定價理論——財產(chǎn)權(quán)價值化的一般理論

1、一）財產(chǎn)權(quán)的定價問題2問財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)核是 經(jīng)濟 利益，該種利益在 法律上最終體現(xiàn)為一定的經(jīng)濟價值 1.法律制度 在形成財產(chǎn)權(quán)的過程中起到了確定財產(chǎn)權(quán)價值大小的作用， 同時也界定了財產(chǎn)權(quán)的范圍。 我 把財產(chǎn)權(quán)價值的形成過程叫做財產(chǎn)權(quán)的定價過程。 財產(chǎn)權(quán)的定價涉及以下幾個問題： 誰有權(quán) 定價（定價的主體）、在什么時候或階段參與定價、依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進行定價等等。定價的問 題實際上就是私法自治所蘊涵的分權(quán)的問題，同時也是權(quán)利的正當(dāng)性（合法化）論證 題。這可以說體現(xiàn)了定價理論是作者提出的一個比喻的用法。 這個比喻一方面表明財產(chǎn)權(quán)是一種以價值作為 核心的權(quán)利；另一方面也試圖表明： 財產(chǎn)權(quán)的價值并沒有一個給定的

2、、 固定的范圍， 市場 主 體在法律的框架內(nèi)利用各種制度進行博弈， 其中立法所確定的法定的、 正式的規(guī)則是重要的， 但是，這些規(guī)則給市場主體的主動性留有一定的空間， 可以說民事主體自身也在創(chuàng)造著新的 規(guī)則，甚至對法定規(guī)則也造成重大的影響 3. 法院在事后對權(quán)利的重新界定同樣影響著權(quán)利 的分配。我們可以說， 當(dāng)事人、立法、司法等共同作為定價主體參與到財產(chǎn)權(quán)的確定過程中。 民法 容許除立法以外的其他主體參與到權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和正當(dāng)化論證的過程中， 一種分權(quán)的觀念。定價理論是對這種 “分權(quán) ”觀念的簡便的描述。二）定價的主體當(dāng)事人，法法人和其 該種來源是傳統(tǒng) 被視為是國家授權(quán)的結(jié)果， 這極在現(xiàn)代法治 社會

3、 的框架內(nèi)， 參與財產(chǎn)權(quán)定價的主體主要有四種：立法機構(gòu)、 院和市場。這四種主體代表了四種不同的財產(chǎn)權(quán)形成機制。當(dāng)事人是指因民事活動和糾紛而具體參與到財產(chǎn)法規(guī)則形成過程中的自然人、 他組織。 權(quán)利的第一種合法化機制的來源是當(dāng)事人的自主安排和自由選擇。 合同 法最為重視的。 當(dāng)事人之所以可以自主安排相關(guān)權(quán)利， 大地擴大了主體的自由并減少決策風(fēng)險。立法機關(guān)不是僅指三權(quán)分立意義上的、 狹義上的國家最高權(quán)力機關(guān)， 關(guān)的形式參與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的形成的機關(guān)都可以是本文意義上的立法機關(guān)。 形成機制是 經(jīng)濟學(xué) 中的公共 選擇問題研究的對象。這是一種最重要、最權(quán)威的正式的來源， 其重要性和權(quán)威性來自立法機關(guān)的全民代議

4、機關(guān)的屬性。 質(zhì)及其正當(dāng)性緊密相連的， 是不可爭議的； 而且最明顯的，凡是以人民代議機 這種財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的的樣板和默示補充的來源， 和背景。憲法中的財產(chǎn)權(quán)安排是與國家的性具體的財產(chǎn)法的規(guī)定不僅是當(dāng)事人進行自主安排財產(chǎn)權(quán)立法在一定程度上是當(dāng)事人的安排的起點個案地形成財產(chǎn)法規(guī)則的中立的機關(guān)。 法院它法院是指在解決具體法律糾紛的過程中， 主要指國家司法機關(guān)意義上的法院，有時還包括仲裁機構(gòu)等民間或半民間的適用法律的機 構(gòu)。法院一般不能確立一般性的規(guī)則，不能僭越立法的權(quán)威。 但是，對邊界不清晰和有爭議 的權(quán)利， 由一個在社會上代表公正和正義的權(quán)利輸出系統(tǒng)來做出評價和決定， 被認(rèn)為是合法 化的一個重要途徑。

