危險犯問題研究

1、危險犯問題研究     內(nèi)容摘要文章從危險犯的概念著手，對三種不同立足點的定義進行了分析。在此基礎(chǔ)上論證了，通常認為的我國刑法中的部分具體危險犯和部分抽象危險犯實是相應(yīng)罪狀的未遂犯。并認為具體危險犯是對結(jié)果犯范圍的擴充，且屬于結(jié)果犯的范疇；否定了抽象危險犯的存在必要性，認為它是行為犯之外的多余之物。關(guān)鍵詞 具體危險犯 抽象危險犯 結(jié)果犯 行為犯在現(xiàn)代社會中，隨著科技的迅猛發(fā)展和工業(yè)社會日益發(fā)達，許多違法行為對于社會公共安全、公共秩序的危險也越來越大，面對這些危險性十分嚴重的行為，立法者為了更周全的保護法益，將刑法的防線向前推置，例外的處罰一些尚未造成危害

2、的行為，這些行為只是有可能造成危害而已。危險犯存在之必要性用德國學者Herzog的話描述，就是“危險刑法不再耐心的等待損害社會的危害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價值判斷上，以制裁手段恫嚇、威懾帶有社會風險的行為”。論文百事通1作為與實害犯相對應(yīng)的犯罪，危險犯在現(xiàn)代刑法中占有重要的地位并在實體規(guī)定上有不斷增加的趨勢；在刑法理論上也占有重要的一席之地。危險犯的研究，已從刑法解釋學上的繼兒變成了寵兒2，但正是由于該理論的顯見和引人注目，也招致不少疑議。有學者認為在行為犯和結(jié)果犯之外，再提出危險犯的理論是畫蛇添足。對此，我們從概念談起，試將答案逐一找出。一、對危險犯概念的認識縱觀大陸法系相關(guān)國家、地

3、區(qū)和我國刑法學者對危險犯概念的描述，根據(jù)其立足點的不同，可以分為以下三大類型：其一：立足于危險犯的處罰根據(jù)的角度定義該概念。（處罰根據(jù)說）代表性觀點有：危險犯是以對法益侵害的危險為實質(zhì)內(nèi)容的犯罪。3危險犯，指以實施構(gòu)成要件內(nèi)容之行為，致法益有受侵害之危險性，而不以受有現(xiàn)實侵害為必要的犯罪。4危險犯是將對合法權(quán)益的威脅作為處罰根據(jù)的犯罪。5危險犯是指行為人的行為對法益構(gòu)成危險就可成立的犯罪。6其二：立足于危險犯成立的角度定義該概念。（成立說）代表性觀點有如下幾種：實質(zhì)犯中，其構(gòu)成要件規(guī)定，以發(fā)生法益侵害之危險為已足，不以法益現(xiàn)實上有侵害為必要者，為危險犯。7危險犯是指以行為人實施的危害行為導(dǎo)致了

4、某種特定的危險狀態(tài)的出現(xiàn)為犯罪成立條件之一的犯罪8。危險犯是指以實施危害行為并出現(xiàn)某種法定危險狀態(tài)為構(gòu)成要件的犯罪。9其三：立足于危險犯既遂的角度定義該概念。（既遂說）代表性觀點有如下幾種：臺灣學者蔡墩銘認為，構(gòu)成要件行為只要對一定法益構(gòu)成侵害之危險性即屬成立的犯罪，是危險犯。10危險犯，是指行為人實施的行為足以造成某種危害結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)，嚴重后果尚未發(fā)生，即構(gòu)成既遂的犯罪11危險犯是指行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種實害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪。12以上分別從三種不同角度對危險犯概念所做的描述，由于出發(fā)點不同得出的結(jié)論也大相徑庭，對危險犯的理解也就千差萬別。二、對各種理

