傳統(tǒng)藥物知識保護研究現(xiàn)狀分析

1、傳統(tǒng)藥物知識保護研究現(xiàn)狀分析(1)                      作者：梅智勝,張文生,王永炎   【關鍵詞】  傳統(tǒng)藥物知識；知識產權；保護研究；現(xiàn)狀分析隨著知識經濟的凸起以及我國加入WTO后與國外在許多領域頻繁發(fā)生的知識產權糾紛,我國政府、學術界和企業(yè)界正以前所未有的程度關注著我國傳統(tǒng)藥物知識的保護,并在諸多方面進行了努力探索和實踐

2、。但由于傳統(tǒng)知識的內在屬性(如在現(xiàn)行知識產權制度看來,受保護的客體已處于公有領域,屬于“人人都可自由使用的對象”；其成果屬于群體智慧與貢獻的結晶；超越了知識產權保護所關注的個人智力成果的范圍等)同樣也體現(xiàn)在我國傳統(tǒng)藥物知識當中,因此,在現(xiàn)行知識產權制度框架下,無論是從學術研究、立法探索,還是司法實踐,對保護我國傳統(tǒng)藥物知識都遇到不少困難,有些甚至是難以逾越的障礙。如何在不傾覆現(xiàn)行知識產權制度的基礎上有效保護我國傳統(tǒng)藥物知識,是我國目前迫切需要解決的難題。筆者現(xiàn)從下述3個方面加以總結和分析。1  學術研究領域    由于傳統(tǒng)藥物知識與其他類別的傳統(tǒng)知識(如

3、民間文藝、農作物知識等)具有共性,是傳統(tǒng)知識的組成部分,因而迄今為止,國內外學術界大多依然將其納入傳統(tǒng)知識保護的領域。    國外在傳統(tǒng)知識保護研究方面,學術界盡管有不同的觀點,但其重點一般集中在是否將傳統(tǒng)知識納入現(xiàn)行知識產權保護體系中。如有些研究著眼于傳統(tǒng)知識保護理論架構的建立,而有些學者則將其研究重點放在探討傳統(tǒng)知識與現(xiàn)行知識產權制度的不適應方面。另外,有些學者的研究盡管是傳統(tǒng)知識保護已有爭論的延伸,但其中也還是專門探討了傳統(tǒng)藥物知識的保護問題,只是贊成用知識產權制度保護傳統(tǒng)知識的理論還不夠明晰,其中一個原因是對保護概念有多種理解。一些人按照知識產權理解這個概

4、念,認為保護主要意味著排除第三方的未經授權的使用；而另外一些人則將這種保護看作是一種防止傳統(tǒng)知識被不當使用的工具,使該使用不給那些產生和使用該傳統(tǒng)知識的社會生活和文化帶來負面影響。而對類似于傳統(tǒng)藥物知識這種技術知識的保護方法,贊同采用知識產權保護傳統(tǒng)知識的學者們提出類似現(xiàn)代知識產權制度的替代方案。主要包括以下幾個方面：傳統(tǒng)知識不應當視為公共領域的公開技術；應當拋棄所謂現(xiàn)代知識產權法上的個人主義觀念,建立集體產權制度,確認傳統(tǒng)社區(qū)對傳統(tǒng)知識的所有權；適當變通專利法的相關要件,對傳統(tǒng)知識提供專利保護；強調傳統(tǒng)知識對于現(xiàn)代科技進步的重要作用,要求從產權歸屬上確認傳統(tǒng)社區(qū)對于后續(xù)技術的所有權或者利益分

