管理-制度芻議不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度

1、芻議不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度不動(dòng)產(chǎn)是否適用善意取得，長期以來在我國民法學(xué)界一直存有較大爭論，從保 護(hù)交易安全及第三人的利益保護(hù)角度，筆者認(rèn)為我國應(yīng)建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制 度。一、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的經(jīng)濟(jì)及理論基礎(chǔ)1、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)交易安全隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化，房地產(chǎn)市場的逐步繁榮以及擔(dān)保制度 融通資金功能的全面發(fā)揮，對交易安全的要求也越來越高。 如果要求買受人（債 權(quán)人）在每一交易（設(shè)定抵押權(quán)）過程中對出讓人（抵押人）是否為原權(quán)利人進(jìn) 行調(diào)查似不可能，即使是可能的話，那交易成本也相當(dāng)高昂，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展嚴(yán)重 受阻。為此，賦予登記推定力公信力，建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度確有必要。2、不動(dòng)

2、產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)登記公示推定力與公信力所謂登記的推定力是指，依法在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上所為記載某人享有某項(xiàng)權(quán)利 時(shí)，推定該人享有此權(quán)利，而依法在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上涂消某項(xiàng)權(quán)利時(shí)， 推定該權(quán) 利消滅。賦予登記推定力的目的便在于交易安全。 然而，并非任何相信登記記載 的交易當(dāng)事人都給予保護(hù)，只有那些正當(dāng)信賴登記的善意者才值得保護(hù)。因此， 在賦予登記推定力之后，必然要賦予登記公信力。所謂登記公信力是指，對于登 記的內(nèi)容給予信賴者，法律根據(jù)信賴內(nèi)容賦予法律效果，縱使登記內(nèi)容與實(shí)體關(guān) 系不一致，法律亦視登記內(nèi)容為正確，從而發(fā)生與真實(shí)的權(quán)利狀況一樣的法律效 果。善意取得便是以登記公示推定力與公信力為其理論基礎(chǔ)的

3、。二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的適用條件（一）、轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分無權(quán)處分是指無處分權(quán)人未經(jīng)處分權(quán)人 （原權(quán)利人）授權(quán)或同意而以自己名 義擅自處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的物權(quán)行為。 其具體包括以下幾種情況：（1）自始無權(quán) 處分。如不動(dòng)產(chǎn)共有人未經(jīng)他共有人同意而處分共有物。（2）轉(zhuǎn)讓人本有權(quán)處分， 但嗣后因某種原因喪失處分權(quán)。如不動(dòng)產(chǎn)買受人取得不動(dòng)產(chǎn)后再將該不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn) 讓，但前轉(zhuǎn)讓人撤消合同或前合同本身便無效。 應(yīng)該注意的是，無權(quán)處分往往是 無權(quán)處分人以自己名義為處分，如若以處分權(quán)人的名義為之，便是無權(quán)代理，自 應(yīng)適用無權(quán)代理的規(guī)定。（二）、受讓人通過交易行為從轉(zhuǎn)讓人處取得不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度旨在保護(hù)交易安全，因而惟有

4、在受讓人與無處分權(quán)人之間存在等價(jià)有償交易行為且交易行為須為有效時(shí)，才發(fā)生善意取得的適用。（三）、受讓人須為善意信賴登記（四）適用的標(biāo)的物須為不動(dòng)產(chǎn)。所謂不動(dòng)產(chǎn)，一般是指土地及房屋、林木等地上附著物。原則上，凡是能夠自由交易并須通過登記物權(quán)才發(fā)生變動(dòng)的，都能成為善意取得的對象。具體來說， 不動(dòng)產(chǎn)善意取得適用對象主要包含下列幾種情況： 1、土地。我國實(shí)行土地公有 制，土地屬國家或集體所有，土地不能成為交易對象。因此土地所有權(quán)不能適用善意取得的對象。然而，依據(jù)我國城市房地產(chǎn)管理法第36條、37條、46條及擔(dān)保法34條土地使用權(quán)得為轉(zhuǎn)讓、抵押，其方式主要為買賣、設(shè)定抵押 權(quán)或其他合法方式。由此可見，國