5、 司法系統(tǒng)特別是法院的合法化功能源于其專業(yè)人員遴選機制和內(nèi)部約束 機制，法院等司法機關(guān)的權(quán)威地位是 歷史 形成的。第四種、也是極易被忽視的一種定價力量是市場機制所形成的自我約束力和自我評價能 力。這樣的一種機制與一定的社會 道德 觀念、社區(qū)價值觀和團體價值觀經(jīng)常是有所重疊的。 民法是市場經(jīng)濟的法，而市場自身會產(chǎn)生維護自己的力量。行政 力量其實也是一種重要的定價主體。在理論上，行政的定價是對立法定價的執(zhí)行， 但是必須解決行政定價偏離立法的任意性問題， 我們在此存而不論。三）定價的時間與標(biāo)準(zhǔn)也基于成1一般而言，立法（成文法）的定價體現(xiàn)為一種事前的決策機制。無論立法的程序如 何民主 化和科學(xué)化， 立

6、法者扮演的仍是一個計劃者的角色。 立法者對基本的財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)進 行初步的劃分和分配， 在現(xiàn)代國家中， 國家不可能也不會把財產(chǎn)權(quán)行使過程中的一切問題都 詳盡地考慮到位， 都會為其他主體的決策行為預(yù)留空間。 基于秩序和穩(wěn)定的考慮， 文法在建立穩(wěn)定的、可預(yù)期的行為規(guī)則方面的功能，立法的變化一般是非常緩慢的。但是， 這也不排除立法根據(jù)現(xiàn)實的需要， 把其他決策主體創(chuàng)設(shè)的、 已經(jīng)成型的合理規(guī)則確定為成文 法規(guī)則。 立法定價一般是客觀定價。 這種定價是其他主體定價的背景和制度框架。 立法的定 價是一種事前的行為。立法和司法沒有干預(yù)的必要。在財產(chǎn)法的領(lǐng)域， 當(dāng)事人有4 ，該結(jié)構(gòu)及其規(guī)則在不斷當(dāng)然，當(dāng)事人的定價

7、有可能2當(dāng)事人的定價是一種主觀的定價，但是這種定價要受具體法律制度的限制。當(dāng)事人 的定價主要是通過契約的方式來進行的。只要不存在欺詐、脅迫以及顯著的不公平的因素， 當(dāng)事人的定價具有壓倒性的作用， 時間設(shè)計出復(fù)雜的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以滿足自己的豐富的主觀需求 地改變法定規(guī)則的合法化基礎(chǔ)。 當(dāng)事人的定價是過程中的定價。 被法院限制和排除。而且當(dāng)事人的安排也受安排內(nèi)容自身的限制。3法院的定價被認(rèn)為是一種事后的定價機制。一般而言，立法的定價給司法的定價確 定了客觀的標(biāo)準(zhǔn)。法院的定價也被認(rèn)為是一種客觀的定價，但是，這種客觀是事后的客觀。 法院定價機制事后性的兩種含義： 一種是時間上的， 與事前審查的立法機制相