5、享權1-2。    Trtti3認為,傳統(tǒng)藥物知識的利用與深海開采有相似之處,傳統(tǒng)藥物知識可以作為所謂“人類共同遺產”加以保護。這種機制可以在聯(lián)合國有關知識產權組織授權的委員會下運作,要求企業(yè)在研究中使用傳統(tǒng)藥物知識時支付初始費用。費用征收包括：利用傳統(tǒng)藥物知識進行藥物研究并在其中發(fā)現(xiàn)化合物的企業(yè)必須支付初始費用,以認可傳統(tǒng)藥物知識使他們節(jié)省時間和成本。與專利使用費不同,這種費用不是由藥品投放市場所帶來的。企業(yè)必須為任何通過使用傳統(tǒng)藥用植物中發(fā)現(xiàn)的化合物而成功市場化的藥品支付使用費。這種費用是固定的,其支付在包含這種化合物的藥品成功市場化的20年后終止,但當同一種

6、化合物用于生產不同藥品時,各種藥品的使用費期限則分別計算。然而,Trtti所設計的上述架構卻存在明顯的前提錯誤,即把傳統(tǒng)藥物知識當作“人類共同遺產”,至少絕大多數(shù)的發(fā)展中國家是不會接受這一觀點；另外,這種機制為傳統(tǒng)藥物知識的利用者設定了許多義務,而利用者大多數(shù)是隸屬于發(fā)達國家的制藥企業(yè)。這一機制的實施無異于是要剝奪發(fā)達國家的現(xiàn)實利益,因此,在沒有任何強有力的國際約束機制為保障的前提下,沒有任何發(fā)達國家會愿意主動承擔這些義務。而在目前由發(fā)達國家所主導的國際政治經濟秩序條件下,要使國際社會采納Trtti所設計的制度,將是一個漫長的過程。Grethel Aguilar4認為傳統(tǒng)藥物知識是不能出售的,

7、而只能留在土著人當中,能出售的只是對該知識的使用和創(chuàng)新。其宗旨是土著人將永遠不放棄對創(chuàng)新或知識的排他權。這主要考慮到需要為后代保留繼續(xù)利用這些創(chuàng)新并可以在兩代人之間轉讓知識的權利。Quinn5設計了一種特殊權利制度。該制度引入了專利制度中的發(fā)明人和強制許可等概念,并規(guī)定了傳統(tǒng)藥物知識的永久保護期。Jacoby等6提議建立“有效特殊權利制度”。其中,關于權利范圍,權利人享有當企業(yè)利用其所有的傳統(tǒng)藥物知識開發(fā)產品時要求補償?shù)臋嗬?。該制度設有兩種機制,以確保相應權利的有效實施。即：通過強制許可制度,當企業(yè)使用傳統(tǒng)藥物知識開發(fā)產品時,權利人有獲得使用費的權利。權利人可以得到阻止使用其傳統(tǒng)藥物知識開發(fā)產

8、品的權利。關于權利人的身份,可以是一個人、一個家庭、一個部落、一個醫(yī)療行會或一群商人；在某些情況下,一群村落也可以擁有財產權。權利的期限為50年。該制度還規(guī)定,新的財產權體制只是前瞻性的,不矯正過去占有所造成的不公平等。上述觀點是在國內有完善權利人權利保障的法律前提下才能夠得以實施；另外,隨著國際社會有關突發(fā)公共衛(wèi)生事件頻繁發(fā)生,如何在維護傳統(tǒng)藥物知識權利人的同時,有效地保障公眾利益和國家利益,也依然沒有得到體現(xiàn)。    在國內,隨著學術界對傳統(tǒng)知識保護問題愈來愈關注,與傳統(tǒng)藥物知識保護有關的研究也在逐漸深入。在傳統(tǒng)知識的保護模式問題上,學術界存在較大的爭議,其焦

9、點目前主要集中在是否應采用知識產權保護傳統(tǒng)知識。贊同者認為,可以利用現(xiàn)有的知識產權體系來保護傳統(tǒng)知識,或只需對現(xiàn)有知識產權體系的某些方面稍加修改來保護傳統(tǒng)知識。理由是：知識產權保護延及傳統(tǒng)知識將促使這些知識在現(xiàn)代經濟領域的傳播和發(fā)展,起到提升技術革新的積極作用；對傳統(tǒng)知識的知識產權認同將激發(fā)當?shù)睾屯林用癖Ｗo環(huán)境和管理生物多樣性的積極性,有利于弘揚民族文化,保持世界的多元性；利用知識產權保護傳統(tǒng)知識,可以借助發(fā)達國家法律上的義務確保傳統(tǒng)知識的持有者獲得一個公平和相當?shù)睦娣峙?；在知識產權模式下,可以采取擴大現(xiàn)有知識產權制度保護范圍的方式,解決傳統(tǒng)知識的全面保護問題。批評者則強調,現(xiàn)行的知識產權

