婚姻登記之法律效力研究

1、婚姻登記之法律效力研究  婚姻登記是民法（婚姻法）上結婚、（協(xié)議）離婚民事行為的法定形式和生效要件；另一方面，婚姻登記屬國家行政管理事項，結婚、（協(xié)議）離婚登記須經當事人申請由登記機關依照登記法規(guī)為之，屬依申請的公法行為，是公法與私法性質兼?zhèn)?、公法與私法相融合的法律制度。從行政法的角度來看，婚姻登記無疑屬于具體行政行為。但婚姻登記與一般的具體行政行為的法律特征、法律效力有很大的不同，是一類特殊的不可訴請撤銷、宣告無效的具體行政行為。    關鍵詞：婚姻登記 特殊的具體行政行為 公法與私法    正文

2、60;   喜氣洋洋的新人們從滿面堆笑的婚姻登記人員手中接過棗紅色燙金結婚證的那一刻，渾然不知他們竟如此輕輕易易、自自然然地跨越了公法與私法兩大法律體系的鴻溝。在我們的這個充斥著行政管理法規(guī)的社會中，如何認識和理解公法與私法相互連結與交織的現象，并解決由此產生的法律爭議與訴訟問題，乃是當代法學者和實務家的重要課題之一1。結婚與離婚是再普通不過的民事行為，結婚登記與離婚登記也是社會所常見的公法行為，但常習、常見并不代表我們對事物的性質和特征已經有了深入的了解和正確的認識。本文希望通過對婚姻登記的法律性質的研究，澄清一些問題和認識，并希望由此引發(fā)學界對包括婚姻收養(yǎng)登記

3、、房地產登記、戶籍登記、商事登記在內的民商事登記法律問題的關注與研究。     一、問題的提出    婚姻登記的法律性質乃是司法實務中爭議頗大卻在學術界關注、研究較少的一則法律問題。其一，對婚姻當事人來說，男女雙方共同申請結婚登記的行為究竟是行政法上的申請行為還是民法上的民事行為，抑或是當事人同時做出了兩個行為，又或是當事人只做出一個行為但分別被行政法和民法進行了不同評價？其二，對登記機關來說，作為民事行為生效要件以及民事關系公示方式的婚姻登記是否還是行政法上的行為，又或者是與一般的行政法上的行為有很大區(qū)

4、別的行為（其區(qū)別程度如何）？其三，當事人民事行為（結婚、離婚）的瑕疵能否影響婚姻登記的效力，以及婚姻登記的瑕疵能否影響當事人民事行為（結婚、離婚）的效力？行政機關是否有權依職權撤銷有瑕疵的登記行為，是否允許當事人以及利害關系人就結婚登記與離婚登記提出行政復議、提起行政訴訟？這些都是實務上的重要問題，常常引起很大的爭議。其最著名的，當屬“鄭松菊訴樂清市民政局、第三人張明娣不服結婚登記行政行為案”。    該案源起樂清市億萬富翁胡加招億元遺產繼承糾紛，胡加招之母鄭松菊在與兒媳張明娣爭執(zhí)遺產的訴訟中以胡加招、張明娣二人未親自到場辦理結婚登記為由提起行政訴訟，要

5、求撤銷樂清市民政局頒發(fā)給胡加招、張明娣的結婚證。該案雙方當事人分別請得我國著名行政法學專家張樹義和胡建淼為代理人，南北兩大行政法學大腕溫州“斗法”，論辯激烈。胡建淼等人認為，婚姻登記機關在胡加招、張明娣未親自到場情況下辦理結婚登記違反法定程序，應予撤銷，胡加招之母對此有訴的利益，有起訴的資格。張樹義等人認為，結婚登記雖確實存在瑕疵，但僅為行政程序上的違法，并非實質性違法，并無婚姻法上婚姻無效的情況，為保護當事人合法民事權利，結婚登記不得撤銷，且胡加招之母非屬婚姻當事人，并無起訴的資格。雖然雙方觀點各異，但似乎有一點相同，即雙方均沒有對婚姻登記的具體行政行為性質和可訴性提出異議。筆者在網上查到最