5、論的透視（一）、處罰根據(jù)說的摒棄在第一種觀點看來，由于其立足于危險犯的處罰根據(jù)，那么，不僅刑法分則中所創(chuàng)立的獨立構(gòu)成要件的犯罪屬于危險犯，就連與危險犯相對應(yīng)的實害犯的未遂犯也是危險犯。對此我們不敢茍同，其至少有如下弊端：1、在形式邏輯的層面上舉步維艱（1）從該點出發(fā)所界定的危險犯概念存在著與其相對應(yīng)的實害犯概念在劃分標準上不同一的缺陷。在邏輯上是混亂的。按照通說的理解，實害犯是能對法益造成實際侵害的犯罪，這一點幾無異議，也就是說，實害犯是一種嚴格依照法律的規(guī)定所劃分出來的犯罪類型。而在立足于危險犯處罰根據(jù)對危險犯概念加以界定的學者看來，危險犯的范圍不能僅局限于法律的規(guī)定，不僅法律規(guī)定了獨立危險

6、構(gòu)成要件的犯罪是危險犯，而且理論上講，除此之外的所有的沒有對法益造成實害而具有可罰性的行為也都是危險犯。也可以理解為，除實害犯的犯罪以外，其他的犯罪，包括陰謀犯、行為犯、實害犯的未遂犯、中止犯甚至預(yù)備犯都全屬于危險犯的范疇了。這樣由于該標準沒有準確揭示危險犯的應(yīng)有內(nèi)涵，從而擴大了危險犯的外延。也違背了對事物劃分應(yīng)遵循同一分類標準的原則。最終它將導(dǎo)致理論上和司法上的混亂。（2）立足于該學說勢必導(dǎo)致同一犯罪既可以是實害犯又可以是危險犯的混亂局面。如：就故意殺人而言，直接故意殺人既遂和間接故意殺人既遂是實害犯，而直接故意殺人未遂、中止以及預(yù)備的情形下則是危險犯。于是故意殺人罪便既是實害犯又是危險犯，

7、這等于說一物即屬于A的范疇又屬于B的范疇，但A、B兩個范疇是非此即彼的關(guān)系。這能自圓其說嗎？至少這種混亂的劃分方式在形式上就讓大家難以接受。二在法理實質(zhì)上似是而非既然該觀點將實害犯的未遂犯、中止犯、預(yù)備犯都統(tǒng)統(tǒng)歸入了危險犯的范疇，那么以上三種未完成形態(tài)的犯罪中的“危險”在法理刑法上與危險犯中的“危險”是否具有異曲同工之妙呢？我國有學者認為：“未遂犯的處罰根據(jù)與危險犯的處罰根據(jù)完全相同”13。我們認為這一論據(jù)的不妥之處在于將刑法中的危險與危險犯的危險、未遂犯的危險混為一談，將上述兩個本質(zhì)上不同的危險概念視為相同。刑法中的危險概念“對于所有未發(fā)生法益實害的行為，包括具體與抽象危險犯、預(yù)備、未遂、中

8、止，也就是說，除了既遂的實害犯以外，都起著刑事可罰根據(jù)的理論與實踐作用。沒有對于法益的危險，刑法的介入就是不應(yīng)當?shù)模驗?，沒有行為與法益的聯(lián)系，行為就不可能存在實質(zhì)的違法。”14在犯罪的本源意義上理解這是正確的，因為任何除實害犯外的犯罪行為在本質(zhì)上之所以規(guī)定為犯罪都是因為它的危險性。但那會給我們帶來前文所提及的形式邏輯的混亂。而我們卻能找到更好的定義方法，又何樂而不為呢？我們認為上述兩個危險的概念是有差別的。眾所周知，在違法性理論中，結(jié)果無價值論與行為無價值論的爭議最為激烈，成為焦點。15行為無價值論者認為，危險應(yīng)是行為的屬性（危險性）；而結(jié)果無價值論者則認為，危險應(yīng)當是結(jié)果所造成的危險。筆者

9、認為前文中的兩種情形下的危險，即不都是行為無價值，也不都是結(jié)果無值。具體的說，實害犯的未遂行為、中止行為、預(yù)備行為所具有的威脅法益的狀態(tài)仍然蘊涵于行為的內(nèi)部而尚未現(xiàn)實的作用于法益，而“結(jié)果是與行為處于同一因果關(guān)系兩端的結(jié)果，因而行為本身所蘊涵的對客體（即法益引者注）的可能侵害不可能成為結(jié)果”16，此時的危險仍需行為來表明自己的存在，行為的消失也就意味著危險的不存在。由此這種威脅法益的危險對行為具有很強的依附性，它只能是行為的危險。而危險犯（僅指具體危險犯不包括抽象危險犯，后文中祥述）中的危險盡管也是一種威脅法益的狀態(tài)，但該種狀態(tài)已作為一種事實作用于法益，亦即已脫離出行為的范圍而獨立于行為之外，

