合同簽訂和履行過程中應(yīng)注意的問題

1、合同的概念， 合同也稱為契約、協(xié)議，是反映交易的法律形式。我國合同法第 2 條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、 法人及其他組織之間設(shè)立、變更、 終止民事權(quán)利義 務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 通常情況，合同當事人訂立合同時，考慮過多的是合同能夠帶來的利益，而 非合同風險。 合同在避免交易行為的不確定性的同時， 也可能由于合同約定的缺陷為當事人 埋下新的法律風險。合同法律風險，是指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違 約責任的確定過程中， 合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。 合同運用的廣泛性， 決定了合同法律風險的廣泛性。第一、簽約對象的主體資格應(yīng)該注意的問題：為防范欺詐行為， 減少交易風險，

2、非常有必 要考慮交易對方的主體資格、 履行合同能力、 信用情況等。 主體資格方面應(yīng)當查看一下對方 的營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)參加年檢的證明資料、 特種行業(yè)許可證、其他資質(zhì)證明等。不能僅憑其名 片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件。因為有的企業(yè)因連續(xù)兩年不 參加年檢很有可能已被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。1、不具備簽約資格的主體單位和個人在合同上簽了約，這主要表現(xiàn)在沒有領(lǐng)取工商營業(yè) 執(zhí)照、特種行業(yè)許可證、其他資質(zhì)證明、將租賃物買賣等。1 、審查簽訂合同的主體是否是依法登記的企業(yè)法人， 或依法產(chǎn)生、 存在的組織。 合同法 第二條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人，其他經(jīng)濟組織之間設(shè)立、變更、終

3、止民事 權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！辈荒芘c不具備法定條件的經(jīng)濟組織（如內(nèi)部車間、 班組等）簽訂合 同，因為他們對外不能獨立享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔義務(wù)。2、審查簽訂的合同是否符合主體的經(jīng)營范圍。 按照企業(yè)法人登記管理條例規(guī)定， 企業(yè)法人應(yīng)當在國家工商行政管理部門登 記注冊的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。 因此， 應(yīng)審查其經(jīng)營活動是否超出了在工商行政管理部 門登記注冊的經(jīng)營范圍。 3、審查合同主體過去履約的情況。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，因簽訂 合同的對方是買空賣空的皮包公司， 或是“五無工廠” （即一無廠房、 二無設(shè)備、 三無人員、 四無資金、 五無技術(shù)） 而受騙上當時有發(fā)生。 因此， 應(yīng)了解對方過去的信譽和生產(chǎn)經(jīng)營

4、活動， 查證對方是否有條件保證合同的按期履行。2對授權(quán)委托人代理資格的審查2、沒有代理權(quán)限，或雖有代理權(quán)限，但是超越代理權(quán)限 代理。表現(xiàn)在除單位負責人以外的人沒有授權(quán)或授權(quán)不明而簽訂合同。代理：根據(jù)民法通則的規(guī)定，代理，是指代理人以被代理人（又稱本人）的名義，在代 理權(quán)限內(nèi)與第三人 （又稱相對人） 為法律行為， 其法律后果直接由被代理人承受的民事法律 制度。 其中，代為他人實施民事法律行為的人，稱為代理人； 由他人以自己的名義代為民事 法律行為，并承受法律后果的人，稱為被代理人。例如，某甲接受某乙的委托，以某乙的名 義與某丙簽訂合同， 而在某乙和某丙之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 可見， 代理活動涉及

5、到三方主 體，其整體是代理法律關(guān)系， 又包含著三部分內(nèi)容。 一是被代理人與代理人之間產(chǎn)生代理的 基礎(chǔ)法律關(guān)系； 二是代理人與第三人所為的民事法律行為， 稱為代理行為； 三是被代理人與 第三人之間承受代理行為產(chǎn)生的法律后果， 即基于代理行為而產(chǎn)生、 變更或消滅的某種法律 關(guān)系 3、簽訂合同的當事人與簽字、蓋章人不一致或為親戚、分支機構(gòu)。第二、名稱與合同內(nèi)容是否一致的問題：有些公司使用合同統(tǒng)一文本， 這本是好事， 但由于對合同性質(zhì)了解不細， 會出現(xiàn)張冠李戴 的事情。例如本是加工承攬合同，卻使用買賣合同文本， 有時使用買賣合同文本， 但是實際 上是有買賣也有擔保、抵押、承攬等，為合同以后的履行和適用