6、高人民法院行政審判庭對本案的一則答復，即2005年10月8日法2005行他字第13號“關于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關問題的答復”，稱“一、依據中華人民共和國行政訴訟法第二十四條第二款規(guī)定，有權起訴婚姻登記行為的婚姻關系當事人死亡的，其近親屬可以提起行政訴訟。二、根據中華人民共和國婚姻法第八條規(guī)定，婚姻關系雙方或方當事人未親自到婚姻登記機關進行婚姻登記，且不能證明婚姻登記系男女雙方的真實意思表示，當事人對該婚姻登記不服提起訴訟的，人民法院應當依法予以撤銷?！痹摗按饛汀保ňW上流傳，未見正式文件，姑且信以為真）要旨有三：1、婚姻登記行為屬具體行政行為，當事人不服可以提出行政訴訟；2、有權

7、起訴婚姻登記行為的婚姻關系當事人死亡的，其近親屬可以提起行政訴訟；3、人民法院撤銷婚姻登記行為的條件是“婚姻關系雙方或方當事人未親自到婚姻登記機關進行婚姻登記，且不能證明婚姻登記系男女雙方的真實意思表示”。姑且不論最高人民法院行政審判庭認定婚姻登記行為屬可訴的具體行政行為有何依據，其答復要旨之三就大有問題：婚姻登記機關在婚姻關系雙方或方當事人未親自當場時就辦理結婚登記，當然違反法定程序，依照行政訴訟法第五十四條之規(guī)定，即應判決撤銷，何以附加“且不能證明婚姻登記系男女雙方的真實意思表示”這一條件？“當事人親自當場”系屬公法所要求的程序，“男女雙方的真實意思表示”系屬民事主體的意思。難道當事人在證

8、明“婚姻登記系男女雙方的真實意思表示”后即能補足“未親自當場”的缺陷，或者說當事人能夠以自己的意思補足公法上的行為？本案樂清市法院一審以當事人未親自當場辦理結婚登記為由判決撤銷結婚登記，而溫州市中級法院在最高人民法院行政審判庭下發(fā)上述答復后卻改判結婚登記有效。溫州市中院的依據為何，因媒體未予公布，筆者無從查考，甚為遺憾。但想來在最高人民法院行政審判庭下發(fā)上述答復后，溫州市中級法院的改判似乎只能有一個理由，“婚姻登記系男女雙方的真實意思表示”。公法與私法的交織，真可謂“剪不斷，理還亂”。    “鄭松菊訴樂清市民政局、第三人張明娣不服結婚登記行政行為案”似

9、乎證明，當事人可以以自己的意思補足公法上的行為。那么，當事人能否以自己的意思否定公法上的行為呢？讓我們來看這樣一起案件：年月一名自稱 “任雪” 的女子冒用他人遺失的身份證與濟南市男子余光輝辦理了結婚登記手續(xù)，后攜帶元彩禮出走。余光輝提請行政訴訟，要求法院判決撤銷結婚登記行為?；橐龅怯洐C關辯稱，婚姻登記機關對申請人只承擔形式審查義務，不承擔也不可能承擔證件實質性審查的義務，其向余光輝和“任雪”頒發(fā)結婚證的行政行為在婚姻登記程序、事實和法律上均沒有錯誤和違法之處，請求法院駁回原告的訴訟請求。濟南市歷城區(qū)法院以雖然登記機關在辦理結婚登記過程中對余光輝和“任雪”所持證件進行了審查，但由于客觀上辦理結婚

10、登記的女子確系冒用他人名義，導致辦理結婚登記錯誤，該登記行為應予撤銷為由，判決撤銷該結婚登記。本案中，依照婚姻登記法規(guī)的規(guī)定，婚姻登記機關已經盡到了審查的義務，也無違反法律、法定程序之處，只是“客觀上辦理結婚登記錯誤”，卻要被判決撤銷登記行為，無任何法律根據，且與行政法、行政訴訟法原理相悖。實際上，本件結婚登記被撤銷的根本原因乃是余光輝既與真任雪之間無結婚之共同意思，與假“任雪”之間的結婚意思系受欺詐所為非其真實意思表示，故本件判決實質上承認當事人可以以自己的意思否定原本合法的公法上的行為。    問題是以上兩個判斷完全背棄了行政法和行政訴訟法的原理，其

