借名行為的法律效果探析(DOC)

1、借名行為的法律效果探析作者：謝執(zhí)勝 近年來，日常生活中出現(xiàn)較多借用他人名義實施法律行為的現(xiàn)象， 即所謂的 借名行為。實踐中，借名行為往往表現(xiàn)為：借名買房、借名買車、借名貸款以及 建筑行業(yè)中的“掛靠”等現(xiàn)象。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，行為人對外從事民事活動無 非通過兩種方式， 要么自己實施法律行為， 要么通過代理人實施法律行為。 無論 何種方式，均能保證法律行為的名義主體與法律效果的實際承擔(dān)主體具備同一 性，易言之，“名”與“實”具備同一性。反觀借名行為，法律行為的名義主體 與法律效果的實際承擔(dān)主體并不具備同一性， “名”與“實”的分離導(dǎo)致借名行 為的法律效果成為有待解決的難點問題。 再加之，我國現(xiàn)行法

2、律對此問題并沒有 明確規(guī)定， 民法理論界也缺少深入探析， 司法實務(wù)界更是見解不一， 導(dǎo)致裁判結(jié) 果多有分歧。本文試圖從理論角度對借名行為的法律效果進(jìn)行探析，以求拋磚引 玉、共同探討。、國外學(xué)者觀點介紹德國學(xué)者對于借名行為的法律效果研究較多，甚至有不少著作對此專門論 述。呂特斯教授認(rèn)為， 使用他人名義實施法律行為的效果主要取決于相對人的意 愿。如果相對人看重的是行為實施者自身的屬性， 名義對他而言無關(guān)緊要且不會 使他陷入身份錯覺， 那么法律行為效果歸屬于行為實施者。 如果相對人只愿意與 名義載體締約， 那么法律行為不能在行為實施者與相對人之間生效， 由于行為實 施者欠缺代理權(quán)， 所以也不應(yīng)該直接

3、由名義載體承受法律行為之效果， 此時應(yīng)該 準(zhǔn)用德國民法典關(guān)于無權(quán)代理之規(guī)定，名義載體可以依據(jù)德國民法典第 4444 條選擇是否對該法律行為予以追認(rèn)；若追認(rèn)，則法律行為在名義載體與相對 人之間發(fā)生效力，否則，由行為實施者按照德國民法典第 179179 條之規(guī)定承擔(dān) 責(zé)任。拉倫茨教授認(rèn)為， 對于借名行為的效果， 問題在于第三人是如何看待法律行 為的當(dāng)事人究竟是實際上所出現(xiàn)的人 ( (借名人) )或是名義載體 ( (出名人) ) 。第一種情 況，借名行為可在第三人與借名人之間成立，又具體包括以下兩種類型： (1)(1) 借 名人當(dāng)面作出意思表示， 而第三人并非只想與姓名載體進(jìn)行該行為， 應(yīng)當(dāng)以借名

4、人為法律行為的主體。 (2)(2) 借名人經(jīng)常使用他人名義實施法律行為，該他人的名 義就相當(dāng)于借名人自己的名義， 可以將借名人視為該法律行為的主體。 第二種情 況，借名行為可在第三人與出名人之間成立， 但其生效有待于出名人的授權(quán)或追 認(rèn)，又具體包括以下兩種類型： (1)(1) 借名人主觀上想為出名人實施法律行為，并 以名義載體的名義實現(xiàn)了這一意愿， 且相對人也想與出名人締結(jié)法律行為， 在此 情形，應(yīng)該將出名人與委托代理人同樣對待，該行為對名義載體有效。 (2)(2) 如果 借名人并不想為出名人， 而是為自己實施法律行為， 而且相對人只想與出名人進(jìn) 行該法律行為， 在此情形， 應(yīng)將該法律行為視為

5、是其出名人締結(jié)的， 出名人可以 依據(jù)德國民法典第 177177 條之規(guī)定追認(rèn)。布洛克斯與瓦爾克教授認(rèn)為，行為人使用他人名義實施法律行為，對于名義 載體而言, ,存在一個“他人實施的法律行為”。該名義載體通常無須承擔(dān)責(zé)任，除 非其在一開始就允許或者事后追認(rèn)了行為人的行為。綜觀上述觀點，德國學(xué)者在討論該問題時，比較注重的幾個因素是：相對人 的意愿、名義載體的意愿、行為實施者的意愿。相對人的意愿是指，作為交易相 對人是否注重名義載體享有的特定身份、是否只愿意與名義載體進(jìn)行交易。名義 載體的意愿是指，事后名義載體是否愿意追認(rèn)他人以他的名義作出的法律行為。 需指出的是，此處僅指“事后”的意愿，不包括“事

