的單方法律行為。承認(rèn)一般只適用于相對(duì)無效行為，在特定條件下絕對(duì)無效的合 同也可適用承認(rèn)，例如，當(dāng)社會(huì)利益不再需要使某些行為無效時(shí)，當(dāng)事人在一定期間內(nèi) 可放棄其主張行為無效的權(quán)利，從而使該行為具有效力。(注：尹田

14、編著：法國現(xiàn)代 合同法，法律出版社1995年版，215216頁。)在我國合同立法中，也應(yīng)當(dāng)在一定程 度上確認(rèn)因承認(rèn)使部分相對(duì)無效和絕對(duì)無效的合同發(fā)生法律效力的原則。例如，惡意串 通損害第三人利益的合同，按合同法第52條規(guī)定屬于所謂“絕對(duì)無效”合同范疇， 但是，如果第三人放棄主張合同無效的權(quán)利，甚至明確認(rèn)可該合同的效力，并且并不因 此損害國家利益和社會(huì)公共利益時(shí)，法律仍然強(qiáng)制性地規(guī)定該合同一律無效和絕對(duì)無效 ，不僅損害合同當(dāng)事人利益，而且違背第三人意志，處于一種吃力不討各方當(dāng)事人好的 狀態(tài)，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)規(guī)定這種合同經(jīng)承認(rèn)后自始有效。再如，10歲 以下的未成年人為無合同能力人，按

15、照合同法第47條規(guī)定，這種人簽訂的合同不屬 于效力待定合同，結(jié)合民法通則第58條第1項(xiàng)規(guī)定，這類合同也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“絕 對(duì)無效”和“確定無效”的合同。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)生活中卻發(fā)生了數(shù)不勝數(shù)的未成年人使 用父母發(fā)給的零花錢購買小額文具、零食和玩具等合同交易。強(qiáng)制性地規(guī)定這類合同一 律“確定無效”和“絕對(duì)無效”，相當(dāng)于一律否定了未成年人自由支配小額零花錢的傳 統(tǒng)，也相當(dāng)于作出了任何人不得向這些未成年人出售任何小額物品的強(qiáng)制性規(guī)定。這種 規(guī)定顯然是不合理的，既違反有關(guān)合同當(dāng)事人的意志，也危害交易秩序，危害合同正義 。解決此問題的辦法有二：一是規(guī)定這類無效合同經(jīng)其監(jiān)護(hù)人承認(rèn)后有效。自由支配小 額零花錢購物

16、或父母授權(quán)未成年人購買小額物品，可以視為其監(jiān)護(hù)人事前“承認(rèn)”的合 同交易，勿須事后承認(rèn)就有效。二是修改合同法第47條，規(guī)定無合同能力人訂立的 小額交易合同屬于效力待定合同，其法定代理人追認(rèn)后該合同有效。無效合同還可以因法律的特別規(guī)定而有效。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共 和國合同法>若干問題的解釋(一)第3條規(guī)定，人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí) 施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法為有效的，則適用合同法。 這也突破了合同確定無效和當(dāng)然無效的傳統(tǒng)理論。四、結(jié)論綜上所述，合同的性質(zhì)并非一律當(dāng)然無效、確定無效和絕對(duì)無效。無效本身是一種事 實(shí)，但合同利害關(guān)系人對(duì)合同效力認(rèn)定不一致時(shí)，必須經(jīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)確定后無效 ;并不是任何人都能對(duì)合同請求無效