8、對比的事后性， 一種是廣義上的、機制上的事后性， 法院作出裁決總是在產(chǎn)生糾紛之后，但是，不同類型的 裁決代表了不同的定價理念。 比如， 實際履行的裁決和損害賠償?shù)牟脹Q也代表了不同的定價 觀念 實際履行代表了對于當(dāng)事人主觀定價的認(rèn)可和保護， 而損害賠償大多數(shù)情況下代表 了一種相對客觀的定價。因為法院自身的地位和特點，法院定價的合理性受到公眾的認(rèn)可。 但是， 法院也有自身的限制：法官只是法律上的專家，而不是各方面的專家。法院應(yīng)當(dāng)避免 在自己不擅長的領(lǐng)域內(nèi)作出判斷。 法院的自我克制是其判斷之合法性的重要來源。 法院為了 保證其決策過程的公正性， 引入其他的定價機制和技術(shù)手段， 包括立法、 當(dāng)事人和市

9、場的定 價機制和手段。 54市場的定價是一種潛在起作用的、相對客觀的力量。市場的定價是其他主體定價時 的重要的參考。 市場有著自己的價格形成機制。 市場對于同質(zhì)的、 可替代的物的價格的確定 有著自己的優(yōu)勢。在進行某項財產(chǎn)權(quán)安排的時候，不同的主體都在參與。有些事項（權(quán)利 -義務(wù)結(jié)構(gòu)或者 行為模式）是由立法決定的，有些事項（權(quán)利-義務(wù)結(jié)構(gòu)或者行為模式）是由當(dāng)事人決定的，但是，還有一些事項是立法和當(dāng)事人所無法決定的， 這些無法約定和法定的事項必須在事后 經(jīng)過權(quán)威的、中立的主體加以決定， 來判斷某些行為模式的內(nèi)涵， 來確定其合法性。立法同 時具有建立行為模式和建立裁判規(guī)則的功能， 當(dāng)事人創(chuàng)造的和司法所

10、確定的規(guī)則也存在著被 立法吸納和確認(rèn)的可能， 當(dāng)事人所創(chuàng)造的規(guī)則也有被司法機關(guān)論證為合法的可能， 法定機關(guān) 所確定的規(guī)則的合法性也有被司法機關(guān)挑戰(zhàn)乃至否認(rèn)的可能 雖然這是一種概率較小的可能性。各種社會主體都參與到規(guī)則的確定過程中來。如果承認(rèn)這些多種多樣的、 正式的和非正式的、 主觀的和客觀的力量都在不同程度上參 與財產(chǎn)權(quán)的形成過程，那么，我們就要承認(rèn)財產(chǎn)權(quán)的可約定性（承認(rèn)當(dāng)事人的 “立法 ”，乃至 在一定程度上規(guī)避法律的正當(dāng)性），承認(rèn)司法創(chuàng)造規(guī)則的能力（司法的“立法 ”），承認(rèn)在具體的情形中對抽象的權(quán)利范型進行不斷反省和合法化論證的必要性。四）定價理論的簡單展開1當(dāng)一個制度 環(huán)境 承認(rèn)一個人擁

11、有絕對的、最高的財產(chǎn)權(quán)的時候，就相當(dāng)于承認(rèn)他對 于其財產(chǎn)的定價是最高的，沒有人能夠出得起一個更高的價格以從所有人的手中取得該財 產(chǎn)。我們的法律通過保護其主觀的定價而使這種財產(chǎn)權(quán)得以存在：不管別人出多高的價格， 所有權(quán)人都可以拒絕。但是，稍微考慮一下常識就可以知道，通常沒有這樣絕對的財產(chǎn)權(quán)。 絕對的所有權(quán)， 似乎只體現(xiàn)在所有人拒絕轉(zhuǎn)讓和自己消費的財產(chǎn)上 只有非商品化和非價值化的財產(chǎn)才有如此特征。2國家可以以國家利益為理由去征用私人的財產(chǎn)。此時，立法的定價壓倒了當(dāng)事人的 定價。 立法確認(rèn)的 “國家利益 ”起到了論證這種壓倒的合理性的作用， 在這里必須注意，立法 的定價是一種客觀的定價 （至少是試圖