11、結論不可理喻。依筆者所見，其謬誤之源，全在對婚姻登記之法律性質的誤解。     二、研究的方法    本文并不打算采用概念法學的方法，亦即一種先將所遇到的法律問題歸結為某幾個相關法學概念辨析的問題，然后敘述學術及實務界對這個法律問題及相關法學概念的不同認識和實務做法，再引證權威學者的著述一一將相關法學概念分析個遍，激濁揚清、正本清源之后，再將先將所遇到的法律問題套到概念之中去，便能得出一個唯一正確結論的研究方法（應該說是一種標準的論文寫作方法）。從思想過程來看，概念法學采用的是一種演繹的方法，先假定存在一

12、種唯一正確的理論，根據理論界定概念，再從概念總結出特征，而剩下的就是考察所遇到的法律問題符合是否這些特征、概念、理論。在概念法學之下，實例和案例只是用來證明理論的唯一正確性的貼金與裝潢而已。本文不愿使用概念法學的方法，不僅是因為它違反了認識的規(guī)律，更是因為我國目前的行政法學并沒有成熟、穩(wěn)定且明確的基本概念體系可用。即以本題而論，所涉及的“行政行為”、“行政法律行為”、“具體行政行為”、“準行政行為”、“假行政行為”、“行政事實行為”、“程序行政行為”、“行政確認”、“行政確權”等等概念均處于激烈的爭論之中，遠未形成公認的概念體系，就是想概念一番也不知該用哪本教材或哪個學者的概念體系好了。

13、60;   故此本文毋寧采用一種描述的和實證的方法。所謂描述的和實證的方法，就是從實證的角度去認識、描述所遇到的法律問題，首先具體描述它的特征，再去認識它的法律意義，從實務的角度去處理它，而后才總結抽象出法律概念，形成法律理論。亦即走的是“事實特征概念理論”的歸納推理之路。所謂描述還指本文在相關概念在學術上爭議不明以至不能確指要說明的對象時，寧可使用“可依職權撤銷的行政行為”、“可復議或訴請撤銷的行政行為”等更具描述性的語言，以避免引起具有不同學說概念體系背景的讀者的誤解。     三、我國的婚姻登記制度-法規(guī)、解

14、釋、案例    （一）婚姻登記法規(guī)在我國法律體系中的位置及其演變    1、1950年我國第一部婚姻法即建立了婚姻登記制度，其第六條、第十七條即將婚姻登記列為人民政府管理的行政事項，故1955年內務部經國務院批準發(fā)布的婚姻登記辦法將婚姻登記法規(guī)納入行政法規(guī)體系，這一立法體例一直沿用至今。但在1994年之前，婚姻登記法規(guī)歷來以 “登記辦法”命名，行政“管理”的意識并不強，1955年、1980年、1986年的三部婚姻登記辦法均只規(guī)定了婚姻登記程序，其內容大多是民事程序法規(guī)范，甚少行政管理規(guī)范。但1986年婚姻登記辦法已

15、經開始加強行政管理因素，其第九條規(guī)定“申請結婚、離婚或復婚登記的男女雙方，對婚姻登記機關必須了解的情況，應如實提供。婚姻登記機關發(fā)現婚姻當事人有違反婚姻法的行為，或在登記時弄虛作假、騙取結婚證的，應宣布該項婚姻無效，收回已騙取的結婚證，并對責任者給予批評教育。觸犯刑律的，由司法機關依法追究刑事責任。”    2、1994年婚姻登記管理條例繼續(xù)強化了行政管理：其一，立法依據條款稱依據“婚姻法和有關法律”（前幾部登記辦法只稱“依據婚姻法有關規(guī)定”）；其二，明定為“管理條例”，其三，規(guī)定了眾多的管理措施，包括1、“國務院民政部門主管全國的婚姻登記管理工作?？h級