10、作為與行為相對獨立的表現(xiàn)行為對法益（客體）發(fā)生作用狀況的現(xiàn)象而存在，因而已有資格作刑法上的結(jié)果。因而處罰根據(jù)說，無論在形式上還是實質(zhì)上都難圓其說。我們接下來分析成立說與既遂說。 （二）“成立說”與“既遂說”的比較1、“成立說”的以偏蓋全成立說認為，危險犯以特定的危險狀態(tài)的出現(xiàn)作為犯罪成立的標志。很明顯，在危險狀態(tài)沒有發(fā)生時，就不成立犯罪。也就是說，未遂的危險犯之存在可能性被排除掉了。該結(jié)論在過失和間接故意的情況下，無疑是正確的。而在我國刑法中規(guī)定了直接故意危險犯的情形下，其科學性便值得懷疑。因為傳統(tǒng)的理論認為，在故意犯罪中（至少部分存在，而危險犯恰屬其中，后文論述）是存在未遂犯的。這也是能從我

11、國刑法典中找到答案的。故首先僅從理論上看就是片面的，對此無須多言。其次，從國外的立法來看，不能排除危險犯的未遂犯成立的可能。現(xiàn)行日本刑法典對未遂犯的處罰采取概括規(guī)定與特別規(guī)定相結(jié)合的模式，即在總則中明確規(guī)定處罰未遂犯分則以特別規(guī)定為限，該法典就有對危險犯的未遂的規(guī)定。如第125條規(guī)定：“損壞鐵道或者其標志，或者以其他方法使火車或者電車的交通發(fā)生危險的，處二年以上有期懲役。損壞燈塔或者浮標，或者以其他方法使船艦的交通發(fā)生危險的，與前項同。”第128條規(guī)定，第125條犯罪的未遂形態(tài)應(yīng)當處罰。再次，從我國司法實踐的情況來看，也是不能排除危險犯的未遂犯成立的可能的。就危險犯而言，很多情況下并非犯罪的實

12、行行為一著手就會發(fā)生法定的危險狀態(tài)，而是在著手后尚需經(jīng)歷一定的行為過程才能出現(xiàn)法定的危險狀態(tài)。比如某案中劉某為大一把片刀，將一根長44厘米，粗2.5厘米的鐵棒用鋼絲繩綁在京廣線鐵軌一側(cè)，想用火車把棒壓扁。他已將棒捆綁一半時，被巡邏人員發(fā)現(xiàn)而抓獲。根據(jù)有關(guān)部門科學鑒定，劉某如將鐵棒綁牢后確實存在失火車傾覆、毀壞危險。最后法院認定該行為為破壞交通設(shè)備罪（未遂）是正確的。17很明顯，在該案中法院認為危險犯是存在未遂的。（至于該罪是否是危險犯則是另一個問題）<二>“既遂說”的瑕不掩瑜那么，“成立說”的缺憾是否就意味著“既遂說”的完美呢？對此，我們?nèi)杂幸蓡?。在此之前我們必須澄清一個事實：我國

13、的刑法傳統(tǒng)是理論源于蘇聯(lián)的“四要件說”，要求主客觀統(tǒng)一。不同于大陸法系的犯罪構(gòu)成理論。在大陸法系的刑法理論中，刑法對各種具體犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定是為單獨實行的既遂犯設(shè)計的，未遂犯并不完全具備此構(gòu)成要件，只是刑法分則另有處罰未遂的特別規(guī)定時，才成立犯罪。例如日本刑法便采用概括規(guī)定與特別規(guī)定相結(jié)合的模式，即必須在規(guī)定具體犯罪的條文中作出：“前款之罪未遂，亦罰”之類的規(guī)定，否則，未遂不成立犯罪。也就是說構(gòu)成要件實際上就是犯罪既遂的要件，行為成立犯罪就是成立犯罪既遂。據(jù)此，說危險的發(fā)生是危險犯成立的標志與說其是危險犯既遂的標志并不矛盾。而我國刑法并未規(guī)定對預(yù)備犯、未遂犯的處罰僅限于分則的特別規(guī)定，而是在