10、體系不適合用來保護傳統(tǒng)知識。他們認為：利用知識產權保護實際上會破壞產生和管理這種知識的基礎；通常,傳統(tǒng)知識是一個社區(qū)的共同財產,代代相傳,如果用現(xiàn)有的知識產權法保護,它就會被私有化這可能否決了擁有傳統(tǒng)知識的后代們和工業(yè)上使用這種知識；將土著社區(qū)及其資源引入市場經濟的框架最終會導致這些社區(qū)的顛覆和毀滅；西方知識產權概念與土著和傳統(tǒng)社區(qū)的實踐和文化不相容,而且價值取向也不符7。有學者認為,知識產權法的目的在于將知識轉換為適于市場的商品,而不是在于按照知識最合適的文化內容來保護,這個目的必然切分這種知識,使之成為能被知識產權法保護的可鑒別和可管理的碎片。而傳統(tǒng)知識的本質是具有整體性和協(xié)調作用8。&#

11、160;   在知識產權領域占據(jù)絕對優(yōu)勢的發(fā)達國家之所以同意參與有關傳統(tǒng)知識問題的國際研討,關鍵原因在于他們已經清楚地認識到,傳統(tǒng)知識是現(xiàn)代技術與知識創(chuàng)新的基礎和源泉；而過去一味強調保護創(chuàng)新,忽視傳統(tǒng)知識保護的結果就是造成了大量傳統(tǒng)知識的破壞甚至滅絕,這也使創(chuàng)新失去了基礎。因此,在迄今為止的討論中,發(fā)達國家一直在強調：任何對傳統(tǒng)知識的保護都不應妨礙相關知識和資源的正常流動與獲取,也不應該阻止對相關知識和資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用?；谶@方面的考慮,發(fā)達國家堅決反對向傳統(tǒng)知識和資源授予壟斷性的私權。為此,國內有學者認為,從一定意義上講,保護傳統(tǒng)知識的目的就是要與現(xiàn)行的知識產權

12、保護相抗衡；并建議設計一種機制,使那些技術與知識創(chuàng)新能力較弱,但在保護與可持續(xù)利用傳統(tǒng)知識方面擁有相對優(yōu)勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面,通過完善知識產權的授權體系,防止那些本應屬于全體社會公眾的知識與資源被少數(shù)人通過知識產權而壟斷9。當然,就我國傳統(tǒng)藥物知識而言,其保護的目的并非完全要與現(xiàn)行的知識產權保護相抗衡,而是應在劇烈國際競爭中維護本應屬于我國自己的國家利益。    盡管有些學者主張大多是對現(xiàn)代知識產權制度尤其是專利法上一些重要制度和原則的變通,但在現(xiàn)行法律法規(guī)框架內實施這些主張,的確存在一系列疑問。如這些主張是否能夠處理好圍繞知識利用和技術進步而發(fā)

13、生的一系列主體之間的利益關系、是否具備制度上的可操作性、是否真的能夠實現(xiàn)其所預期的立法目標等。對此,有學者認為,這些問題顯然不是國際社會上的投票表決能夠解決的；如果不能明確這些問題的答案,發(fā)展中國家即使真的能夠游說西方社會從政治上接受保護傳統(tǒng)知識的觀點,恐怕也難以從制度上落實這些保護主張。并進一步指出,傳統(tǒng)知識的保護與否,在政治或者政策層面的復雜程度可能遠遠不及制度規(guī)則建設層面的復雜程度。因此,建議保護傳統(tǒng)知識首要的努力方向應該是研究制定可操作及能夠實現(xiàn)預期目標的制度規(guī)則的可行性,然后再去決定是否應該對傳統(tǒng)知識提供保護10。    另外,國內有些學者根據(jù)我國傳統(tǒng)藥

