試論船員違法記分制度的重構

1、試論船員違法記分制度的重構郭江遼寧海事局，遼寧 大連， 116001)摘要：針對船員違法記分制度實施以來所引起的質(zhì)疑和爭議，采用理論與實證分析的方法，探討了該項制度的合法性與合理性基礎，分析了現(xiàn)行記分制度存在的弊端，提出了制度重構的 關鍵是以具體的違法行為而非罰款數(shù)額作為違法記分基準的結論。關鍵詞： 船員；違法；累計記分制度；重構Reconstruction of Accumulative Score System for Crew OffencesGUO Jiang, Wang Yu-yangLiaoning Maritime Safety Administration ， Dalian 1

2、16001 China )Abstract: For the oppugning and dispute of the accumulative score system for crew offences (ASSCO) was put in practice, using the methods of the theoretic and empirical analysis analyzed the validity and rationality and disadvantage of the ASSCO, put forward the conclusion that the key

3、of the ASSCO is use illegal action as the standard of score.Key Words: Crew; Offence; Accumulative score system; Reconstruction引言建設法治政府是依法治國的重要目標。法治政府當以人民主權、人權保障和權力控制為其憲政基礎。 1反映在行政管理制度上，表現(xiàn)為：在制度構建過程中要充分發(fā)揮民主，聽取廣大人民群眾特別是利益相關人的意見；在制度構建理念和內(nèi)容上要充分保障公民的基本權利，使制 度實施的目的與手段相協(xié)調(diào)；制度構建必須以行政權力控制為核心，確保制度實施過程中權力 的有效監(jiān)督

4、和制約，防止行政權濫用的危險。船員違法記分制度由于對船員可能形成的巨大侵 害，其構建必須符合法治政府的基本要求?，F(xiàn)行記分制度的實施辦法因存在理論基礎和實際執(zhí) 行的雙重缺陷，造成具體實施的困境。、船員違法記分制度的行政法基礎我國的船員違法記分制度可能來源于國內(nèi)的機動車駕駛員違法記分。據(jù)悉，在國外，如美 國、日本、德國、香港、臺灣等國家和地區(qū)都有關于機動車駕駛員違法記分的規(guī)定。但是，對 于船員違法記分制度，在筆者有限的視野內(nèi)，國外尚無先例。行政管理要體現(xiàn)行政合法性與行政合理性兩大原則。以往，我們對船員違法記分制度的合 法性多提出質(zhì)疑，而對其合理性較少涉及。因為船員條例的生效使記分制度在形式上的合

5、法性問題得到解決。但是，記分制度的合理性仍值得探討。一）對記分制度合法性的質(zhì)疑我國的船員違法記分制度始于 2003 年，當時是由交通部海事局發(fā)布的中華人民共和國船 員違法記分管理辦法（試行） （以下簡稱試行辦法 ）而創(chuàng)設的，其目的是“增強船員遵章守 法的意識，減少人為因素對水上交通安全的影響” 。不可否認，記分制度的實施在很大程度上提 升了船員守法意識，提高了船員的違法成本，從而震懾了船員違法行為。反觀記分制度對船員但有一點是肯定的：起到震懾作用的原因，其根源在于記分制度比其他侵益性行為（如行政處罰）更為嚴厲。從實踐中得知，船員往往不擔心被罰款，而更擔心被記分。其中原因固然很多，船員違法記分到

6、底中華人民共和國海船員違法記分對船員的侵益性更大。為此，這里面就有兩個問題值得探討： 屬于何種行為？交通部海事局是否有權創(chuàng)設記分制度？問題一：船員違法記分的法律性質(zhì)試行辦法沒有對船員違法記分進行明確定義，只進行了概括說明：事機構對船員因違反水上交通安全管理法規(guī)受到海事行政處罰的船員，船舶安全檢查存在缺陷 的當事船員或?qū)嶋H操作檢查不合格的船員實施違法記分管理，對嚴重違法或?qū)掖芜`法的船員實 施強制培訓和考試”。但是試行辦法所規(guī)定的記分制度無論從實施目的、實施方式還是實施 效果來看，都與行政處罰相類似：記分的目的在于增強船員守法意識，這一點與行政處罰的目的相同；對違法的船員實施記分管理，達到一定分值