6、法律條款增添了爭議。第三、合同條款是否完備的問題：我國合同法第 12 條規(guī)定了合同的必備條款，這些條款在合同當中是必不可少的。 當然，由于合同的復(fù)雜性， 有些條款是需要簽約雙方或多方另行進行約定的。 根據(jù)合同法 的相關(guān)規(guī)定，合同條款主要包括兩類：一類是根據(jù)法律規(guī)定或按合同性質(zhì)必須具備的條款； 一類是當事人一方要求必須規(guī)定的條款。 在審核合同時， 要根據(jù)合同的基本要求關(guān)注其主要 條款是否完備（如標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履約、違約責任等），對有可能引起糾 紛的條款要予以修補，使其具體、明確、完善。合同條文的用詞一定要準確清楚，避免詞語 含糊，模棱兩可，否則，就可能發(fā)生糾紛。一般來說對合同條文

7、用詞的審核，要集中在主要 條款的關(guān)鍵詞語上，如合同標的、數(shù)量與質(zhì)量、價格、違約責任等。1、合同條款的概念，當事人依程序訂立合同，意思表示一致，便形成合同條款，構(gòu)成作 為法律行為的合同內(nèi)容。 合同條款固定了當事人各方的權(quán)利義務(wù)， 成為法律關(guān)系意義上的合 同的內(nèi)容。2、合同條款的內(nèi)容（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（ 2）標的。標的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對象；（ 3） 數(shù)量； （4）質(zhì)量； （5）價款或報酬； （6）履行期限、地點和方式； （7）違約責任； （8） 解決爭議的方法。應(yīng)該注意的問題：以上是 合同法 第 12 條規(guī)定了合同的必備條款，除此之外建議還包括 以下內(nèi)容 :A. 保密條款、當事

8、人的聯(lián)系方式、標的交付形式、結(jié)算方式等 ;B同時合同簽訂時對合同履行地（或交貨地點）的約定原則上應(yīng)為公司注冊地或公司 倉庫，結(jié)算方式的約定對于不能及時結(jié)清款項的供應(yīng)合同應(yīng)明確開具發(fā)票入帳后付款;C. 簽訂銷售合同時應(yīng)明確貨款不能交付違約金，簽訂采購合同時應(yīng)明確質(zhì)量保證違約金，同時也應(yīng)明確質(zhì)保金的數(shù)額及支付時間。簽定其他合同時應(yīng)明確相應(yīng)違約金;D. 如果是再次與同一單位簽訂合同，合同中應(yīng)約定對方在以前所簽訂合同中未履行完 部分的處理辦法。2、訴訟時效訴訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)權(quán)利的制度。 在

9、法律規(guī)定的訴訟 時效期間內(nèi)， 權(quán)利人提出請求的， 人民法院就強制義務(wù)人履行所承擔的義務(wù)。 而在法定的訴訟時效期間屆滿之后，權(quán)利人行使請求權(quán)的， 人民法院就不再予以保護?？梢?，訴訟時效是 權(quán)利人行使請求權(quán)， 獲取人民法院保護其民事權(quán)利的法定時間界限。 它包含兩層意思， 一 權(quán)利人在此時間內(nèi)享有依訴訟程序請求人民法院予以保護的權(quán)利； 二是這一權(quán)利在此時間內(nèi) 連續(xù)不行使即歸于消滅。履行合同法第 60 條規(guī)定： “當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人應(yīng)當遵循誠 實信用原則 , 根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！焙贤娜?面、實際和誠實履行是減少糾紛的重要原則。1、當合

10、同雙方就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確而可 能影響合同的履行時， 當事人應(yīng)當積極主動地協(xié)商簽訂補充協(xié)議， 以作為本合同的必要附件。 否則， 出現(xiàn)糾紛時， 主張對方違反合同義務(wù)的一方就要承擔大量的舉證責任， 用以證明合同 雙方適用的交易習慣或行業(yè)習慣。顯然這將增加訴訟成本，訴訟結(jié)果也將出現(xiàn)不確定性。2、雙務(wù)合同履行時應(yīng)注意合理運用法律賦予的抗辨權(quán)。合同法第66 條：“當事人互另一重要的權(quán)利是合同法第負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。 一方在對方履行債務(wù)不符合約定時， 有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 ”當合同約定雙方在同一 時間履