14、物知識的特殊情況及目前的現(xiàn)狀,認為應該有針對性地提供不同方式的保護。其中包括：對國家和社會公眾有重大意義,非少數(shù)民族持有并且還未廣為人知的傳統(tǒng)知識,應認定為國家所有,由中央政府有關部門代表國家行使權力。對明顯具有少數(shù)民族特色的傳統(tǒng)知識,由民族自治機關或者其他組織行使權力。對尚未公開的傳統(tǒng)知識(如祖?zhèn)魉幏?,由其持有者行使權利,對這類知識的使用要經過持有者同意。對廣為流傳實際上已經處于公有領域的傳統(tǒng)知識(如有記載且早已公開的大量處方),為其設定任何權利都存在很大的難度,而且在實踐中由任何組織行使這種權利也不切實際。所以,對此類傳統(tǒng)知識任何人都可以無償?shù)厥褂?對這類知識“保護”的出發(fā)點主要是防止他

15、人尤其是外國人將其申請為專利或者在其身上獲得知識產權11。2  立法探索    1994年,第三世界網(wǎng)絡提出制定社區(qū)知識產權法(the Community Intellectual Property Rights Act),建議保護地方社區(qū)與植物品種有關的創(chuàng)新和知識。其中涉及的內容包括社區(qū)之間的自由貿易、地方社區(qū)的登記、創(chuàng)新的登記、共有者的權利、監(jiān)督者的權利以及對創(chuàng)新的評價。該法建議創(chuàng)新和知識的報酬可以不是金錢,但必須由地方社區(qū)根據(jù)其習慣決定12。    在區(qū)域立法方面,安第斯共同體(由玻利維亞、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯和委

16、內瑞拉5國組成)關于遺傳資源獲取共同制度的第391號決議建立了獲取遺傳資源的共同體制,于1996年7月在該共同體的5個成員國內生效。該制度的作用在于承認土著人和社區(qū)對生物多樣性的歷史貢獻,保障安第斯共同體成員國公平和平等地分享使用該國遺傳資源獲得的利益。根據(jù)這一制度,安第斯共同體成員國對他們的資源享有主權,那些希望使用成員國的植物和微生物活性成分的組織和個人必須獲得必要的授權并與成員國簽訂獲取合同。該制度確立的原則包括：對遺傳資源及其副產品的主權；對技術訣竅、創(chuàng)新和傳統(tǒng)做法的承認；培訓、科研、開發(fā)和技術轉讓；亞區(qū)域合作；國民待遇和互惠；亞區(qū)域生物資源自由貿易；司法保障和透明度等。另外,安第斯共

17、同體的第486號決議建立了共同知識產權體制,于2000年12月1日生效。該決議旨在改進安第斯共同體的知識產權程序,同時也給予地方社區(qū)充分保護,并明確保護與知識產權相關的生物資源和知識。東盟(the Association of South East Asian Nations,ASEAN)由于認識到各成員國擁有世界上最具多樣性的生態(tài),認識到保護這種生態(tài)是東盟各國的共同利益,同時認識到生物和遺傳資源在開發(fā)藥物及其他工農業(yè)相關產品方面的價值,于2000年2月24日制定了生物與遺傳資源獲取框架協(xié)定(草案)。該協(xié)議框架覆蓋所有生物和遺傳資源,包括與之相關的傳統(tǒng)知識。但獲取生物和遺傳資源并不意味著當然獲