6、前”的意愿，若事前就愿意 與相對人進(jìn)行交易，則屬于代理關(guān)系，并非此處討論的借名行為的法律效力問題。 行為實施者的意愿是指，行為實施者在實施法律行為時主觀上想為自己還是為名 義載體實施法律行為。對于行為實施者的意愿是否應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)，在德國理論界 仍未達(dá)成共識。筆者認(rèn)為，至少在本文的討論中不應(yīng)考慮實施者的意愿，如果實 施者主觀上是為名義載體實施法律行為，那么同樣也不屬于此處討論的借名行 為，而屬于代理關(guān)系。由是觀之，在結(jié)合德國學(xué)者觀點與本文實際情況的基礎(chǔ)上， 本文采納德國學(xué)者關(guān)于考量相對人的意愿、名義載體的意愿這兩個因素的觀點， 并在下文論述之。二、我國學(xué)者觀點介紹相對于德國學(xué)者對于此問題的研究，

7、 我國學(xué)者的研究、探討并不多見。楊代 雄教授認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)辨析“使用他人名義實施法律行為”與“以他人名義實施 法律行為”的區(qū)別，后者來源于代理制度，它是代理制度的構(gòu)成要件之一。其次， 進(jìn)一步將“使用他人名義實施法律行為”分為三種類型：第一，使用未特定化的 他人名義實施法律行為。第二，借用他人名義實施法律行為，簡稱借名行為。第 三，冒用他人名義實施法律行為，簡稱冒名行為。最后，在討論借名行為的法律 效果時，將名義載體的意愿和相對人的意愿放在第一位， 相對人是否善意排在第 二位，名義載體是否有重大過錯放在第三位， 以此為基準(zhǔn)分析其法律效果，如表 1 1 所示：表 1 1 借名行為的法律效果相對人

8、只愿意 與名義 載體締約名義載 體愿意 追認(rèn)相對人未改主意：追認(rèn)后，法律行為在名義載體與相對人 之間生效相對人該主意追認(rèn)前：相對人可以撤銷意思表示追認(rèn)后：相對人可以受欺詐為由撤銷法律行 為名義載 體不愿 意追認(rèn)相對人對“借名”不知情：法律行為在名義載體與相對人 之間生效相對人對“借名”知情：法律行為不成立相對人不在乎與何人締約：法律行為在行為實施者與相對人之間生效冉克平教授則認(rèn)為，依據(jù)外部借名行為實施當(dāng)事人的不同， 可將借名行為分 為直接借名行為和間接借名行為。所謂直接借名行為，即由借名人直接與第三人 實施法律行為，具言之，由借名人以出名人的名義與第三人實施法律行為，出名人與借名人約定該法律后

9、果由借名人承擔(dān)。在實踐中，建筑施工、裝飾裝修、交 通運輸、旅游等實行經(jīng)營資質(zhì)準(zhǔn)入的行業(yè)所存在的掛靠或借名經(jīng)營行為， 通常屬 于這一類型。而間接借名行為是指，出名人以自己的名義與第三人實施法律行為， 出名人與借名人約定該法律后果由借名人承擔(dān)， 借名人并未直接與第三人實施法 律行為，而是間接地承受法律后果。 實踐中發(fā)生的借名買房行為、 借名貸款行為 等通常屬于這一類型。他同時指出， 對于直接借名行為的法律效果， 應(yīng)依據(jù)第三人是否知情及其意 愿類推適用表見代理， 或者對當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行解釋； 而間接借名行為實質(zhì) 上屬于間接代理。具體而言，直接借名行為的法律效果應(yīng)分為四種情況：第一， 若第三人不知

10、道或不應(yīng)知道借名人乃假借他人名義， 且只愿意與出名人實施法律 行為，由于出名人事先同意借名人使用其名義， 應(yīng)當(dāng)類推適用表見代理制度， 由 出名人作為借名人實施法律行為的主體；同時，根據(jù)中華人民共和國合同法 第 5454 條的規(guī)定，第三人有權(quán)撤銷該法律行為。第二，若第三人知道借名人乃假 借他人名義， 則其不受信賴原則的保護， 兩者的行為依據(jù)意思表示來決定， 則該 行為在第三人與借名人之間成立。 第三，如果行為人的姓名或名稱對于第三人并 不重要，即第三人不在乎與之實施法律行為的是借名人還是出名人， 為保護第三 人利益，避免借名人逃避債務(wù)， 第三人有權(quán)主張借名人為法律行為的主體。 第四， 如果借名行