14、總則中規(guī)定處罰所有犯罪的預(yù)備、未遂形態(tài)。故此，由于犯罪構(gòu)成理論上的差別，有學者認為我們的刑法分則不是以既遂為模式，因而我們應(yīng)采用成立說而不是既遂說。這兩者之間的差別在該文中主要體現(xiàn)為關(guān)于危險狀態(tài)在危險犯構(gòu)成中的地位的認識上。成立說認為，不存在成立危險犯的未遂的可能性。而既遂說則保留了這種可能性，同時也保持了與未遂犯理論的統(tǒng)一。是否由于存在著這種犯罪構(gòu)成上的差別，我們就應(yīng)采用成立說呢？我們首先來分析一下持此觀點的學者的看法，他們認為，“既遂說”將構(gòu)成犯罪等同于犯罪既遂，也就是說，將我國刑法中的“構(gòu)成犯罪”等同于大陸法系的“構(gòu)成犯罪”，且認為這個錯誤直接來源于蘇聯(lián)學者特拉伊寧，并進一步認為，該理論

15、只在分則的罪狀中轉(zhuǎn)圈子，不及總則，凡符合犯罪要求的就是犯罪，犯罪就是犯罪既遂。18筆者認為這個批評不妥。恰恰相反，在既遂說的概念中我們能清晰的推出，當特定的危險狀態(tài)未出現(xiàn)時，在一定情況下可能成立未遂犯。此時，同樣可以構(gòu)成犯罪只不過犯罪形態(tài)是未遂而已。這恰是反對者所批評既遂說所不具備的，因此既遂說并不像反對者所說的那樣。我們認為既遂說原則上是成立的，但在我國刑法分則中有一點無法解釋。也就是諸如116條和119條第1款等類似條款1之間的關(guān)系（后者通常被稱為前者的實害犯）。在此，我們將面對下面的難題：在最高人民法院確立的罪名中，116條和119條第一款同是一個罪名DD破壞交通工具罪。而且是兩個分別獨

16、立的罪名，那么，按照“刑法分則以既遂為模式”的觀點，可知，同一罪名有兩種既遂形式也就意味著兩種既遂標準。這豈不荒謬！在現(xiàn)實中更是無法理解，如果一個人將一足以致火車傾覆的危險物放在軌道上，后經(jīng)若干時辰再三考慮，在火車到達之前將其取走。很明顯，在取走以前他已構(gòu)成了第116條罪狀的既遂，而后取走又如何評價呢？構(gòu)成既遂嗎？中止嗎？構(gòu)成何罪的中止？既遂以后還能中止嗎？一系列的惘然。為此，筆者認為立法在諸如類似條款的規(guī)定上是不科學的。因為在法理刑法的層面上，未造成嚴重后果和已經(jīng)造成嚴重后果在同一犯罪過程中并不是截然分開的不發(fā)生聯(lián)系的兩個獨立的階段，他們完全是隨著犯罪的進程深入發(fā)展。從尚未造成嚴重后果向造成

17、嚴重后果發(fā)展，已經(jīng)造成嚴重后果都是從可以造成嚴重后果的危險狀態(tài)發(fā)展而來的，在已經(jīng)造成嚴重后果之前，犯罪都有一個足以造成嚴重后果的危險狀態(tài)。一旦出現(xiàn)造成嚴重后果的狀態(tài)，尚未造成嚴重后果就不在是一個獨立的狀態(tài)了。因此，事實上第116條是第119條第1款的未遂犯，只有這樣才能解釋諸如此類的條款間的關(guān)系。我們不能將這些條款中的危險狀態(tài)，僅看成是一種靜止的現(xiàn)象，一種不能向前發(fā)展，不會向前延伸，不能運動的狀態(tài)。否則，就是一種形而上學的思維方式。因為行為人是在一定的犯罪目的支配下為了追求一定的犯罪結(jié)果才實施犯罪行為的。例如破壞交通設(shè)備、破壞交通工具的犯罪中，行為人永遠不可能以只希望自己的行為僅僅造成某種危險

