工程合同的風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)和合同價(jià)值——SCIA法律沙龍朱茂元仲裁員講稿連載之一

1、工程合同的風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)和合同價(jià)值SCIA法律沙龍朱茂元仲裁員講稿連載之一2014-08-21 SCIA 華南仲裁*編者按：SCIA仲裁員、北京市中倫律師事務(wù)所房地產(chǎn)與基礎(chǔ)設(shè)2014年7月1日下午，施部管理合伙人朱茂元先生在SCIA法律沙龍發(fā)表了建設(shè)工程仲裁案件焦點(diǎn)問 題分析”主題演講。自2008年以來(lái)，朱茂元每年被英國(guó)權(quán)威的法律評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)Chambers and Partn ers （錢伯斯）評(píng)選為中國(guó)房地產(chǎn)領(lǐng)域第一級(jí)別律師，2010年以來(lái)每年被錢伯斯評(píng)選為唯一一位中國(guó)建筑領(lǐng)域第一級(jí)別律師。作為SCIA仲裁員，朱茂元先生審理了大量建設(shè)工程及房地產(chǎn)方面的仲裁案件，擁有非常豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)。朱茂元仲裁員的

2、發(fā)言內(nèi)容詳實(shí)、案例生動(dòng)、分析全面、見解獨(dú)到， 對(duì)與會(huì)人員的理論知識(shí)和實(shí)踐操作都深具啟發(fā)與指導(dǎo)意義。為了讓更多專業(yè)人士能夠從中受益，下面將朱茂元仲裁員的講稿以連載的形式分享給大家。 本次連載 是朱茂元仲裁員演講的第一部分，主要涉及工程合同的風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)和合同價(jià)值， 以 及關(guān)于工程質(zhì)量爭(zhēng)議的基本認(rèn)識(shí)。朱茂元: 各位下午好。一、工程合同的風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)和合同價(jià)值認(rèn)識(shí) 建設(shè)工程領(lǐng)域有很多風(fēng)險(xiǎn)，其法律文件的結(jié)構(gòu)也非常的龐雜。花一點(diǎn)時(shí)間了解工 程領(lǐng)域方面的一些核心風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，是我們今天下午在一起交流的一個(gè)很重要的任 務(wù)。工程領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)管理有一個(gè)鐵三角關(guān)系，正如這張 PPT上的演示：工期問題， 質(zhì)量問題，價(jià)款問題，任何一個(gè)

3、角度發(fā)生了傾斜和不平衡，另外兩個(gè)支撐點(diǎn)，一 定會(huì)跟著隨之變化。這張PPT列出了他們相互之間的運(yùn)動(dòng)關(guān)系。比如質(zhì)量跟價(jià) 款之間的相互關(guān)系，如果你業(yè)主對(duì)工程價(jià)款控制得過嚴(yán)， 業(yè)主給承包商講我只有 這么多錢，絲毫不能突破，一口價(jià)包死。那么在建設(shè)工程生產(chǎn)周期里面，趕上材 料市場(chǎng)漲價(jià)，為了不突破你的工程預(yù)算，只有把材料的等級(jí)下降，這樣的結(jié)果就 是質(zhì)量上出問題，這就是這么一個(gè)簡(jiǎn)單的問題。工期跟價(jià)款有什么關(guān)系呢？如果在施工作業(yè)的過程中間，拖延工期，這個(gè)拖延的工期，正好趕上市場(chǎng)價(jià)格往上價(jià)格波動(dòng)，那么價(jià)格上漲的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由業(yè)主或承包 商哪一方來(lái)承擔(dān)？試想我們來(lái)打一個(gè)工程仲裁，到華南國(guó)仲（深圳國(guó)際仲裁院） 打一個(gè)仲裁