5、有土地使用權(quán)得為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的標(biāo)的物。但應(yīng)注意的是，我國實(shí)行的是房隨地走、地隨房走的原則，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓， 其上的房屋自得隨同移轉(zhuǎn)。2、房屋。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法31、36、37、 38條及擔(dān)保法34條等可知，我國房屋得為自由轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押。故可以是 不動(dòng)產(chǎn)善意取得的對象。但由于違章建筑無法獲得登記部門的登記， 因此不得使 用善意取得。另外，因?yàn)槲覈壳暗怯洸煌晟?，農(nóng)村一些房屋并沒有登記，因此, 這些房屋自是無法適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得。3、林木。依據(jù)我國森林法15條擔(dān) 保法34條、42條規(guī)定，林木可自由轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押。故可以是不動(dòng)產(chǎn)善意取 得的對象。三、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的性質(zhì)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得

6、的性質(zhì)，學(xué)界主要有以下三種觀點(diǎn)：1、原始取得說。2、 繼受取得說，3、原始取得與繼受取得之爭議無意義說。筆者認(rèn)為， 不動(dòng)產(chǎn)善意 取得的性質(zhì)，既非原始取得亦非繼受取得，而是兼有繼受取得的原始取得。因?yàn)椋?善意受讓人之所以能取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)， 實(shí)質(zhì)上是基于法律的規(guī)定。而交易行為 有效只不過善意取得的前提條件之一。 故善意取得基本性質(zhì)是原始取得，卻兼有 繼受取得的性質(zhì)。四、相關(guān)制度比較（一）不動(dòng)產(chǎn)善意取得與權(quán)利瑕疵擔(dān)保權(quán)利瑕疵擔(dān)保，是指出賣人擔(dān)保其出賣的標(biāo)的物的所有權(quán)完全移轉(zhuǎn)于買受人，第三人不能對標(biāo)的物主張任何權(quán)利。 其目的在于解決出賣物的權(quán)利瑕疵， 保 證買受人不致因第三人主張權(quán)利而受不測之損害。

7、我國合同法150條規(guī)定：出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。從上述可知，權(quán)利瑕疵擔(dān)保與不動(dòng)產(chǎn)善意取得在目的功能 上具有一致性。即所解決者均為權(quán)利瑕疵，以維護(hù)交易安全，且均要求受讓人為 善意。那么這兩種制度究竟是可以由受讓人任意選擇適用還是只能主張善意取得 呢？學(xué)界目前有兩種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為可由受讓人選擇適用，從而使民法對善意 受讓人的保護(hù)方法更為豐富多樣，交易安全的保障也更加充分。這完全符合交易 社會(huì)的經(jīng)濟(jì)邏輯第二種意見認(rèn)為善意取得具有優(yōu)先性。在符合善意取得的情 況下，善意受讓人不得拋棄法律保護(hù)而主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn) 更為可

8、取，因?yàn)椋海? ）盡管權(quán)利瑕疵擔(dān)保與不動(dòng)產(chǎn)善意取得的功能具有一致性， 但是他們救濟(jì)手段還是不一樣。即權(quán)利瑕疵擔(dān)保通過損害賠償?shù)姆绞?，而不?dòng)產(chǎn) 善意取得則是通過權(quán)利歸屬的方式進(jìn)行救濟(jì)。由此可見，就救濟(jì)手段而言，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的保護(hù)更為充分與完滿， 更為有利于交易安全的維護(hù)，促進(jìn)資源的優(yōu) 化配置與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這在標(biāo)的物經(jīng)過多次流通之后更為明顯。（2）而且善 意取得是一種特殊的原始取得，只要無權(quán)處分符合不動(dòng)產(chǎn)善意取得的要件， 即原 始取得其權(quán)利，自是不能拋棄善意取得而主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保。（二）不動(dòng)產(chǎn)善意取得與不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)所謂優(yōu)先購買權(quán)，是指民事主體在特定買賣關(guān)系中，依法在同等的價(jià)格條件下，優(yōu)先