11、行給付義務(wù)， 沒有先后順序， 如履行期限均已屆滿， 未履行義務(wù)的一方就無權(quán)向?qū)Ψ?提出履行的要求， 因為合同相對方可以以同時履行抗辯權(quán)予以抗辯。 應(yīng)當注意的是， 同時履 行的抗辯權(quán)只能起到延期履行的作用， 使自己有更充足的時間準備履行， 但并不能消滅履行 的義務(wù)。67 條賦予的先履行抗辯權(quán)。即“當事人互負債務(wù)，有 務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！?由此可知， 合同訂立時已明確 雙方履行義務(wù)的先后順序的， 對后履行義務(wù)一方就具有明顯優(yōu)勢。 但是， 負有先履行義務(wù)的 一方，在履行合同時發(fā)現(xiàn)對方有下列情形之一的，可以中止履行：先后履行順序， 先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒

12、絕其履行要求。先履行一方履行債一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三）喪失商業(yè)信譽；四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。但在適用該條款時，負有先履行義務(wù)的一方必須有確切證據(jù)證明，并且及時以書面形 式通知對方，否則有可能承擔違約責任。1. 對于合同中未曾約定的新情況的出現(xiàn)或?qū)κ孪燃s定的事項進行部分變更的，均要及時 形成書面文字。 由雙方以補充協(xié)議、 簽證或會議記錄形式，使之成為合同附件。但無論何種 形式，都須以書面形式，并由雙方簽字蓋章2. 重視資料記錄和保管。合同雙方在履行過程中除了雙方能達成書面協(xié)議或取得簽證事項外，往往還有未獲簽證或未及時簽證事項，對于這些事

13、項，雙方應(yīng)特別重視資料收集和保管，包括雙方會議紀要、 信函往來及所有的原始設(shè)計資料、原始的交接簽收記錄等，必須分 門別類，加以收集和保管。為日后結(jié)算提供根據(jù)，也為一旦雙方確認涉訴準備證據(jù)，這些資料不是嚴格意義上的合同組成部分，但只要經(jīng)過對方確認在某種意義上即轉(zhuǎn)化為合同的一部分。因此，對此也應(yīng)引起高度重視。1、注意履行中各種文件的取得。特別對合同附件、訂單等的訂立、變更、修改等， 需雙方確認，并注意注明日期，可是雙方法定代表人或合同中約定的授權(quán)代表簽字和蓋章的傳真件，但最好是原件。2、向?qū)Ψ桨l(fā)出的比較重要的函件，應(yīng)當取得對方的書面回復(fù)（內(nèi)容至少為對方承認收到了我司的函件）。3、在履行中或有爭議或

14、違約等事項發(fā)生時，注意相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定及合同約定的時間及程序，以維護我司利益。4、若爭議或違約等事項不能立即消除，書面告之法律部門相關(guān)情況，以便采取相應(yīng)措施。5、在簽訂合同后的履行中，如果合同條款或主體方面有比較重大的變更，一定要有對變更的書面確認文件（最好另簽合同）。6、 我司作為賣方的發(fā)貨中：A、收貨單上應(yīng)有客戶的收貨專用章，否則應(yīng)有客戶書面確認的收貨人的簽字（具體的確認書樣本請見后附）；B、并請注意收貨方需與合同或訂單的買方名稱或合同或訂單的指定的送貨人及 地址相同，如不相同，應(yīng)有客戶出具的委托收貨的書面確認書；收貨單應(yīng)保存 蓋章或簽字的原件。C如果是交給貨運公司發(fā)貨，則應(yīng)注意保存貨運公

15、司的收貨單（一般貨運公司 為個人到公司取貨和簽名，建議在某一個人第一次來取貨時提交貨運公司對此 人確認的書面文件，并有簽字樣本，以后如有更換，則另行提供）；并且應(yīng)在貨運單上詳細注明規(guī)格型號及數(shù)量。7、特別注意合同簽訂方、訂單方、收發(fā)貨方、發(fā)票方、收付款方、收貨方的一致性。8、關(guān)于通過網(wǎng)絡(luò)下達的 P0等問題，目前中國并無明確的法律規(guī)定，實際中舉證是比較困難和麻煩的，建議最好采用書面的形式；如果不能做到則建議：A、在雙方的框架協(xié)議中或雙方另外以書面的形式（有公司章或授權(quán)的人的簽字）確認“如甲方欲通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，則甲方指定網(wǎng)址 或郵件 （最好只填后面部分），甲方確認通過此網(wǎng)址或郵件下達的訂單、出具的對帳單及其它往來 函件甲方予以認可，與書面訂單具同等法律效力。”的字樣；B與IT部溝通采取措施將雙方確認的電子訂單進行保存；C每月與客戶進行對帳（內(nèi)容包括品名、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、收貨日期等）。9、我司作為物品、服務(wù)、工程等的買方時：對于對方在履行合同過程中出現(xiàn)的違 約行為，如