18、取與該資源相關的傳統(tǒng)知識,獲取這種傳統(tǒng)知識應在獲取申請中明確表示；另外,在采納CBD之前收集的來自東盟地區(qū)的外生境物質應為人類利益而持有,從而應不允許獲得知識產權；不應允許對植物、動物、微生物或其任何部分,以及傳統(tǒng)和土著知識的專利等。2000年,非洲聯(lián)盟組織(OAU)制定了關于保護當?shù)厣鐓^(qū)、農民與育種者權利、管理生物資源獲取的示范法,該示范法中規(guī)定了社區(qū)權利、針對生物資源及傳統(tǒng)知識的獲取和利益分享機制等,并強調社區(qū)權和對控制生物多樣性以及傳統(tǒng)知識、革新和與他們有關的實踐的利用、管理和發(fā)展的責任,早在對生物多樣性產生私權之前,早在個人所有權和財產權的概念出現(xiàn)之前,就已存在。因此,社區(qū)權應視為是自

19、然的、不能讓與的、早已存在的或基本的權利。    在國家立法方面,菲律賓傳統(tǒng)知識立法值得特別關注。主要基于兩點原因：其一,它是國際上第一個針對傳統(tǒng)知識進行專門立法保護的國家；其二,它首創(chuàng)了在傳統(tǒng)知識立法過程中與傳統(tǒng)社區(qū)部落和民間團體磋商對話的互動模式。菲律賓傳統(tǒng)知識保護法是一個法律體系,由三部分組成：第247號法令：保護為科學、商業(yè)利用或其他目的被利用的生物與遺傳資源及其副產品與衍生物的規(guī)則框架(1995)；第247號法令實施細則(1996)；原住民權利法案(1997)。    哥斯達黎加傳統(tǒng)知識保護具有如下特征：該國于1998年通過

20、的生物多樣性法清晰顯示,哥斯達黎加意圖通過CBD公約,與其承擔的TRIPS義務相適應。該法意在填補在此之前國內法僅能保護自然資源(如野生動植物等),而未對生物與遺傳資源相關的對象加以保護,并提供利益分享的規(guī)則空白。哥斯達黎加承襲了菲律賓模式,即在立法階段邀請傳統(tǒng)社區(qū)部落代表參與意愿表達。盡管哥斯達黎加的生物多樣性法受到一些批評,但迄今為止,各國為實施CBD制定的國內法中,各項條款仍被認為是最雄心勃勃和詳盡的。值得一提的是,在1996年6月該法起草之前,在沒有任何法律框架保護下,哥斯達黎加曾就生物多樣性開發(fā)與跨國公司簽定過6項合同。而自該法起草以來,基于上述法律條款前提下,未能就生物多樣性開發(fā)利

21、用與任何外國公司簽定合同。    印度作為歷史悠久、資源豐富的發(fā)展中國家,也是國際論壇中對遺傳資源、傳統(tǒng)知識保護呼聲最高的國家之一。其生物多樣性法(Draft Indian Biological Diversity Bill,2002年)和2004年4月15日生效的生物多樣性法細則都是很重要的法律。根據(jù)印度法律規(guī)定,當同意批準任何人對研究成果的獲取或轉讓、專利和知識產權的申請或者對第三方就所獲得的生物資源與相關知識的轉讓時,政府主管部門可規(guī)定期限和條件以確保所獲得的生物資源與相關知識轉讓所產生利益的公平分享。另外,2002年,印度還對其1970年的專利法進行了一次

22、新的修訂,其中修正案涉及遺傳資源、傳統(tǒng)知識的保護。    泰國依據(jù)1997年憲法第6條的規(guī)定制訂了傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識產權保護法(Thai Traditional Thai Medicinal Intelligence Act),專門為其傳統(tǒng)泰醫(yī)藥處方提供保護。該法區(qū)別了國家處方(National Formulae)、私人處方(Private Formulae)和普通處方(General Formulae)三種不同種類的“傳統(tǒng)處方”,以采取不同的措施加以保護。    厄瓜多爾1998年憲法第84條承認社區(qū)祖?zhèn)髦R的“集體知識產權”,其198