18、狀態(tài)為滿足，而不去追求實際的損害結(jié)果。司法實踐中哪有實施此類危險行為的犯罪人明知自己的行為性質(zhì)、行為指向的對象和可能發(fā)生的實際結(jié)果，卻僅僅把行為引起的某種危險狀態(tài)作為其行為的出發(fā)點和歸宿點，僅僅以此嚇唬社會。所以，無論在理論上還是實踐中，將此類條款間的關(guān)系視為危險犯與實害犯的關(guān)系是不當?shù)?。這也就是既遂說面對我國刑法分則規(guī)定的尷尬之處。在此，我們也看到了我們立法技術(shù)的不成熟，也許立法者將116條等條款單獨規(guī)定，其用意恐怕是在于體現(xiàn)這種行為的嚴重的社會危害性，而為其確立了單獨的法定刑。但也正是因此而違背了基本的刑法理論。筆者建議，將第116條等法條改為相應(yīng)法條的一款，作為犯罪的未遂形式明確其法定刑

19、（這樣，就體現(xiàn)了該危害行為的獨特性，但并不是說只有分則中有規(guī)定的未遂犯才處罰，在此，刑罰的適用其依據(jù)是特別法優(yōu)于普通法）。這樣可以避免理論界的混亂，統(tǒng)一執(zhí)法者的司法認識。我們認為危險犯的概念可以表述為：危險犯，是指以行為人故意實施的危害行為能夠造成法定的某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪?；蛟S有人會問，若前文所述的危險犯是相應(yīng)罪狀的未遂反，那么我國刑法中還有沒有危險犯呢？下面讓我們從傳統(tǒng)的兩類危險犯的分析中得出結(jié)論。三、具體危險犯和抽 象危險犯之分析傳統(tǒng)刑法理論依據(jù)危險狀態(tài)之不同，將危險犯分為兩種：具體危險犯和抽象危險犯。我們在危險犯概念的基礎(chǔ)上，試對此二類危險犯之存否及其歸屬進行探討。

20、（一）具體危險犯之肯定DD傳統(tǒng)結(jié)果犯范圍的擴充具體危險犯是指，將危險狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素而規(guī)定于刑法條款中，法官必須就具體之案情，逐一審酌判斷，而認定構(gòu)成要件所保護之法益果真存有具體危險時，始能成立犯罪之危險犯。19此時的危險狀態(tài)已作為犯罪的構(gòu)成要件之一，且明確規(guī)定在了法條之中，因此是法官必須進行證明的事實、內(nèi)容，而不允許進行任何的抽象，否則，法律將其規(guī)定為構(gòu)成要件就沒有任何意義，此類犯罪中的危險又被稱為司法認定的危險，即作為具體危險犯構(gòu)成要件的結(jié)果是需要法官進行證明判斷的。20在該表述中，認為該類犯罪的危險狀態(tài)就是危險結(jié)果，也就是說屬于結(jié)果的范疇，正因如此，才明確規(guī)定其為構(gòu)成要件之一，那么，

21、它也就必然具有客觀、具體能被人們現(xiàn)實把握的特征。此時的危險狀態(tài)有自己獨立存在的特征，不再需要依附于行為而證明自己的存在，也不因行為的消失而消失，即證明這種狀態(tài)的危險性不需再轉(zhuǎn)向于行為本身。由于這一危險狀態(tài)的特殊性，它成為我國乃至世界刑法學界通說中的結(jié)果的范疇。例如，生產(chǎn)銷售假藥罪中，當行為人生產(chǎn)銷售假藥，足以嚴重危害人體健康時，其結(jié)果是相對于行為而獨立存在的。我們只需要從生產(chǎn)銷售假藥的數(shù)量、規(guī)?；蚍秶霞纯膳卸ㄆ渖鐣：π?，而不需從其生產(chǎn)銷售行為本身上判斷其無價值。具體危險犯的存在擴大了傳統(tǒng)的結(jié)果犯的范圍，體現(xiàn)了危險犯將防線向前推置的社會防衛(wèi)的本質(zhì)。我們認為，具體危險犯屬于結(jié)果犯的范疇，在我國