4、，關(guān)于最終的結(jié)果，會(huì)將價(jià)格上漲的風(fēng)險(xiǎn)判給誰(shuí)，鹿死誰(shuí)手現(xiàn)在還不 知道，但是毫無(wú)疑問這項(xiàng)工程的價(jià)格突破原來(lái)預(yù)算了， 這表明他們之間一定是有 關(guān)聯(lián)的。今天這個(gè)話題就集中在鐵三角上，我們討論在鐵三角里面發(fā)生的種種因 素。一般來(lái)講，要了解建設(shè)工程合同里面各種各樣的法律要點(diǎn)，風(fēng)險(xiǎn)要點(diǎn)，應(yīng)有一個(gè)前提性的基本知識(shí)結(jié)構(gòu)。我們今天時(shí)間不允許，所以我不講前提的基本知識(shí)結(jié)構(gòu)， 我假設(shè)來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)的各位，都是專家，對(duì)這個(gè)合同體系都非常了解。當(dāng)然有一點(diǎn)我 們需要點(diǎn)一下，一個(gè)工程合同，我們都知道它不是單一的文件， 它是由一系列文 件組成的一個(gè)文件包，那么它追求的價(jià)值是什么？我們把它分兩個(gè)層次的價(jià)值來(lái) 講：第一個(gè)層次的價(jià)值，工程

5、合同體系文件的核心價(jià)值體系，業(yè)主和承包商各不 相同，業(yè)主就是希望在預(yù)定的工期，預(yù)定的工程價(jià)款，按照期望的工程等級(jí)，能 得到一個(gè)完整工程。從承包商角度來(lái)說(shuō)，工程完成了，業(yè)主順利結(jié)算工程價(jià)款， 這就是工程合同第一個(gè)層次的核心價(jià)值追求。在工程管理過程中間， 有的時(shí)候業(yè)主或承包商管理行為失當(dāng)， 為什么呢？因?yàn)樗?們沒有看見， 工程合同文件體系， 除了第一個(gè)層次業(yè)主追求投資預(yù)算、 質(zhì)量和工 期的控制， 承包商追求工程價(jià)款結(jié)算等合同價(jià)值之外， 還有很多衍生的價(jià)值。 如 果你能夠?qū)こ毯贤难苌鷥r(jià)值有非常清楚的了解，你管理的時(shí)候會(huì)更加謹(jǐn)慎。 對(duì)業(yè)主來(lái)說(shuō)， 工程合同顯而易見的衍生價(jià)值， 就是工程往往是他事業(yè)的

6、起點(diǎn)。 業(yè) 主投資建設(shè)工程， 工程順利完工之日， 是工廠開始投產(chǎn)之日； 是寫字樓啟動(dòng)運(yùn)營(yíng) 之日，從此開始長(zhǎng)期的獲得市場(chǎng)租金回報(bào)； 如果是一個(gè)商業(yè)建筑， 此時(shí)開始招商， 業(yè)主的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)才剛剛開始。 保障業(yè)主下一個(gè)層次的運(yùn)營(yíng)活動(dòng)順利展開， 這是它 的衍生價(jià)值。如果工程質(zhì)量、 工期及投資預(yù)算出問題了， 控制不住了， 會(huì)對(duì)工程合同的第二個(gè) 衍生價(jià)值直接產(chǎn)生影響。北京有個(gè)住宅項(xiàng)目，當(dāng)年 5 月 1 日是按照商品房買賣 合同約定交付鑰匙給買家的時(shí)間。 到4 月底了，工程承包商用大木箱抬著幾千把 鑰匙，那幾棟樓的鑰匙，幾千把鑰匙就是很沉的，跟業(yè)主談判。要求業(yè)主立即結(jié) 算工程中的簽證洽商款約 1600 萬(wàn)元，

7、不付款就把鑰匙抬回去。再過十天時(shí)間就 交樓了，承包商的鑰匙箱子不交給業(yè)主， 業(yè)主拿什么給小買家去交樓呢？業(yè)主當(dāng) 場(chǎng)就服輸了，只有付錢拿鑰匙。這個(gè)問題的關(guān)鍵是， 工程進(jìn)行中積累的簽證洽商 堆積不處理， 雙方失信，承包商只好在交樓時(shí)以此要挾。 業(yè)主臨時(shí)緊急付款正是 因?yàn)轭櫦蓪?duì)小買家的履約風(fēng)險(xiǎn)， 這就是業(yè)主考慮了工程合同的衍生價(jià)值的損失問 題而采取的處理措施。 如果業(yè)主能夠在工程進(jìn)行中， 長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮到工程合同的衍生 價(jià)值及其損失，則管理行為會(huì)更加嚴(yán)密慎重。另一個(gè)問題， 你很難去預(yù)測(cè)一個(gè)承包人， 在一個(gè)工程合同里面， 他追求的衍生價(jià) 值到底是什么？承包商一定是在追求利潤(rùn)嗎？在市場(chǎng)年景不好的時(shí)候， 承包商