16、以上地方各級人民政府的民政部門主管本行政區(qū)域內的婚姻登記管理工作?！保ㄓ辛酥鞴軝C關?。?，2、登記機關、登記員改為“登記管理機關”、“登記管理員”，3、 規(guī)定對不符合婚姻登記條件以及弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記，對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以罰款，4、結婚須經婚前醫(yī)學檢查、離婚須提供“所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的介紹信”，且對離婚申請要“審查”，5、規(guī)定了當事人不服登記機關不予登記或行政處罰的可以提起行政復議和行政訴訟。1994年婚姻登記管理條例的實質是將具有民事程序法

17、性質的登記辦法推進到純粹的行政管理法。    3、2003年婚姻登記條例對民政部門的管理情結進行了全面清算，除依照婚姻法的規(guī)定保留了登記機關對脅迫婚的撤銷權外（根據民政部婚姻登記工作暫行規(guī)范，撤銷脅迫婚姻須雙方當事人共同申請且申明無相關民事爭議，登記機關的撤銷權形同虛設），1994年的“管理機關”、“管理措施”被刪得干干凈凈。不僅如此，婚姻登記條例第五條對“本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系”的法定條件經規(guī)定只需當事人的“簽字聲明”，凸現了結婚本為民事行為的理念。2003年8月民政部不得不在關于學習宣傳和貫徹執(zhí)行婚姻登記條例的通

18、知中指出，“婚姻登記是婚姻登記機關依照婚姻法和條例的具體規(guī)定，為符合結婚或離婚條件的當事人辦理結婚或離婚登記的法定程序，這是國家的一項重要的基礎性的民事登記，是政府對公民婚姻關系的建立和解除進行監(jiān)督和管理的制度”，終于承認了婚姻登記的民事性質。    （二）法規(guī)、解釋、案例對婚姻登記可否撤銷、宣告無效問題的態(tài)度。    1955年婚姻登記辦法第八條規(guī)定“婚姻登記機關如果發(fā)現當事人有違反婚姻法的行為而故意隱瞞的，應當予以批評教育，情節(jié)嚴重的，應當提請當地人民法院依法處理”,似乎主張婚姻的無效、撤銷由人民法院主管。&#

19、160;   1980年婚姻登記辦法對婚姻登記可否撤銷、宣告無效的問題沒有做出規(guī)定。但1985年最高人民法院關于男女登記離婚后一方反悔向人民法院提起訴訟人民法院是否應當受理的批復規(guī)定“一方對這種已發(fā)生法律效力的離婚，及對子女和財產問題的處理翻悔，在原婚姻登記機關未撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提起訴訟的，人民法院不應受理”，似乎認為婚姻登記機關可以撤銷婚姻登記，故“告知當事人向原婚姻登記機關申請解決”?？赡苁且驗樽罡叻ㄔ旱膽B(tài)度，1986年婚姻登記辦法和1994年婚姻登記管理條例規(guī)定對不符合婚姻登記條件以及弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關有權撤銷婚姻登記

20、，并規(guī)定行政復議和行政訴訟程序。但以1994年婚姻登記管理條例第二十九條的規(guī)定的具體內容來看，當事人僅得對婚姻登記機關不予登記的行為以及行政處罰提起行政復議、行政訴訟，故1986年婚姻登記辦法和1994年婚姻登記管理條例實質上主張雖則婚姻登記屬于可依職權撤銷的具體行政行為，但卻是不可訴請（或申請復議）撤銷、宣告無效的。    2003年婚姻登記條例和婚姻登記工作暫行規(guī)范刪去了婚姻登記機關有權撤銷不符合婚姻登記條件以及弄虛作假、騙取的婚姻登記的條款，并刪去了行政復議和行政訴訟程序條款，僅規(guī)定了撤銷婚姻。人們似乎很少注意到撤銷婚姻與撤銷婚姻登記的不同：撤銷婚