9、于其他購買人購買出賣人的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)我國法律，目前主要確立了承租人優(yōu)先購買權(quán)（合同法230條）、共有人優(yōu)先購買權(quán)（民法通則第 78條）。法律之所以確立優(yōu)先購買權(quán)，主要是為了充分保護(hù)特殊主體的利益，使 物更能得到充分有效的利用。那么如果在不動(dòng)產(chǎn)善意取得與不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)發(fā) 生沖突時(shí)，何者更優(yōu)先受保護(hù)呢？筆者認(rèn)為在此情況下， 應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意取得人 的利益。因?yàn)椋海? ）善意取得存在的根本目的在于維護(hù)交易安全、穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì) 秩序，是人的互相尊重這一倫理性原則在民法中的具體體現(xiàn)。（2）從理論角度而言，在出賣人未事先通知承租人等優(yōu)先購買權(quán)人而出賣不動(dòng)產(chǎn)的情況下，優(yōu)先購買權(quán)人得主張無效者僅為物權(quán)行為，

10、 而非債權(quán)行為。但在善意取得中，無權(quán)處分 人所為處分行為為效力待定并最終無效，而這對善意受讓人善意取得并不構(gòu)成影 響。因此，事實(shí)上，承租人優(yōu)先購買權(quán)根本不能構(gòu)成對善意取得的妨礙。五、原權(quán)利人的保護(hù)途徑不動(dòng)產(chǎn)善意取得從根本上講，是以犧牲靜的安全來保護(hù)動(dòng)的安全，從而維護(hù) 善意受讓人的利益。因而，原權(quán)利人是最大受害者。為維護(hù)公平正義，法律對原 權(quán)利人提供如下救濟(jì)：1、侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)。無權(quán)處分人未經(jīng)原權(quán)利人授權(quán)或事后追認(rèn)而處分他人之物，符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件者，原權(quán)利人可依民法通則 117條請求損害賠償。但 應(yīng)注意的是，并不是無處分權(quán)人擅自處分他人之不動(dòng)產(chǎn)均構(gòu)成侵權(quán)行為。 如登記 實(shí)質(zhì)關(guān)系無效或被撤消，而

11、無處分權(quán)人不知而處分者，自不能謂其有過錯(cuò)，構(gòu)成 侵權(quán)。2、不當(dāng)?shù)美葷?jì)。無權(quán)處分人擅自處分他人不動(dòng)產(chǎn)所受對價(jià)，是原不動(dòng)產(chǎn)的替代價(jià)值。原權(quán)利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據(jù)，故在原權(quán)利人與無 權(quán)處分人間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。原?quán)利人可基于民法通則92條請求讓與人返還利益。但是因?yàn)闊o權(quán)處分人對其處分行為為無權(quán)是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現(xiàn)存利益范圍內(nèi)負(fù)返還責(zé)任， 但如明知登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤 而故意擅自處分，則不僅對現(xiàn)在利益，而且對已失利益亦應(yīng)返還。3、違約責(zé)任救濟(jì)。如果在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間原存在合同關(guān)系，如房 屋所有權(quán)保留買賣情況下，因登記機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤而誤登記為買受人（無權(quán)處分人） 所有，則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。4、國家賠償救濟(jì)。這種情況主要發(fā)生在因國家登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤的情況下。另應(yīng)注意的是，在善意受讓人已登記取得不動(dòng)產(chǎn)（準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)）但尚未支付價(jià) 金的情況下，原權(quán)利人可否直接向善意受讓人主張？筆者認(rèn)為：（1）原權(quán)利人可 主張無權(quán)處分人不當(dāng)?shù)美?，即無權(quán)處分人