8、拿 到一個(gè)工程也許是為了養(yǎng)隊(duì)伍， 就算賠本也干。 或者是為了進(jìn)軍一個(gè)新市場(chǎng)， 也 是賠本也干， 這些可以算作承包商履行一個(gè)不掙錢的工程合同的衍生價(jià)值。 有項(xiàng) 目就可以讓項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)和管理程序在工程合同執(zhí)行過程中間， 得到訓(xùn)練、保持 和提升，積累商譽(yù)立足新市場(chǎng)， 這個(gè)跟當(dāng)期利潤(rùn)本身是沒有關(guān)聯(lián)的， 這是一個(gè)承 包商工程合同的衍生價(jià)值。 我們認(rèn)識(shí)這些以后， 會(huì)發(fā)現(xiàn)很多的決策跟這都是有關(guān) 聯(lián)的。因?yàn)闀r(shí)間問題， 我們僅講工程合同三個(gè)核心問題， 有關(guān)工程質(zhì)量、 價(jià)款及工期的 爭(zhēng)議問題以及風(fēng)險(xiǎn)管理。講解的方法就是先用幾句話介紹一下知識(shí)結(jié)構(gòu)， 然后講一個(gè)案例， 從業(yè)主方就一 項(xiàng)爭(zhēng)議提了什么樣的主張， 羅列了什

9、么樣的證據(jù)， 然后承包商反擊， 提出的抗辯 主張及證據(jù)， 對(duì)雙方進(jìn)行比較后， 我作為一個(gè)仲裁員評(píng)述一下， 然后看看仲裁庭 怎么評(píng)定的。到這兒還不算完，我們要反思一下，為什么會(huì)有這個(gè)問題，業(yè)主方 和承包方各自的得失是什么？最后在下一步管理上給予適當(dāng)建議。、關(guān)于工程質(zhì)量爭(zhēng)議的基本認(rèn)識(shí)我們講的第一個(gè)問題是工程質(zhì)量問題。請(qǐng)看這張PPT演示的問題。工程質(zhì)量問題，基本上都分為兩大類原因引發(fā)，要么是因?yàn)樵O(shè)計(jì)問題引發(fā)，要么 是施工問題引發(fā)。設(shè)計(jì)問題再可以細(xì)分為不滿足業(yè)主的設(shè)計(jì)要求，以及不滿足國(guó)家規(guī)范要求。施工問題可以再細(xì)分為材料問題和工藝問題。 材料分為貨不對(duì)板（設(shè) 計(jì)要求A貨，現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)了 B貨，但是工程情況很

10、緊急，也得用，結(jié)算時(shí)用什么價(jià) 錢結(jié)算就有問題了）和劣質(zhì)（差級(jí)）材料兩類。這個(gè)劣質(zhì)材料，業(yè)主要求A級(jí)貨，承包商進(jìn)場(chǎng)的是B級(jí)貨，A級(jí)和B級(jí)之間有價(jià)差，結(jié)算的時(shí)候承包商以 A 級(jí)貨結(jié)算引起爭(zhēng)議。工藝問題里比較隱蔽的是工程本身經(jīng)過檢測(cè)沒有什么缺陷， 但是達(dá)不到業(yè)主要求的等級(jí)。業(yè)主要求等級(jí)很高，工程經(jīng)過檢測(cè)是符合國(guó)家規(guī)范 要求的，違約但不違法，這個(gè)時(shí)候爭(zhēng)議就很復(fù)雜了。其次是工藝合格但是做工粗 糙，工藝的精度做得不漂亮，這種糾紛在裝修工程中常見。PPT。質(zhì)量爭(zhēng)議解決方式是什么？大家請(qǐng)看這張大致有四大類解決的方式，包括修復(fù)缺陷，更換貨物，賠償損失和折價(jià)處理。賠 償損失又分為，賠償修復(fù)成本、第三方索賠、人身財(cái)產(chǎn)傷害、預(yù)期商業(yè)利益損失 等。接下來(lái)一張PPT,列舉的是在質(zhì)量問題上，業(yè)主、承包商和第三方的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)不 一樣。業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)可能是因?yàn)楹贤粐?yán)謹(jǐn)、管理不完善、項(xiàng)目投資預(yù)算不足； 承包人的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)則可能是組織管理能力不足、