7、的要扣留或吊銷船員證書，這與行政處罰 中扣留或吊銷證書相類似，其結果都使船員失去任職能力；違法記分的實施效果震懾了船員違 法行為，這一點比行政處罰更有效果。否則就會違反行政。盡管如此，形式上的雖然違法記分與行政處罰很類似，但記分制度又不能等同于行政處罰， 處罰的“一事不二罰”原則。于是，記分制度被命名為“行政管理措施” 稱謂并不能改變其本質(zhì)，由此引起的質(zhì)疑仍不能解決。問題二：違法記分制度的創(chuàng)設權定位，有一點是肯定的：記無論船員違法記分屬于變相的行政處罰，還是屬于“行政管理措施”分制度是一種對船員嚴厲的懲戒措施，是一種侵益性行政行為，按照行政法治原則，侵益性行 政行為的創(chuàng)設應當符合法律保留原則，

8、目前在我國也至少應當由行政法規(guī)來設定，規(guī)章及規(guī)章 以下規(guī)范性文件不宜有此權力。這一點可以類比行政處罰的設定權， 行政處罰法將行政處罰 的設定主體主要授權給法律和法規(guī)，規(guī)章只能在法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，設定警告和一 定數(shù)量罰款的處罰設定權。同時，根據(jù)全面推進依法行政實施綱要關于合法行政的基本要 求，“行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章 的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定”。2交通運輸部海事局作為交通運輸部下屬單位，尚無規(guī)章制定權。以部海事局 規(guī)范性文件的形式發(fā)布試行辦法 ，有越權之嫌。試行

9、辦法第 1 條雖然說“根據(jù)有關法律 和法規(guī)的規(guī)定”，因為沒有列出或者根本就沒有相關法律法規(guī)，所以應視為沒有依據(jù)。二）船員條例為記分制度提供了合法性基礎2007 年，中華人民共和國船員條例 生效，這是我國第一次以行政法規(guī)的形式對船員管理 問題進行統(tǒng)一規(guī)范。船員條例第 48 條創(chuàng)設了船員違法記分制度，從而使此項制度的合法性 問題從形式上得到了解決。該條規(guī)定： “海事管理機構對有違反水上交通安全和防治船舶污染水 域法律、行政法規(guī)行為的船員，除依法給予行政處罰外，實行累計記分制度”。雖然船員條 例對違法記分做了上述原則性規(guī)定，在舊的試行辦法已經(jīng)顯然過時不能適用的情況下， 由于缺少新的具體實施細則，其仍

10、然無法實施。另外，值得注意的是，船員條例將違法記分制度規(guī)定在第六章“監(jiān)督檢查”一章中，而不是置于第七章“法律責任”中，這一點很值得玩味。也就是說，違法記分不屬于行政法律 責任（行政處罰和行政處分），而是屬于監(jiān)督檢查的一項措施。三）記分制度的合理性探討法治社會應當以理性思維為基礎，行政管理在遵循合法性原則的同時，必須要體現(xiàn)合理性 原則。在制度創(chuàng)設時，不僅要對其合理性進行充分的論證，更應對其潛在的非合理性進行深入研究，并通過制度設計來加以避免。我們不禁要問，船員違法記分制度是否具備合理性？從現(xiàn) 行有效的試行辦法來看，其規(guī)定的非合理性大量存在；從實際執(zhí)行情況來看，因為不合理的規(guī)定造成很難執(zhí)行，或者說

11、造成了大量執(zhí)法不公問題。主要表現(xiàn)在：其一，部分條文的規(guī)定缺少理性。比如試行辦法第 20 條規(guī)定“船員遺失證書、證書記 分附頁或船員服務簿 ，海事機構可視為其違法記分已滿 15分”，這顯然是一種“有罪推定” ， 不管船員服務簿是“真丟”還是“假丟” ，都視為船員是在主觀故意上銷毀違法記分。其二，違法記分應當考慮船員的主管過錯。船舶是由駕駛、輪機、船電等部分組成的綜合 性整體，操作需要多方面配合，產(chǎn)生的違法行為雖然大部分仍是過錯為基礎，但很大程度上也只具有客觀性。特別是我國對于行政違法行為的認定依照客觀違法標準，而不考慮行為人的主 觀過錯，致使諸多與船長沒有直接關系的違法行為而對船長實施了記分，客