12、達到客觀） ，但立法很可能出了一個是當(dāng)事人不愿意 接受的價格。3添附也是論證定價理論的一個好的例子。添附中有加工的形態(tài)。由于加工問題的特 殊性，加工后的物一般不能再進行實物分割，而只能進行價值分割。根據(jù)添附（加工）的占 主導(dǎo)地位的所謂的 “加工人主義 ”：由加工人取得物的所有權(quán)， 然后對于原 材料 的所有人進行 價值補償。 此時，加工人能夠取得物的所有權(quán)，之后他的處分自己的物，就不存在所謂的無 權(quán)處分問題。 “加工人主義 ”背后的理念是經(jīng)濟效率優(yōu)先。 將資源配置到那些能夠最充分利用 之的人手中， 以此來促進財富的流通和增殖。 在此， 法律政策上的考慮壓倒了有關(guān)侵權(quán)的法 律規(guī)則 因為根據(jù)一般的法

13、律規(guī)則， 沒有經(jīng)過別人的允許 （允許就成了合法化、 或者阻卻 侵權(quán)的非法性的來源）加工別人的財產(chǎn)是最明顯的侵權(quán)行為。 但是，采取 “加工人主義 ”也會 產(chǎn)生一個問題： 基于一定的法律關(guān)系 （或者非法律關(guān)系） 比如保管、寄存或者委托等取 得物的占有的人， 就可以審時度勢來考慮是否加工別人的物并轉(zhuǎn)賣取利， 這無異授權(quán)一方進 行強制締約； 若奉行這樣的一個規(guī)則， 相當(dāng)于法律賦予了加工人一個 “征用 ”別人所有物的權(quán) 利，只不過與國家的征用不同，國家的征用的理由是 “公共利益 ”，而這種私人的 “征用 ”（其 實是侵權(quán)）的理由是經(jīng)濟效率（經(jīng)濟學(xué)帝國主義呵！）。當(dāng)然，按照經(jīng)濟價值來決定所有權(quán) 的歸屬也并

14、非不可， 只是，一個經(jīng)常被隱藏的問題是：如何給原來的所有人以價值補償。若補償?shù)卯?dāng)， 似乎沒有人太在意所有權(quán)的歸屬， 因為在物的個性 （大規(guī)模的流水線生產(chǎn)導(dǎo) 致這樣的結(jié)果） 逐漸喪失的今天， 人們對于這個物和那個物的需要并沒有特別的差別和偏好。 定價問題，其核心就是對經(jīng)濟補償進行合理化論證。4在一個最簡單的合同或者侵權(quán)糾紛中，實際上都會涉及復(fù)雜的定價問題。比如對于 房產(chǎn)的買賣，由于房產(chǎn)的漲價， 賣方違約，不想把房賣給對方。此時法院一般會考慮強制實 際履行， 因為房屋作為不動產(chǎn)是獨特的物， 其客觀價值是很難判斷的， 即使有一個市場價格 可以作為賠償買方損失的標(biāo)準(zhǔn)， 對于買方而言， 這種救濟仍然可能

15、是不充分的， 因為市場的 時價可能還無法反映買方對于特定房產(chǎn)的主觀估價。 法院會盡量避免牽涉到這種他并不擅長 的定價活動之中。本文為趙廉慧的第二章第三節(jié)，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年 9 月1 從法律關(guān)系的視角看，民事權(quán)利實際上是一種結(jié)構(gòu)，而非如正文中所表達的那樣， 是一個實體化的利益凝結(jié)體。把財產(chǎn)權(quán)看作是一個結(jié)構(gòu)或者是一個實體，并沒有正誤之分， 只是觀察問題的角度不同而已。2英文“right包含有 正當(dāng)?shù)摹焙x。而中文中 權(quán)利”這個詞中，無論 權(quán)”還是 利”均無 正當(dāng)”這種價值判斷。所以嚴(yán)復(fù)認(rèn)為：用權(quán)利來翻譯rights，是以霸譯王；經(jīng)過深思熟慮，嚴(yán)復(fù)主張將 rights 譯為 “民直”或“天直 ”。由