21、姻登記是撤銷作為具體行政行為的婚姻登記行政決定，婚姻登記行政決定被撤銷后自然在婚姻法上產生結婚無效或離婚無效的法律后果，而撤銷婚姻則是不再將婚姻登記視為一種可撤銷的具體行政行為，而是直接撤銷當事人的婚姻關系，當事人的婚姻關系既被撤銷行政法上的婚姻登記自不再有存在之意義，只余被注銷一途（2003年婚姻登記條例和婚姻登記工作暫行規(guī)范對婚姻登記的注銷沒有進行規(guī)定，立法上有疏漏）。    2003年婚姻登記條例對1994年婚姻登記管理條例大刪大改，立法宗旨是如此的明顯，最高人民法院行政審判庭2005年10月8日法2005行他字第13號“關于婚姻登記行政案件原告資

22、格及判決方式有關問題的答復”卻視而不見，提出“婚姻登記行為屬具體行政行為，當事人不服可以提出行政訴訟”的主張（即便1994年婚姻登記管理條例也未支持過此種主張），令人扼腕。    據筆者在網上收集到的案例，“婚姻登記行政訴訟”主要有以下幾種類型：1、為爭奪遺產以婚姻登記程序違法為由訴請撤銷他人的結婚登記的（如張明娣案）；2、為規(guī)避離婚訴訟程序以結婚登記程序違法為由而訴請撤銷結婚登記的；3、因當事人之間本無結婚之共同意思而訴請撤銷結婚登記的（如任雪案）；4、因假離婚弄假成真而訴請撤銷離婚登記的；5、離婚后反悔而以離婚登記程序違法為由訴請撤銷離婚登記的；6、

23、男女一方伙同他人冒名辦理離婚登記被發(fā)現后另一方訴請撤銷離婚登記的；7、以一方當事人無民事行為能力為由訴請撤銷離婚登記的；8、因婚姻登記事項登記錯誤當事人要求更正引起的案件，如將離婚證發(fā)給申請結婚登記的新人當事人訴請撤銷離婚登記案。至于婚姻登記機關應予登記而不予登記引發(fā)的行政訴訟，筆者在網上從未查到。各地法院的做法是：對第1、2、4、5類案件不支持原告的訴訟請求，但判決理由不同，有直接認為不屬于行政訴訟案件不予受理的，有受理后以超過訴訟時效為由駁回訴訟請求的，有以婚姻當事人結婚或離婚的意思表示真實為由駁回訴訟請求的；對第3、6、7、8類案件則認為屬于行政訴訟受案范圍并支持原告的訴訟請求。但問題是

24、，如果認為婚姻登記屬于行政訴訟的受案范圍，第1、2、4、5類與第3、6、7、8類案件在行政訴訟法上差別并不大，法院判決何以南轅北轍呢？何以大多數法院對第2類案件認為不屬于行政訴訟而對第6類案件卻認為是行政訴訟呢？     四、結婚、（協(xié)議）離婚行為以及婚姻登記的幾個法律特征    （一）結婚、（協(xié)議）離婚行為的幾個法律特征    1、結婚、（協(xié)議）離婚是形成和解除身份關系的民事法律行為。此一特征雖為我國法學界所公認，但未必得到了充分的注意和認知?！盎橐鲫P系為純粹私領

25、域之事項，亦為人民私領域生活之核心，公權力對此領域之介入，必須有憲法之明文依據（如德國基本法第六條），或涉及得由其它基本權核心價值推演而出之權利類型之保護，公權力對此有特別加以介入之必要者?！?在我國，受長期計劃經濟體制的影響，公權力對民事關系介入和干預的太深，及至1994年婚姻登記管理條例仍要求離婚當事人提供單位證明，頗應警惕。    2、結婚、（協(xié)議）離婚乃是法定要式民事行為。結婚、（協(xié)議）離婚“涉及當事人個人身分關系之變更，且與婚姻人倫秩序之維系、家庭制度之健全、子女之正常成長等公共利益攸關”3，婚姻當事人有關身份權利的正當性也須由一定社會形式（禮