22、刑法分則中，僅限于141條（生產(chǎn)、銷售假藥罪）、143條（生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪）、330條（違犯傳染病防止規(guī)定罪）、332條（違犯國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪）、334條（非法采集、供應(yīng)協(xié)議、制作、供應(yīng)協(xié)議制品罪）等5條。而116條（破壞交通工具罪）和117條（破壞交通設(shè)施罪）等類似條款只能如前文所述，理解為相應(yīng)條款的未遂犯不是具體危險犯，這也是我國立法上的一個缺陷。（二）抽象危險犯之否定DD行為犯之外的多余之物抽象危險犯，系指符合構(gòu)成要件中所預(yù)定之抽象危險之危險犯行為只要符號構(gòu)成要件所描述的事實，即可認定具有此等抽象危險，無須法官就具體案情而作認定。21由于刑法條文中一般不標明抽象危險，所

23、以，關(guān)于他的性質(zhì)、地位問題至今仍是個懸而未決的難題；同時對抽象危險犯的存在持否定態(tài)度的也不乏其人。我們認為，所謂抽象危險犯，實有檢討之處，它混淆了行為犯的理論。它在理論和實踐上都是蒼白的，終將被行為犯理論的洪流所湮滅。何謂抽象危險，有形式說與實質(zhì)說之爭。但無論哪種學說，都最終難免逃脫跳回行為犯理論的厄運。1、形式說之否定形式說認為，抽象危險結(jié)果存在與否，只需以其有無實施刑法所規(guī)定的行為加以形式的判斷為已足，可不必考慮各個具體的事情進行實質(zhì)的判斷。該說在解釋抽象內(nèi)容時，又有三種不同的見解：（1）、基于立法理由的危險。認為在抽象危險中，侵害法益的危險不是構(gòu)成要件的因素，只不過是一種立法理由而已，因

24、此，只要實施符合某一構(gòu)成要件內(nèi)容的行為，即為出現(xiàn)了危險；（2）、擬制的危險。認為抽象危險指“通常視為有此危險”的形式上的危險，依“有無法律所規(guī)定的行為”之形式的標準，劃定其處罰范圍。（3）、一般的危險。認為抽象的危險犯無須證明其具體的危險性，以行為本身的一般危險性已足。行為人所實施法律條文上所規(guī)定的行為，即使在具體情形下不致發(fā)生危險；而在其他情形下，仍會發(fā)生危險為已足。22形式說的觀點弊端有二：首先，他并沒有告訴我們?nèi)绾尉唧w把握抽象危險，也就無法具體的限定犯罪的成立范圍。抽象危險仍是不能被人現(xiàn)實的把握，它還是一種抽象的存在，這本身就不符和我國的犯罪構(gòu)成要求。正是由于此原因，在司法實踐中，難免會

25、將一些雖無法益侵害的危險行為，也擬制為具有抽象的危險或根據(jù)一般情況下會出現(xiàn)危險而肯定其可罰性，其處罰范圍無疑是過大的，難免主觀歸罪，而有忽視人權(quán)保障之嫌。其次，無論基于何種解釋，均是站在國家主義的立場上，強調(diào)法律的權(quán)威性，排斥司法人員認定抽象危險的責任。但是，他把抽象危險作為一種擬制的形式而賦予構(gòu)成要件的行為，實是等同虛設(shè)，在具體案件中與行為犯并無二樣。我們下面看一下行為犯的概念，依照通論，行為犯是指以實施法定的犯罪行為作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪。23行為犯的既遂不以危害結(jié)果出現(xiàn)為必要，因此法官對該類犯罪行為是否真實的出現(xiàn)此危險沒有審查的義務(wù)。正如前文所寫，形式說的觀點中，排斥司法人員對抽象危