23、9年的知識產權法第377條也為本土社區(qū)的集體知識產權保護構建一種特別法體系。    2000年12月21日,巴西2.052-6號暫行辦法規(guī)定：國家承認土著和本土社區(qū)有權決定與遺傳資源有關的傳統(tǒng)知識的使用。該知識不得被“非法使用”和其他未經授權的利用第8條(1)和(2)。該辦法后被“巴西執(zhí)行權利”法更新,以及部分修正(2.216-11號暫行辦法,2001年4月26日)。2001年8月30日,巴西頒布“第2186-16號臨時措施”(Provisional Measure No.2186-16),提供了對已取得遺傳資源有關之傳統(tǒng)知識的保護。  

24、60; 2000年6月26日,巴拿馬立法院頒布了為保護其文化認同與傳統(tǒng)知識而制訂之規(guī)范原住民族集體權利之特別知識產權法,設立了一種關于本土居民集體權利的特別知識產權制度,以保護本土居民的文化身份和傳統(tǒng)知識。該法案主要是通過特別登記體系(a special registration system)保護原住民社群(indigenous communities)的集體知識權利(the collective rights of intellectual property)與傳統(tǒng)知識,除了賦予登記所有人特別權利,包括許可他人或為排除他人對傳統(tǒng)知識的商業(yè)利用及對于原住民傳統(tǒng)藝術作品或手工藝品等文化表達證明

25、的同意權外,尚確保原住民社群對傳統(tǒng)知識的權利,規(guī)定僅能由原住民社群或授權他人為申請,排除未經授權的第三人取得知識產權,如著作權、工業(yè)發(fā)明、商標、地理標示等的排他權。    2002年4月20日,葡萄牙頒布判例法第118/2002號(Portugals Decree-Law No.118/2002),目的是為具有潛在和現(xiàn)實利益的土著植物原料的登記、保存和轉讓等建立法律保障機制。值得注意的是,葡萄牙的這部法律明確規(guī)定,傳統(tǒng)知識之注冊自申請日起有50年之保護期間,期滿得申請延展。    相對于國外的立法現(xiàn)狀,我國目前與傳統(tǒng)藥物知識保護有關的

26、法律法規(guī)十分有限,僅包括：反不正當競爭法、保守國家秘密法及保守國家秘密法實施辦法、商標法、原產地域產品保護規(guī)定、原產地標記管理規(guī)定和原產地標記管理規(guī)定實施辦法、專利法、藥品注冊管理辦法及中藥品種保護條例等。本篇論文由網(wǎng)友投稿，讀書人只給大家提供一個交流平臺，請大家參考，如有版權問題請聯(lián)系我們盡快處理。3  司法實踐    盡管國內外出臺了一系列的法律法規(guī),但由于立法上的缺陷,在保護傳統(tǒng)藥物知識的司法實踐中,并未取得應有的社會效果。例如,菲律賓第247號法令在實施過程中遭遇到諸多困難。就傳統(tǒng)知識開發(fā)而言,自1995年第247號法令實施以來,菲律賓僅簽發(fā)了兩

27、份研發(fā)許可。但該法案規(guī)則過于復雜且官僚化,以致實施起來極為困難。哥斯達黎加于1998年通過的生物多樣性法,在各國為實施CBD公約制定的國內法中曾被認為是最雄心勃勃和詳盡的,但由于該法對獲取生物多樣性資源設置過多障礙以及原住民未能從中獲得利益等原因,所以,1996年6月該法起草之前,在沒有任何法律框架保護下,哥斯達黎加曾就生物多樣性開發(fā)與跨國公司簽定過6項合同。而自該法起草以來,基于上述法律條款前提下,未能就生物多樣性開發(fā)利用與任何外國公司簽定合同。    而在我國,由于相關立法的不足以及某些法律法規(guī)之間的不協(xié)調,以致司法有時陷入尷尬境地。例如,中藥品種保護條例(以