26、儀）確證4，各國歷來均規(guī)定為要式法律行為，宗教儀式、“六禮”、官署登記等。    3、結婚、（協(xié)議）離婚乃是雙方法律行為，須當事人合意共同為之，具有民事無爭議性。雖則婚姻自由原則確立以前婚姻的締結并不考慮男女雙方是否自愿，但當時的法律無不要求至少男女雙方家長具有合意，脅迫、搶婚為國家法律所不容。而婚姻的形式（典禮、官署登記）也要求當事人必須要有共同行為以體現婚姻的合意，并確證其無爭議的性質。    4、結婚、（協(xié)議）離婚通常是不可逆的民事行為。就身份關系的特殊性而言，社會對及時確定和穩(wěn)定身份關系的需要比之一般民事行

27、為要強得多，故除法律有明文規(guī)定者，結婚行為不得合意解除或訴請撤銷、無效，只能離婚，而離婚也不得合意解除或訴請撤銷、無效，只能復婚，故有不可逆轉之性質。1954年中央人民政府法制委員會對內務部關于結婚登記后未同居要求撤銷登記應按離婚辦理的復函中即曾指出，“關于男女雙方申請結婚登記領得結婚證后，未曾同居，一方或雙方即行反悔，請求撤銷結婚登記，應如何處理的問題。我們認為：對這問題如送人民法院處理時，仍須按照離婚手續(xù)辦理，若僅因當事人間同意與否而發(fā)生不同的處理，如法院不按照離婚手續(xù)辦理，而以未曾同居為理由予以撤銷登記，會使群眾誤解結婚登記后，夫妻身份尚未確立，一定要到同居之后才能確立夫妻關系；也會影響

28、結婚登記制度的嚴肅性，而且與婚姻法所定的婚姻登記的精神不甚相符。又如當事人雙方同意按照離婚手續(xù)辦理，這樣既體現了結婚登記的嚴肅性，在手續(xù)上也并不煩難；如一方不同意，則可送人民法院按照離婚辦理，在反對視結婚為兒戲的輕率態(tài)度上也是有好處的，因之，主張一律按照離婚手續(xù)辦理為宜。”    （二）婚姻登記的法律特征    1、婚姻登記是民法（婚姻法）上結婚、（協(xié)議）離婚民事行為的法定形式和生效要件；另一方面，婚姻登記屬國家行政管理事項，結婚、（協(xié)議）離婚登記須經當事人申請由登記機關依照登記法規(guī)為之，屬依申請的公法行為，可謂公

29、法與私法性質兼?zhèn)?、公法與私法相融合的法律制度。誠如蘇永欽所言，“國家在私法關系的形成到消滅過程中，從來就不是一個旁觀者?，F代的私法自治與國家管制從來就不是壁壘分明，而且枝蔓葉茂，廣義的民法，已經越來越難勾勒出它的圖像了?！?（關于（民事）形式與（公法）程序的互動及其歷史淵源與演變，常鵬翱物權法之形式主義傳統(tǒng)的歷史解讀一文可作參考。）    2、除（登記）程序法上的權利義務關系外，婚姻登記不在登記機關與當事人之間設定、變更、消滅任何行政法上的權利義務關系（以及民法上的權利義務關系），婚姻登記機關與婚姻當事人之間也不存在命令與服從、管理與被管理的公法關系。相

30、比較而言，公司登記行為雖則也不在登記機關與公司之間設定、變更、消滅任何行政法上的權利義務關系，但在公司登記完成后登記機關與公司之間依法具有一種管理與被管理的公法關系，而婚姻登記完成后婚姻當事人與登記機關之間就不再具有任何法律關系。    3、在婚姻法上，只有當事人結婚、（協(xié)議）離婚的法律行為才能夠產生身份關系形成或者解除的法律后果，結婚、離婚登記不過是結婚、（協(xié)議）離婚民事行為的形式和法定生效要件之一，而婚姻登記本身并不單獨具有形成或者解除身份關系的效力。而又由于婚姻登記既不在登記機關與當事人之間設定、變更、消滅任何行政法上的權利義務關系也不形成管理與被