11、為違反法律的禁止性規(guī)定（如禁止借名 ）或社會公共利益，則該行為無 效。對于間接借名行為的法律效果而言，其根據(jù)間接代理制度分為第三人知情與 不知情兩種情況討論。 前者的法律行為在借名人與第三人之間成立， 而后者的法 律行為原則上約束出名人與第三人，同時參照合同法第 403403 條，出名人負(fù)有 相應(yīng)的披露義務(wù)，第三人享有選擇權(quán)，借名人享有介入權(quán)。此外，馬一德教授在其文章中否認(rèn)了冉克平教授對于直接借名行為與間接借 名行為的分類， 認(rèn)為此種分類并無多大實益。 與此同時， 他高度贊同楊代雄教授 的觀點，并將其觀點作為文章論述所堅持的立場。然而，在具體論述時，仍按照 與相對人締約主體不同分為借名人親自締

12、約與出名人代為締約兩種情況。 就借名 人親自締約而言，按照相對人知情與否分別論述其法律效果，若不知情，為保護 善意相對人的利益，合同在相對人與出名人之間產(chǎn)生約束力； 若知情， 則表明相 對人與借名人締約的真意，則合同在借名人與相對人之間產(chǎn)生約束力。 就出名人 代為締約而言，同樣按上述路徑分別述之，若知情，則成立隱名代理，其法律效 果直接對借名人發(fā)生效力；若不知情，則成立間接代理， 其法律效果應(yīng)先對代理 人即出名人發(fā)生， 再由出名人內(nèi)部關(guān)系轉(zhuǎn)移于本人即借名人， 才對借名人發(fā)生效 力。、對學(xué)者觀點評析及本文見解對于德國學(xué)者的觀點， 上文已作相應(yīng)評析， 不再贅述。 此處主要針對我國學(xué) 者的觀點進(jìn)行詳

13、細(xì)評析， 以期在此基礎(chǔ)上提出本文之見解。 就楊代雄教授的觀點 來看，其首先辨析“使用他人名義實施法律行為” 與“以他人名義實施法律行為” 的區(qū)別，并據(jù)此作為劃分借名行為與代理行為的標(biāo)準(zhǔn)， 該觀點有待商榷。 原因在 于，此種做法意味著代理行為僅指直接代理行為， 而排斥間接代理行為的存在，在間接代理中，代理人以其自己的名義對外從事民事活動， 對被代理人來說， 就 屬于上述“使用他人名義實施法律行為” 。申言之，我國合同法第 402402 條、 第 403403 條就是對間接代理制度的規(guī)定， 與上述觀點不盡相同。 同時， 最新公布的 中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿第 164164 條也明確規(guī)

14、定了間接代 理制度，據(jù)此，上述觀點在我國現(xiàn)有立法乃至將來立法的背景下， 均不具備可行 性。其次，在討論借名行為效力時， 該學(xué)者同時考量了名義載體的意愿、 相對人 的意愿、 相對人是否善意、 名義載體是否有重大過錯這四個因素。 所謂的名義載 體是否有重大過錯， 即其是否知道其名義被他人使用。 筆者認(rèn)為， 此處實有混淆 借名行為與冒名行為的概念之嫌疑， 對于前者借名人往往經(jīng)過名義載體同意而使 用其名義；而后者才是未經(jīng)同意冒用名義載體之名義。 故在考察借名行為的法律 效果時，不應(yīng)將名義載體是否有重大過錯作為考量因素。再者，如表 1 1 所示，在相對人對“借名”不知情時，該學(xué)者認(rèn)為法律行為在 名義載體

15、與相對人之間生效。 然而，其并未考量相對人是否應(yīng)知的情形， 倘若作 為一名理性相對人完全應(yīng)當(dāng)知道交易對方屬于借名行為， 仍然與之交易， 試問這 樣一個相對人何以值得法律來保護？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。最后，令人費解的是， 在表 1 1 相對人只愿意與名義載體締約部分， 又進(jìn)一步 討論了相對人對“借名”知情的情形，并認(rèn)為該法律行為不成立。一方面，既然 相對人只愿意與名義載體締約， 在知道借名這一事實后， 仍與對方進(jìn)行締約， 這 明顯不符合正常邏輯。 即便強行對此情形進(jìn)行歸類， 似乎劃分在相對人不在乎與 何人締約之中更為適宜。另一方面，該法律行為被認(rèn)定為不成立，但這樣一個知 情的相對人，并不具有值得法律