28、下簡稱條例)與專利法之間的協(xié)調問題。條例第二條第二款規(guī)定,申請專利的中藥品種依照專利法的規(guī)定辦理,不適用本條例。但此款規(guī)定,因為條例沒有規(guī)定專利檢索條款,對申請專利各階段的中藥品種和公告專利權后的中藥品種專利的各種法律狀態(tài)如何辦理未作具體規(guī)定,在實踐中無法實施第二條第二款規(guī)定。中藥品種申請專利后按專利法的規(guī)定程序要經過初審、公開、實審、公告專利權、宣告無效(2001年7月1日之前還有撤消程序)的階段；初審、實審階段申請人隨時可以撤回專利申請；專利局審查部門對申請專利進行初審、實審后如果不符合專利法的規(guī)定會依法駁回專利申請；獲得專利權后專利權人也可自動聲明放棄專利權和因未按規(guī)定繳納專利年費而終止

29、專利權；專利權期限屆滿而終止專利權；因撤消程序(2001年7月1日之前的專利)或宣告無效程序被取消專利權等情況,條例都未作具體規(guī)定。因此,在實踐中無法操作而導致申請專利的中藥也得到中藥品種保護。如1985年申請專利(1985年4月1日申請發(fā)明專利,1991年3月6日被正式授權,專利號為ZL85100957.3)的中藥“新清寧片”由中國中醫(yī)研究院實驗藥廠獲得中藥品種保護證書(ZYB2071996045)和營口市中藥廠獲得同品種中藥品種保護證書(ZYB2071996045-1)并生產；1991年申請專利的中藥“急支糖漿”(專利號ZL911072586)由太極集團浙江東方制藥有限公司獲得中藥品種保護

30、證書(ZYB2071995043)和由太極集團涪陵制藥廠獲得同品種中藥品種保護證書(ZYB2071995043-1)并生產；福建匯天生物藥業(yè)有限公司1992年獲得專利權的中藥“山楂精”(專利號為ZL87107880.1),2002年4月17日獲得中藥品種保護證書(ZYB2072002058)。所以,條例第二條第二款“申請專利的中藥品種,依照專利法的規(guī)定辦理,不適用本條例”的規(guī)定形同虛設,未能施行,應與專利法協(xié)調解決。    另外,某些企業(yè)利用條例第十八條的規(guī)定抑制競爭對手,以達到控制市場的目的。例如,刊登于2005年8月29日某專業(yè)媒體的一則由萬榮三九藥業(yè)有限公司

31、發(fā)布的題為“未獲得中藥保護品種證書舒血寧注射液生產企業(yè)應停止生產銷售”的廣告,正是整個事件的導火索。國家食品藥品監(jiān)督管理局(SFDA)的確于2005年1月24日發(fā)布了第40號中藥保護品種公告,公告中,萬榮三九藥業(yè)有限公司的舒血寧注射液首家列為中藥保護品種,至2005年8月11日,已有萬榮三九藥業(yè)有限公司、大同市惠達藥業(yè)有限公司、北京雙鶴天然高科制藥有限公司3家企業(yè)獲得了舒血寧注射液中藥保護品種證書。盡管所述內容均符合事實,但這則廣告容易讓人誤解為國家公告,其矛頭實際上直指神威藥業(yè)等幾家正在申報舒血寧中藥保護品種證書的企業(yè),認定他們不能繼續(xù)生產和銷售舒血寧。據(jù)2004年醫(yī)院臨床用藥市場調查顯示,舒血寧注射液排在中成藥銷售排行榜的前3位,巨大的市場潛力也使得競爭更為激烈。在已經獲得中藥保護品種證書的企業(yè)看來,神威藥業(yè)等企業(yè)是不能繼續(xù)生產的,因為“被批準保護的中藥品種,在保護期內限于由獲得中藥保護品種證書的企業(yè)生產”,而對于申報期間的生產問題,條例中并未作出明確規(guī)定。盡管雙方企業(yè)的行為都是合法的,但廣告的無形效應已經使得暫時未獲中藥保護品種證書企業(yè)的市場丟失殆盡13。    條例有些規(guī)定具體操作困難。如條例第九條第二款規(guī)定,國家中藥品種保護審評委員會應當自接到申請報告書之日起6個月內作出審評結論,但實際操作中