12、觀上造成了對船長 的不公正。其三，制度設計的價值導向應當是實現(xiàn)“矯正正義” 。目前在我國，違法行為多發(fā)于個體、 私營船舶，而在此類船上，船上事務的決定權往往是船東而非船長。雖然立法已經(jīng)賦予了船長的絕對指揮權，但這在客觀上無法實現(xiàn)，因為在船長與船東的地位對比上，作為被雇傭人的船 長明顯處于劣勢。在“分配正義”出現(xiàn)偏差時，應當通過制度設計來矯正此種偏差，從而實現(xiàn)“矯正正義”。所以，在對待船舶違法行為時，應當加大對船東的處罰，而非一味的追究船長的 責任，船員條例對用人單位違法行為所規(guī)定的嚴厲處罰措施就體現(xiàn)了這一點。所以，違法記 分也應當考慮不同情形，以免加重對弱者的進一步懲罰。、現(xiàn)行記分制度存在的弊

13、端 一）以部海事局文件形式下發(fā)試行辦法欠妥對于記分制度這一“需要在全國統(tǒng)一推行的政令，不管是否在部門職權范圍內(nèi)，都應制定 行政法規(guī)”，3 船員條例生效前，有關記分制度合法性的質(zhì)疑正在于此。關于記分制度的創(chuàng) 設權前文已述及。二）記分的范圍太寬 試行辦法規(guī)定的記分依據(jù)包括兩個方面：一是行政處罰，二是船舶安全檢查。也就是說，凡是船員被處以行政處罰的或者在船舶安全檢查中存在缺陷的都要記分，從而使得船員被記分的范圍太寬，特別是在船舶安全檢查中被記分的可能性極大。因為眾所周知的原因，船舶 由于其本身的復雜性，存在缺陷幾乎不可避免，進而使船員遭受記分就不可避免。根據(jù)行政比 例原則，行政權力所采取的措施應當與

14、其所達到的目的之間必須合比例或相稱，船員違法記分 的范圍如此之廣，與違法記分的巨大侵益性很不相稱。同時，根據(jù)船員條例的規(guī)定， “海事管理機構對有違反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法規(guī)行為的船員，除依法給予行政處罰外，實行累計記分制度”。從描述來看， 兩點需要注意：一是對于違反法律、法規(guī)的才能實施記分，違反規(guī)章的不能記分；二是實施記 分的前提只有行政處罰， 對于船舶安全檢查等其他行為不能實施記分。 對比試行辦法 與船 員條例的規(guī)定，顯然試行辦法確定的記分范圍大大超出了船員條例，應當屬于行政 越權。三）以罰款數(shù)額作為記分基準不科學 試行辦法主要依據(jù)罰款數(shù)額作為記分分值的基準，存在嚴重的不

15、合理，由此在實踐上造成記分無法執(zhí)行或者執(zhí)行不公。分析其內(nèi)在原因，是因為此種做法的理論基礎存在弊端。按照試行辦法，每罰款 100元對應記 1 分。以船員條例設定的罰款數(shù)額 （一般為 2000元以上，甚至 10000元以上）來計算，船員如果違法，一般都會被記 20 分以上，直接導致證書 被扣留（因為超過 15 分）。這與船員條例設定的罰款額度與違法記分初衷相違背。比如條 例第 58條規(guī)定，“船長有下列情形之一的，由海事管理機構處 2000元以上 2 萬元以下罰款；情 節(jié)嚴重的，并給予暫扣船員適任證書 6 個月以上 2 年以下直至吊銷船員適任證書的處罰”，也就是說，船長有第 58條所列違法行為的，首

16、先是罰款 2000元至 2萬元，違法行為輕微的只需罰款 2000元。對于情節(jié)嚴重的，如果罰款 2 萬元達不到懲戒的目的，再實施暫扣證書的處罰。 而依據(jù)試行辦法，罰款 2000元就會被記 15 分，證書便會被扣留。這與條例的精神不一致。另一方面，涉及船舶或船員處罰的行為， 海事部門大多依據(jù) 海上海事行政處罰規(guī)定 （以 下簡稱 8 號令）來執(zhí)行。因為 8 號令設定的處罰自由裁量權都過大，進而造成執(zhí)法部門對船員 違法記分時的自由裁量權過大。過大的自由裁量權極易造成對船員權益的侵害，或者形成權力 腐敗的溫床。對于同一種違法行為， 8號令普遍規(guī)定對船長的處罰從 100元至 1萬元，意味著可以對船長實施記