16、保護的信賴?yán)妫?同時基于意思自治原則， 筆者 認(rèn)為更應(yīng)使合同在相對人與行為實施者之間產(chǎn)生約束力。就冉克平教授、 馬一德教授的觀點來看， 后者相對于前者的觀點并沒有實質(zhì) 性區(qū)別，可謂換湯不換藥。 前者將借名行為劃分為直接借名行為與間接借名行為 的方法從交易表現(xiàn)形式上厘清了兩者的區(qū)別， 并適用不同制度從而產(chǎn)生不同法律 效果。該觀點值得司法實務(wù)部門參考， 同時也為本文后續(xù)論述所采納。 而后者在 討論出名人代為締約的法律效果時，嚴(yán)格區(qū)分了間接代理和隱名代理。質(zhì)言之， 間接、直接代理與隱名、 顯名代理是大陸法系與英美法系對此不同稱呼， 并且兩 者的范圍也不盡相同。實際上，間接代理中就可以同時包含隱名和

17、顯名兩種情況。 縱觀我國立法，合同法第 402402 條實質(zhì)上就是關(guān)于顯名的間接代理制度的規(guī)定， 而第 403403 條即是對隱名的間接代理制度的規(guī)定。 據(jù)此，本文認(rèn)為嚴(yán)格區(qū)別間接代 理與隱名代理實屬混淆概念，不具可取之處。綜上觀之，對于借名行為的法律效果， 不同學(xué)者從不同角度進(jìn)行了相應(yīng)論述， 但仍有不少值得商榷之處。 本文認(rèn)為，在民事活動中， 意思自治原則應(yīng)首先得到 體現(xiàn)，同時考慮信賴?yán)姹Ｗo原則及公平原則。 在考量基準(zhǔn)上， 此處應(yīng)以相對人 的意愿、名義載體的意愿、 相對人是否善意這三個因素為基準(zhǔn)， 同時采納冉克平 教授對借名行為的分類，并據(jù)此分別予以探討。就直接借名行為的法律效果而言： 第

18、一步， 以相對人是否善意， 即相對人對于借名這一事實是否知情，分別討論。若相對人明知借名事實存在，仍與借名人 締約，則表明借名人與相對人之間并沒有發(fā)生締約主體的認(rèn)識錯誤，屬于雙方的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)予以尊重，這也是意思自治原則的應(yīng)有之義。由是可知，在 相對人明知借名事實的情形，合同應(yīng)直接在借名人與相對人之間產(chǎn)生約束力。 第 二步，在相對人不知道借名事實情況下， 進(jìn)一步區(qū)分是否構(gòu)成表見代理。 若相對 人善意且無過失，出于對交易安全的保護、信賴?yán)娴谋Ｗo，應(yīng)按表見代理制度 之法律效果歸屬，使合同在相對人與出名人之間產(chǎn)生約束力。 第三步，在不構(gòu)成 表見代理的情形下，即相對人雖然主觀雖善意但具有過失，

19、 需進(jìn)一步看出名人是 否愿意追認(rèn)該法律行為。若果出名人愿意追認(rèn)該法律行為，合同應(yīng)在相對人與出 名人之間產(chǎn)生約束力，這不僅體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，同時也兼顧了公平原則。 第四步，在出名人不愿意追認(rèn)的情形下，再來考量相對人是否只愿意與出名人締 約。若相對人只愿與出名人締約，但此時相對人并沒有值得法律保護的利益，應(yīng) 認(rèn)定該法律行為不成立；若相對人不在乎與誰締約，為促成交易、維護交易的穩(wěn) 定性，在不損害任何一方利益的情況下，合同可在相對人與借名人之間產(chǎn)生約束 力。本文之所以在最后才考量相對人是否只愿意與出名人締約，原因在于，對于前三個步的情況，完全可以通過現(xiàn)有無權(quán)代理制度（廣義）予以解決，而只有在 最后一步才需要該因素予以補充考量。 當(dāng)然，除此之外還有一種類型，即在上述 所有情況中，凡存在違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定或損害社會公共利益，應(yīng) 認(rèn)定合同無效。如表 2 2 所示：表 2 2 直接借名行為的法律效果相對人“知道”借名事實：合同在借名人與相對人之間產(chǎn)生約束力相對人“不知道”借名事實構(gòu)成表見代理：合同在相對人與出名人之間產(chǎn)生約束力不構(gòu)成表見 代理出名人追認(rèn)：合同在相對人與出名人之間產(chǎn)生 約束力出名人不追認(rèn)相對人只愿與出名人締約：法律 行為不成立相對人不在乎與誰締約：合同在 相對人與借名人之間產(chǎn)生約束力