26、險的認定，只需依照有無法律規(guī)定的類型化行為來定罪量刑，與行為犯僅僅是以行為作為構(gòu)成要件的要素是相同的，這樣導(dǎo)致的將是司法操作過程的一致性。正如陳興良教授在刑法哲學一書中所指出的：“但就只要實施一定的行為，而無須發(fā)生一定的犯罪結(jié)果，這一點而言，它（指危險犯DD作者注）也完全符合行為犯的本質(zhì)?！?4這些都是形式說所無法克服的，正因如此，抽象危險犯的支持者們醞釀了實質(zhì)說試圖來解決這一難題！2、實質(zhì)說之否定實質(zhì)說認為：“抽象的危險，并非從形式上依有法律規(guī)定的行為而判斷，應(yīng)考慮各個具體的事情為實質(zhì)的判斷，亦即認抽象的危險犯，仍應(yīng)以實質(zhì)的抽象危險為其成立的要件?！?5實質(zhì)說為了彌補形式說的不足而提出，客觀

27、上也能夠使那些無法益侵害危險的符合構(gòu)成要件行為免受刑罰的追究。但是，由于抽象危險并無刑法的明文規(guī)定，如果將其作為構(gòu)成要件要素而進行實質(zhì)地、具體地判斷存在與否，就必須將判斷的權(quán)利賦予司法人員。某行為即使與某構(gòu)成要件文義相當，司法人員亦可從實質(zhì)的角度否定其抽象危險的發(fā)生，其結(jié)果必然導(dǎo)致司法權(quán)超越立法權(quán)，罪刑擅斷之風盛行。更重要的是，它不僅給司法擅斷以可乘之機，而且就實質(zhì)的判斷抽象危險的存在而言，實際上就是某行為具有足以造成某種實害結(jié)果的社會危害性。如果是這樣，就是等同于行為犯。具體原因如下：行為具有危險性，實際上就等于行為具有社會危害性。行為具有社會危害性是一切犯罪的必要特征，當然也是行為犯和抽象

28、危險犯的必要特征。按照實質(zhì)說的觀點，司法人員在對所謂的抽象危險犯的行為進行認定時，必須進行實質(zhì)的危險性判斷。那么，衡量危險性大小及有無的尺子恐怕只能是社會危害性這一標準。同樣的行為犯的成立與否，也是采用這一標準。通說一般是在故意的主觀罪過下討論危險犯，事實上，只要行為人主觀上有故意，客觀上有危害行為，其行為已構(gòu)成了犯罪，通過行為犯的理論是完全能夠解決的。而通過危險犯的理論，試圖證明行為只要具有危險性質(zhì)就可以作為犯罪構(gòu)成的要件而認定犯罪的成立，其本身已是多余。以上兩種學說從不同的角度，試圖對抽象危險犯作出合理的解釋，但由于抽象危險犯的先天不足，后天的辛勞終是于是無補。正如日本刑法學家中山研一所云

29、：“所謂抽象危險犯在大部分場合下，如果說危險，是行為本身內(nèi)在的東西。根據(jù)外部實施的一定的行為，能夠直接成立犯罪。對此，稱 其為是單純行為犯或舉動犯也是妥當?shù)?。在這種情況下，即使沒有結(jié)果，犯罪也成立。”26參考文獻：1 林東茂：危險犯與經(jīng)濟刑法，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第15頁。2林東茂：危險犯與經(jīng)濟刑法，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第4頁。3（日）野村稔刑法中的危險概念，載西原春夫主編：日本刑事法的形成與特色，李海東等譯，中國法律出版社、日本成文堂1997年版，第284頁。4高仰止：刑法總則之理論與實用，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第143頁。5張明楷：刑法學，法律出版社1997年版，第272頁。6楊春洗等主編：刑事法學大辭書，南京大學出版社1990年版，第513頁。7郭君銘： 案例刑法總論，臺灣1988年修訂版，第117-118頁。8蘇彩霞：危險犯及其相關(guān)概念之辨析，載法學評論2201年第3期。9蘇惠漁主編：刑法學，中國政法大學出版社1999年版，第83頁。10蔡墩銘：刑法總論，臺灣三民書局1998年版，第69頁。11馬克昌：結(jié)果加重犯比較研究，栽武漢大學學報（哲學社會科學版）1993年，第6期。12趙秉志主編：刑法學通論，高等教育出版社1993年版，第189頁。13張明楷：刑法的基本立場，中國法制出版社2002年版，第24