17、分分值從 1 分到 100 分。如果執(zhí)法部門行使了不當?shù)男姓幜P裁量權，會進500 元對應 1 分，這樣就能解決現(xiàn)100至 1萬元來計算，記分范圍會變步導致違法記分的裁量不當。在一個不當行為的基礎上，產(chǎn)生另一個不當，在一個不合理的基 礎上，產(chǎn)生另一個不合理，這與依法行政的宗旨相悖。有的專家和學者曾建議提高每分所對應的罰款數(shù)額，如行罰款數(shù)額較高的問題。但盡管如此，以上述對船長罰款但是不當仍然存在。 因為問題的根本成 1 分 -20 分，這樣雖然能在一定程度上縮小不當?shù)姆秶?不在于罰款多少對應 1 分，而是記分所依據(jù)的基準存在理論上的嚴重不合理。三、船員違法記分制度重構的設想通過上述分析得知，以

18、罰款數(shù)額和船舶安全檢查缺陷作為記分的基準應當被拋棄，取而代之的應當是以具體的違法行為作為記分的基準。然而，對于何種違法行為才能實施記分以及如 何確定記分額度卻是一個系統(tǒng)的、復雜的工作，因為這不僅要考慮違法行為的社會危害程度，還應當考慮行為人的主觀過錯程度。在完成了上述實質(zhì)工作外，還應當考慮以何種形式進行發(fā) 布以及海事部門內(nèi)部相關信息的傳遞與共享。是故，制度的重構具體應當包括以下幾個部分：一）梳理出應當依法實施違法記分的違法行為根據(jù)船員條例第 48 條的規(guī)定，能夠?qū)嵤┻`法記分的違法行為必須同時滿足以下兩個條 件：其一，必須是違反海事法律、行政法規(guī)的違法行為，也就是說，對于違反規(guī)章（包括地方 政府

19、規(guī)章和部門規(guī)章）以及其他規(guī)范性文件的違法行為都不能實施記分，這就從根本上排除了 目前海事部門大量的依據(jù)部門規(guī)章所認定的違法行為。其二，必須是已經(jīng)給予行政處罰的違法 行為。亦即，雖然船員違反了海事法律、法規(guī)的規(guī)定而構成違法行為，但這并不意味著可以對其實施記分，要對其實施記分，其前提必須是對該行為已經(jīng)給予了行政處罰。因為，并不是所 有的違法行為都會受到行政處罰，是否處罰還要考慮違法行為的社會危害程度、當事人的責任 能力以及主觀過錯等等因素。所以，應當對現(xiàn)行的海事法律、行政法規(guī)進行全面的梳理，將滿足上述違法記分條件的違 法行為分門別類的羅列出來進行分析。二）對可以實施違法記分的違法行為進行綜合考量并

20、賦予分值在對可以實施違法記分的行為梳理完成后，應當按照違法行為的不同種類、性質(zhì)進行分類， 同時依照行為的社會危害程度、行為人的主觀過錯程度等進行綜合考量并賦予相應分值。由于 記分分值的多少事關當事人的直接利益，也是立法者運用法律調(diào)整功能進行社會管理的重要體 現(xiàn)，所以在賦予分值時，應當至少考量以下兩個因素：其一，船員是否具備主觀上的過錯？因 為海事違法行為形式各樣、情況復雜，很多情況下即使是船舶的違法行為也會涉及到對船員的 處罰，在設定分值時如果不考慮船員對違法行為的發(fā)生是否存在主觀上的過錯而一概記分，有 失制度設立的初衷。其二，對船員的處罰是否已經(jīng)達到了懲戒和教育的目的？因為記分只能伴 隨著處罰而進行，沒有處罰就不能實施記分，但是著也并非說明進行了處罰就一定實施記分。創(chuàng)