31、管理的公法關系，因此如將婚姻登記行為單列出來，婚姻登記就如同一種事實行為，其本身并不具有任何（具有拘束力、執(zhí)行力或者可以創(chuàng)設、維系一種法律上的權利義務關系的）法律效力，只依法具有發(fā)生一定的法律后果的作用（其法律后果就是法定形式要件和生效要件的滿足）。正如新生兒姓名的登記，姓名既不是登記機關取的、也無需登記機關同意或者不同意，新生兒與登記機關之間不因登記而形成任何實體法上的權利義務關系，甚至姓名權也直接是依照民法規(guī)定取得而不是因登記而取得，因此姓名登記本身并不具有法律效力。一些學者認為婚姻登記屬行政確權行為具有確權的效力，但婚姻本為當事人自愿之民事關系，婚姻法上的身份權利系因當事人民事行為而產生

32、，無須借助國家行政權力而形成，更何況在歷史上婚姻制度形成遠在國家與法形成之前，國家對男女自愿約為婚姻或離婚的行為可依婚姻法進行規(guī)制，但絕無權利確認或者不確認、贊同或者不贊同，行政確權行為說實為計劃經濟體制下“管理意識”過強的產物。     五、婚姻登記的性質-特殊的具體行政行為說    上文指出，婚姻登記是公法與私法性質兼?zhèn)洹⒐ㄅc私法相融合的法律制度，其公法上的行政管理性質是不可抹殺的。從行政法的角度來看，婚姻登記無疑屬于具體行政行為。但婚姻登記與一般的具體行政行為的法律特征、法律效力有很大的不同：1、

33、婚姻登記行為不在登記機關與當事人直接創(chuàng)設、變更、消滅任何行政法上的權利義務關系，不屬于創(chuàng)設、變更、消滅權利義務關系的行政法律行為，因而并無可訴請撤銷、宣告無效的內容；2、登記機關不與當事人之間建立、維系行政管理關系，也不屬于單純命令與服從、管理與被管理的管理行為，登記對當事人并無拘束力；3、婚姻登記的對象是無爭議民事行為，因而也沒有爭議調處、裁決權；4、婚姻登記本身不單獨具有法律效力，而是通過婚姻民事行為的形式要件和生效要件間接發(fā)生法律效力（充分體現其將公法與私法融為一體的本質）。因而筆者主張婚姻登記乃是一類特殊的具體行政行為，是不可訴請撤銷、宣告無效的具體行政行為。婚姻登記不可訴請撤銷、宣告

34、無效的性質同時也是由身份關系不可逆轉的性質決定的。且我國向來在設計解除婚姻關系的法律制度時，均一并規(guī)定有關子女撫養(yǎng)、財產分割的實體法規(guī)則和程序規(guī)則，如婚姻法第三十六條至第四十二條（針對訴訟離婚）、婚姻登記條例第十一條第三款（針對登記離婚）、最高法院婚姻法司法解釋（一）第九條第二款、第十五條、第十七條（針對宣告婚姻無效和撤銷婚姻）、婚姻登記工作暫行規(guī)范第四十一條第（三）項（針對撤銷婚姻），如我國法律果將婚姻登記視為可訴請撤銷、無效的行政行為，結婚登記一旦被法院行政判決所撤銷，當事人的婚姻關系即告消滅，此時觀諸我國法律卻沒有配套的處理子女撫養(yǎng)、財產分割問題的實體和程序規(guī)則，立法者怎會如此不智？特殊具體行政行為說并不認為婚姻登記在任何情況下均不能成為行政訴訟的受案范圍，在登記機關不予登記時當事人仍可提起履行法定職責的行政訴訟，在登記機關的登記行為不法侵害當事人合法權益時當事人業(yè)可以提起行政賠償訴訟。或者我們還應該注意到上文所述第6類、第8類案件的特